认罪认罚视域下涉案企业合规从宽制度构建

戴 中 祥

(武汉科技大学 法学与经济学院,湖北 武汉 430065)

近年来,企业合规作为一项风靡世界的现代公私合作治理制度和重要的法学前沿交叉课题,已成为我国法学理论与实务界探讨的重点、热点问题。2020年3月,最高人民检察院(以下简称“最高检”)部署部分地方检察机关启动了企业合规不起诉制度改革试点工作,这标志着我国正式开启了企业合规制度的本土化探索。2022年4月,最高检全面总结两期涉案企业合规改革试点工作的经验做法,并部署了该项工作在全国检察机关的全面推开。合规改革推进十分迅速,也暴露出目前我国企业合规缺少立法支持,受到理论界质疑等问题,具体实践中遇到了一些障碍。因此,在总结当前试点工作的经验教训、合理借鉴域外合规制度有益成分的基础上,充分挖掘我国既有的刑事诉讼制度基础和资源,建构符合我国刑事法治实践的本土化合规制度,是当前刑事法学界和实务界共同面临的重要课题。

在刑事合规实体法和程序法双缺失的情况下,本文主张涉案企业合规应在现行认罪认罚从宽制度框架下改革探索,并构建中国式涉案企业合规从宽制度。

一、企业合规的内涵及法治价值

“企业合规”是一种舶来品,其中“合规”在英文中的表述是Compliance。企业合规在内容上通常包含着三层意思:一是企业在运营过程中要遵守法律法规。二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范。三是企业要遵守自身所制定的规章制度[1]。可见,企业合规是指企业在经营过程中遵守法律和规则,为规避或减轻因违法违规经营而承担的行政责任、刑事责任和经济损失等而采取的一种公司治理的方式。广义的企业合规涵盖了从商业伦理到民事责任、行政责任,再到刑事责任的规范,其中最核心的是刑事责任;刑事合规就是狭义的企业合规。

早在19世纪80年代,美国就出现了企业合规理念及相关立法。由于全球化带来企业经营的差异与各国意识形态冲击,企业刑事风险日益增多,企业合规成为治理企业犯罪的世界趋势,越来越多的国家开始进行企业合规制度的探索和践行。不少国家的法律对企业合规作出明确规定,例如,美国1977年《反海外腐败法》、英国2010年《反贿赂法》、法国2016年《萨宾第二法案》、意大利2001年第231号法令等。企业合规制度之所以能对司法实践产生重大影响,还应归结于1991年美国 《联邦量刑指南》对基于合规计划的刑罚减免机制的正式确认[2]。企业被要求建立的合规计划(compliance programs),是一种为了预防、发现违法犯罪而主动实施的内部机制,合规计划的存在能够对整个刑事诉讼结果产生广泛的影响。在审前阶段,美国联邦检察机关要么通过与涉案企业达成“暂缓起诉协议”(Deferred Prosecution Agreement),要么通过与其达成“不起诉协议”(Non-Prosecution Agreement)来替代原来的提起公诉或者不起诉决定,在满足协议的要求后即可避免被起诉的结果;而在审判阶段,合规计划能够大幅度影响对企业的量刑,某些情况下甚至能够使企业的罚款降低到原来的五分之一[3]。继美国之后,英国、加拿大、澳大利亚、新加坡、法国等国家确立的暂缓起诉协议,都将企业建设合规体系纳入协议之中,并将其作为检察机关暂缓起诉的重要附加条件。但各国的激励机制各有不同,例如,美国采取的是量刑起诉激励模式,英国采取的是独立成罪的“消极型”激励模式,意大利采取的是司法审查与自证免责激励模式,法国采取的是强制合规与惩治激励模式。

从西方国家企业合规的法律创设和实践来看,企业合规具有三个方面的意义:第一,企业合规要求企业在经营过程中要遵守法律和遵循规则,并督促员工、第三方以及其他商业合作伙伴依法依规进行经营活动;第二,企业合规是企业为避免出现违法违规行为,防止或减轻因违法违规遭受的各种损失,而采取的一种公司治理方式;第三,企业合规是国家法律中宽大行政处理和宽大刑事处理的重要依据,企业可以通过建立合规计划而受到一定程度的法律奖励[4]。国家为鼓励企业构建或完善合规计划,需要在法律上采用激励机制,将合规作为对违规企业在行政处罚和刑事惩罚上进行减免的依据。

从狭义角度理解,企业合规是企业为了减少企业或企业员工在生产经营过程中业务行为的刑事风险,而建立的用于识别、评价和预防刑事风险的机制。它不仅是一套以静态方式存在的文字合规措施或计划,而且还包括这些合规措施或者计划以动态运行的方式得到有效贯彻和实施,从而预防和控制犯罪发生的刑事风险。其司法效果包括:第一,作为证据,证明企业行为并未违反刑法规定,就企业行为不具有犯罪构成要件进行积极辩解,防止企业被贴上犯罪标签。第二,在企业行为构成犯罪的情况下,根据合规制度的有效性展示,积极争取检察机关对企业或企业员工作出不起诉决定。第三,在企业犯罪缺乏不起诉的条件时,根据合规制度的有效性展示,积极争取量刑从宽,争取让法院作出从轻、减轻处罚或免除刑罚的判决,减轻企业的责任负担。

所以,企业合规涉及企业、社会、国家三个层面。在企业层面,合规是企业风险治理的内控机制;在社会层面,合规是对企业违法犯罪治理的创新模式;在国家层面,合规是助推国家治理体系和治理能力现代化的重要举措[5]。这三个层面的合规虽有各自的运作逻辑,但彼此紧密联系,相互影响。就企业个体而言,合规属于企业内部的经营管理活动,但从犯罪防控和国家治理的层面看,企业合规带有较强的社会性、公益性和国家性,具有多重法治价值。

首先,企业合规有利于企业防控法律风险,避免企业刑事追诉的负面效应,对企业保持经营、承担社会责任有激励作用。

随着法律体系的逐渐完备和严密,企业在发展过程中面临的各种法律风险也越来越多,其中以刑事法律风险最为严厉。企业通过开展合规建设,制定和履行明确的合规计划,如完整的商业行为准则、成熟的合规组织体系、及时的合规防范体系、完整的合规监控体系以及有效的应对补救体系,可以很大程度满足企业在经营发展中防控法律风险的需求。

如果企业犯罪行为已经发生,企业合规有利于企业改过自新、合规经营,更好地承担社会责任。企业是最重要的市场主体,是市场经济活动的主要参加者、社会生产和流通的直接承担者、社会经济技术进步的实践者,在社会经济生活中发挥着不可替代的作用。当前,治理企业犯罪的观念正在发生转变,认为治理企业犯罪不应当以消灭企业和企业家为目的,而应当对企业的违法犯罪行为依法追究并予以矫治,使企业能够改过自新、合规经营,更好地承担社会责任。若企业通过合规整改修正自身行为,使企业整体或主要负责人免予被定罪和处刑,那么企业就能保持经营和生存的能力。相较于企业和企业家被处理,企业员工、投资人等无辜主体受到牵连,社会公众更愿意看到企业充分改正、缴纳罚款、赔偿被害方、调整经营方式等。

其次,企业合规有利于减少司法资源消耗,提升企业犯罪治理效能。

众所周知,企业犯罪本身隐蔽性强、专业性高,即使获取了企业犯罪的相关线索,也难以收集完整全面的证据。在涉企犯罪的归责层面,企业与员工的责任关系难以厘清,刑罚的犯罪防控作用难以发挥。如果对企业犯罪进行追诉,国家势必需要投入大量的人力、物力、财力,消耗巨大的司法资源。

在美国,企业合规不仅包括要接受和承担当下的损失、缴纳罚金等,还要承诺在将来的经营活动中严格遵守法律,并且持续承担可能的“不利后果”,如投入费用进行合规建设、为合规官支付高额薪水等。所以,企业合规要求企业主动配合调查、对过去实施的犯罪事实予以承认,承担相应的费用投入等,这将大量减少司法资源耗费。

除此之外,企业合规还包括采取切实有效措施预防未来发生的犯罪,并承诺承担将来持续性的不利后果。因此,对于国家降低打击犯罪的成本,节约司法资源,提升对企业犯罪治理的整体效能,都有十分明显的益处。

再次,企业合规是助推国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。

企业合规是一种公私协力合作的创新型犯罪防治模式。它将企业自治型的内控机制与国家单方主导的传统查案治罪方式相结合,通过企业和国家双维度的建构与运行,将法治思维和法治方式融入企业运转和发展的理念中,优化其内部治理结构,预防企业刑事风险。这不仅是现代社会治理格局中的必要内容,也是司法领域助推国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。

最后,推动企业合规建设,对企业在跨国经营过程中防范合规风险,具有重大现实意义。

随着国际社会对治理违法违规企业的认识和技术不断发展,许多国家将合规作为进行长臂管辖的制度依据。合规领域已然成为各国国内法律效力外溢的主战场。而另一方面,由于全球经济联系日益紧密,企业跨国发展成为必然趋势。特别是在我国积极推动“一带一路”建设的背景下,“走出去”成为许多中国企业的选择。因此,不论是国有企业还是民营企业,必须开展企业合规治理,才能在跨国经营时防范可能出现的违法违规风险。

二、我国企业合规改革探索面临的问题

我国自加入世界贸易组织之后,就意识到合规在国家贸易中的重要性。2014年国务院办公厅颁布了《关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》,要求“国务院各部门应在拟定贸易政策的过程中进行合规性评估”。2018年,由于中兴通讯事件的爆发,我国政府和企业意识到加快建立合规制度的必要性和紧迫性,并加快了合规制度建设的步伐。2018年11月2日,国家资产管理委员会颁布了《中央企业合规管理指引(试行)》,同年12月26日,国家发展改革委员会联合外交部等七部门颁布了《企业境外经营合规管理指引》。为避免我国企业在“走出去”时因不合规行为而在域外遭到长臂管辖,并将企业合规所蕴含的国家与企业合作治理的理念予以本土化转化,我国法学理论界与司法实务界对企业刑事合规制度展开了积极的探索。2020年3月起,最高检在上海浦东、金山,江苏张家港,山东郯城,广东深圳南山、宝安等6家基层检察院试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”,对于办理的涉企刑事案件,在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议的同时,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改,促进企业合规守法经营,预防和减少企业违法犯罪的改革举措。试点取得了初步经验,形成了一批典型样本。2020年底,最高人民检察院检察长张军在企业合规试点工作座谈会上进一步要求,“要加强理论研究,深化实践探索,稳慎有序扩大试点范围,以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度”[6]。2021年4月,最高检下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》,正式启动第二期企业合规改革试点工作,强调:“检察机关开展企业合规改革试点,旨在加大对民营经济的平等保护,更好落实依法不捕不诉不提出判实刑量刑建议等司法政策,既给涉案企业以深刻警醒和教育,防范今后可能再发生违法犯罪,也给相关行业企业合规经营提供样板和借鉴”,“促进经济社会高质量发展,助推国家治理体系和治理能力现代化”[7]。2021年6月3日最高检、司法部等九部委门联合颁布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》。一些中央部委、各省市、行业(协会)也制定颁布了企业合规方面的政策文件。2022年4月,最高检部署在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点。最高人民检察院下发的《“十四五”时期检察工作发展规划》也要求:“稳慎试点涉案企业合规管理,依法可不捕、不诉、不判处实刑的涉案企业及其责任人须承诺并践行可管控的整改措施,积极探索中国特色现代企业规制司法制度。”

通过考察各地涉案企业合规改革试点工作的实践,可以发现目前我国的企业合规不起诉试点主要有两种模式:一是 “相对不起诉+合规检察建议”的事后合规模式,即对于符合相对不起诉条件且有合规意愿的涉案企业,检察机关先作出相对不起诉决定,然后对涉案企业发出检察建议,以检察建议的形式督促企业进行合规;二是“附条件不起诉+合规监督考察”的事前合规模式,是指检察机关对符合条件且作出合规承诺的涉案企业和犯罪嫌疑人暂时不予起诉,设立一定考验期,在考验期内对企业合规情况进行监督考察,期满后根据企业合规的推进情况再正式作出起诉或不起诉决定。

在事前合规模式中“企业合规”在“不起诉决定”之前,检察机关或第三方监督评估组织能够对涉案企业的合规建设全程监管,合规建设的有效性能得到监督,有利于合规制度真正植入企业发展肌理,以发挥犯罪预防功能。因此,理论界和大多数试点检察机关都推崇这一模式。

虽然经过了两轮试点,企业合规在我国仍然是一个全新的领域。我们用短短两年多时间几乎走完了西方国家几十年的合规道路。最高检部署的第二批企业合规改革试点工作已经远远超越了合规不起诉,进入了企业合规从宽制度的探索阶段[8]。在改革迅速推进的同时,理论研究的跟进不够紧密。各试点单位在没有统一适用规则的背景下,各抒己见、各自探索,导致现有的合规标准有些混乱。立法上的缺失、理论界的分歧、试点中的实践障碍都是我们面临的主要问题。这些问题阻碍了企业合规建设的进一步完善,同时也限制了企业合规发挥其预防企业犯罪、优化犯罪治理机制的效用。

(一)立法上的缺失

1.实体法立法上的缺失

通过合规而给予涉案的企业出罪或者从宽处理,要符合刑法中不判处刑罚或者免除刑罚的条件。但是,现阶段合规的激励并没有在我国刑法中得到肯定,企业合规没有成为一个法定的出罪或者减免刑罚的事由。有学者认为,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条中的但书规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,是当前刑事合规采用不起诉决定的刑法依据[9]。但是刑事合规不起诉主要针对的是已经构成犯罪的企业,与但书规定并不一致,但书规定不能成为我国刑事合规的实体法依据。对已经构成犯罪的企业,通过达成协议的方式,最终使其受到无罪处理,这不符合我国固有的“罪刑法定”、“罪责刑相适应”的原则[10]。目前企业合规的依据主要是中央各部委单独或联合制定及各省市制定的政策文件,而不是实体法,这是合规探索中法律适用上的障碍。

2.程序法立法上的缺失

我国涉案企业合规改革试点不论是采用 “相对不起诉+合规检察建议”的事后合规模式;还是“附条件不起诉+合规监督考察”的事前合规模式,都是以程序出罪的方式塑造我国的企业合规制度。但两种模式都存在突破现行法律框架的嫌疑。

“相对不起诉+合规检察建议”的事后合规模式是相对不起诉的一种处理形式,在审查起诉阶段融入合规考察,待考察期过之后才作出起诉或不起诉的决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)规定检察机关审查起诉期限最长为45天,而合规考察期限一般为六个月以上、一年以下,甚至有检察机关将合规考察期设定为一年以上,合规考察期远远超过审查起诉的法定期限。

“附条件不起诉+合规监督考察”的事前合规模式是将企业合规建设作为不起诉所附加的条件。这一构造与附条件不起诉制度极为相似,但我国《刑事诉讼法》中附条件不起诉仅适用于未成年人犯罪案件,并且还要满足罪名范围(仅限于现行刑法分则第四、五、六章之罪)、罪行轻重(可能判处一年以下有期徒刑以下刑罚)以及悔罪表现等条件。事后合规将附条件不起诉适用对象从未成年犯罪嫌疑人扩大到了企业,还没有得到程序立法上的支持。

(二)理论界的分歧

1.国内外学术界仍存在对企业合规的质疑

关于企业合规的质疑主要体现在三个方面。其一,认为其犯罪学的基础待证;其二,认为其正当性存在隐忧;其三,对其有效性有所质疑。

合规计划是广泛的预防措施,可以预测、检查并遏制企业犯罪活动。但是,根据“理性犯罪人”假设,通过合规计划督促潜在的涉罪企业自行预防、发现、纠错,很可能违背犯罪发生的一般规律,预防企业犯罪未必是企业进行合规建设的真实目的,这导致合规计划的滥用且“流于形式”。 有国外学者分析认为,如果企业刑事合规的主要目标是尽可能阻止犯罪,那么传统的替代责任标准本身足以实现这一目标,且该标准具有极大的威慑力。而给予具有合规计划的企业量刑减免侵蚀了替代责任标准的威慑价值,其结果便违背了合规计划应实现自我监督的初衷[5]。我国也有学者认为刑事合规的有效性是被过分夸大和片面强调的。首先,内部合规计划并不能阻止企业的犯罪行为,并且有效合规系统的表面特征很容易被模仿。激励并没有起到实际效果,反而导致刑法威慑力骤减,纸面上的合规体系甚至可能成为掩盖公司犯罪或违规的工具[11]。其次,司法机关对合规整改的考察监督流于形式,审查标准的不确定性容易造成个案差异,有碍公平公正的价值实现。最后,实施有效合规计划需要巨大的时间成本和经济成本,不可避免地给公司主营业务和效益带来负面影响[12]。

2.合规改革的模式选择尚未统一

企业刑事合规是选择依附于认罪认罚从宽制度建设,还是脱离于认罪认罚单独创设呢?对此,不同学者有不同的见解。学者李玉华站在节约司法成本与保持法律稳定的角度,提倡将企业合规作为企业认罪认罚的核心内容,融入到认罪认罚从宽制度之中。他认为对企业认罪认罚从宽是民企刑事司法保护政策法治化的初级阶段,其高级阶段应当是建立以合规为核心的企业认罪认罚从宽制度,将合规融入企业认罪认罚从宽制度作为从宽处罚的依据和考量因素[13]。部分学者也持相似观点:认罪认罚制度具有广泛性、普适性特征[14],刑事合规可视为认罪认罚制度在企业治理层面的高级形式,不必单独创设[15]。此种构建方式属于“依附性合规建设”,优势在于有现行制度基础,操作简便易行。但这种方式的建构重心仍在认罪认罚制度上,难以推进企业合规制度的发展。

与之对应的建构方式为“创设型合规建设”。学者李勇以刑事合规与认罪认罚从宽之间的制度相似性为出发点,提出可借鉴认罪认罚制度的程序设计,单独创设企业合规制度。他提出以认罪认罚从宽制度为基点,构建中国式刑事合规,制定单独的企业犯罪量刑指导意见,将合规计划作为企业犯罪独立的从宽量刑情节,将认罪认罚从宽体现在合规计划中,检察机关根据企业签订的合规计划承诺书提出附条件的量刑建议[16]。学者孔令勇持相似看法,其主张可以先探索企业合规与认罪认罚制度的融合发展机制,在改革积累一定经验后,实现单独构建[17]。

每种观点背后都有其存在的合理性,目前尚未形成统一共识,企业合规司法实务改革也因此缺乏基本框架。

(三)试点单位在实践中遇到的障碍

在实践中,我们纳入刑事合规考察的涉案企业一般都具有自首、坦白、犯罪情节较轻、自愿认罪认罚、积极退赔退赃等一个或多个从轻情节。这就导致部分企业即使不启动合规建设也能得到相对不起诉的宽缓处理,故合规意愿不强。

为避免企业合规演变为“纸面合规”,试点地方规定的合规考察期限都比较长,常见的是3个月或6个月,有的甚至1年以上。在合规考察期内,合规整改会涉及到企业经营、财务、管理等多方面,企业需负担合规第三方监管人员的费用、制度整改支出费用、合规培训费用等,投入成本高昂,会令企业尤其是中小微企业望而却步,放弃合规建设。

还有一种情况是涉案企业通过整改,在形式上建立了合规管理体系并有效运行,但在案件处理完之后,鉴于企业运营成本等多方面因素,很容易让合规管理制度停留于“说在嘴上、挂在墙上”的阶段,难以持续有效运行,有悖于企业合规的初衷和本质。

也就是说,在目前的实践中,企业合规建设的落地效果有限,导致企业合规的根本目的无法达到。

另外,企业合规的立法缺失和理论争论还导致企业合规实践中有一些具体问题没有明确的应对规范。比如现阶段能否对涉罪企业附条件不起诉? 通过事后合规考察而不起诉的企业犯罪案件范围如何确定? 涉罪企业与承担责任的企业主管人员、直接责任人员能否分开处理?企业合规的评估标准是什么?不同规模涉罪企业是否都可以采取合规考察措施以及是否需要统一的合规标准? 企业合规改革计划的实施由谁来监管[18]?企业合规达到何种程度才能通过第三方机制的考察?这些具体问题都需要通过制度建设予以回应。

三、企业合规与认罪认罚从宽深度融合:

我国企业合规建设的可行路径目前,合规制度并不是放之四海而皆准的统一标准,西方各国的合规激励机制各有不同。我们借鉴各国的经验,研究其深层次的理论基础,最终的目标是为了建立符合我国国情和司法体系的合规制度。因此,我们需要在总结和反思当前合规制度本土化的实践误区与理论不足的基础上,充分挖掘既有制度资源,发挥潜在制度优势,探索构建合规制度的可行路径。

在我国现行刑事诉讼制度中,存在着大量的与刑事合规理念具有内在相通性的制度基础和资源。其中,不仅包括认罪认罚从宽、附条件不起诉与酌定不起诉制度,还包括逮捕必要性审查、逮捕后羁押必要性审查等强制性措施的轻缓化机制。这些刑事诉讼制度所具有的或者潜含的审前程序分流、程序轻缓化、非犯罪化等功能,天然适用于企业犯罪,是构建我国刑事合规制度不可或缺的程序基础和资源,理应共同成为我国刑事合规制度的重要组成部分。特别是认罪认罚从宽制度,自2018年纳入《刑事诉讼法》之后,其刑事激励功能无论在学术界还是实务界都得到了一致认同。企业合规从宽与认罪认罚从宽在制度逻辑与运用阶段上异曲同工,本质上都是由检察机关主导的认罪、量刑协商制度,检察机关与涉罪方在不破坏刑事诉讼程序的基础上达成妥协和让步。在创新社会治理的理念指引之下,借助程序激励的连接,认罪认罚从宽与企业合规在机理、功能、目的等方面具有天然的共融共通性,存在融合发展的余地。

按照中央“重大改革必须于法有据”的要求,企业合规改革也必须在法治的轨道上进行。相较于独立构建企业合规附条件不起诉制度,以现行认罪认罚从宽制度为框架探索企业合规,即建立企业合规从宽制度,是我国企业合规改革的可行路径。

第一,现行认罪认罚从宽制度框架中,具备构建企业合规制度需要的法律手段和功能。

现行的认罪认罚从宽制度,和我们需要建立的企业合规制度存在许多共同点:(1)根据刑事诉讼法和2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定,所有刑事案件都可以适用,这其中当然也包含企业犯罪。(2)认罪认罚从宽制度以刑罚减让为激励手段,推动犯罪嫌疑人主动认罪悔罪,从而有利于实现一般预防和特殊预防,且通过贯彻宽严相济的刑事政策,能推动刑事案件繁简分流,节省司法资源,最终从根本上化解社会矛盾;而企业合规鼓励涉罪企业以被追诉前的合规实践或者被追诉后的合规承诺为条件,通过积极履行协议约定的义务(包括罚款、赔偿被害人、建立健全合规方案等内容),换取执法机关尤其是检察机关作出宽缓处罚结果。认罪认罚从宽为合规制度的引入和本土化改造提供了制度范本。(3)认罪认罚从宽和企业合规在表达悔罪的证明形式上也比较接近。认罪认罚具结书是体现行为人真诚悔罪的书面载体,它在证明功能上与合规承诺书、合规计划有相似性。合规承诺书、合规计划可被视为犯罪企业认罪认罚的内容依据。

所以,认罪认罚从宽制度为企业与检察官的沟通、协商直至达成最后的不起诉协议,提供了操作执行的指导方案。

第二,在现行认罪认罚从宽制度框架下构建企业合规制度,可以发挥认罪认罚从宽制度的价值与优势。

由于企业合规本身属于成本高昂的企业运营管理与风险防控机制,盲目推行企业合规计划,将会不当增加企业的生产经营成本。与之不同的是,认罪认罚从宽制度具有普适性和广泛性,不要求涉罪企业以高昂的成本换取从宽处罚的结果。该制度为主动认罪并且愿意整改、履行特定条件的各类企业,尤其是数量庞大、经济实力有限的中小微民营企业,提供宝贵的“二次机会”。只要涉罪企业按照办案机关的要求认罪认罚、构建合规计划,并通过验收,即可视为达到“条件”。

根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程。以认罪认罚从宽制度为框架构建企业合规从宽制度,可以通过不立案、不起诉、撤诉、宽缓处罚等方式使涉罪企业在各个诉讼阶段出罪,与单纯的罚金相比,“全流程式”实体从宽避免企业定罪,从宽效果更为彻底,激励涉罪企业认罪认罚并构建合规计划的效果也更加强烈[17]。

第三,在现行认罪认罚从宽制度框架下构建企业合规制度,符合优化营商环境的现实需求。

“企业是改革创新的重要主体及动力,对涉罪单位建立相应的容错机制,保护企业的市场主体地位,也是法治化营商环境建设的应有之义。”[19]所以,通过合规换取从轻处罚使企业改过自新、合法经营、获得重生,是目前治理企业犯罪的世界趋势。

当前,从中央到地方,都在为维护投资和市场秩序,激发市场活力和创造力,营造法治化的营商环境而努力。2019年底爆发的新型冠状病毒感染肺炎疫情, 对公安机关司法机关办理企业犯罪案件工作提出了新挑战。2020年2月,中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》要求,在疫情防控的特殊时期,“在涉企业案件办理中,积极推进认罪认罚从宽制度适用,落实少捕慎诉司法理念”。在这样的趋势和背景下,认罪认罚制度为企业合规的试点工作提供了规则依据,合规试点中适用的相对不起诉或者附条件不起诉都以涉案企业的积极配合或认罪认罚为前提。 2021年4月,《关于开展企业合规改革试点工作方案》明确提出:开展企业合规改革试点要与依法适用认罪认罚从宽制度相结合,督促企业建立合规制度,履行合规承诺。同年6月,《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第四条第(一)项明确规定“涉案企业、个人认罪认罚”是案件适用该指导意见的首要条件。2022年4月,最高检相关负责人在全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会议上明确指出,试点检察院将企业合规改革与落实认罪认罚从宽制度有机结合,取得了较好的办案效果[20]。没有认罪认罚从宽制度的支撑,刑事合规的相对不起诉、附条件不起诉无法付诸实施。

可以说,将认罪认罚从宽制度引入企业犯罪治理是特殊时期的现实需求,也是具体实践中的规则依据。

第四,在现行认罪认罚从宽制度框架下构建企业合规制度,不存在根本的立法障碍。

无论是事前合规还是事后合规,都承继了辩诉交易或控辩协商中的协商性司法因素,本质上都是附加条件的不起诉制度。

我国现有的附条件不起诉制度适用于有悔罪表现的未成年犯罪嫌疑人:针对未成年人可能被判处1年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的,社会危害不大的轻微犯罪,同时对未成年犯罪嫌疑人设置6个月到1年的考察期,根据考察期内未成年犯罪嫌疑人的表现作出最终是否起诉的决定。我国未成年人附条件不起诉的模式是:暂缓起诉-设定考验期-根据考察情况作出是否提起公诉决定,其核心是“考察期内遵守规定”,这与企业刑事合规制度一致。另一方面,我国的附条件不起诉制度适用于有悔罪表现的未成年犯罪嫌疑人,这与认罪认罚从宽一致。可见,“未成年人附条件不起诉”为在认罪认罚框架下构建企业合规从宽制度搭建了“桥梁”。

我国的附条件不起诉制度和企业合规在价值理念上也并无二致。未成年人附条件不起诉彰显了刑罚的预防功能;企业合规不起诉的理念是基于对企业的特殊保护,是为降低企业再犯罪的风险而提出的。可以说,基于我国刑事司法实践而设置的附条件不起诉制度既有本土化根基,又与域外企业合规不起诉制度的理念和基本运行思路相契合。

我国的附条件不起诉制度为以出罪、不起诉和刑罚从宽为激励机制的企业合规制度的引入和本土化提供了制度基础和依托。因此,将我国附条件不起诉制度适用范围其扩大至企业犯罪,是我国构建企业合规制度最具有兼容性的程序选择,不存在根本的立法障碍。

四、企业合规从宽制度的构建方案

我国《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽作为一项原则贯穿刑事诉讼从立案、侦查到起诉、审判的整个过程,在刑事诉讼的不同阶段与相应刑事诉讼制度结合,如强制措施的轻缓适用、不起诉的适用、审判后的从轻判处等。建立企业合规从宽制度,需要将认罪认罚与刑事合规的程序激励因子整合,并体现在刑事诉讼的不同阶段中。两者的有效融合将形成新的制度活力,并产生“一加一大于二”的效能。为此,必须构建从企业合规到认罪认罚程序处置的关联和具体操作指引。

(一)将涉案企业认罪认罚视为适用刑事合规从宽的裁量情节

在认罪认罚制度框架下构建企业合规制度,首先要考虑如何认定企业的认罪认罚行为。

第一,是否主动披露违法犯罪讯息。许多国外的企业合规体系都将企业主动披露风险讯息作为实体从宽和程序从宽的要素之一[21]。主动披露犯罪讯息,可以视为企业向司法机关自愿如实供述罪行,即主动认罪。主动认罪优于被动认罪,对主动披露企业违法犯罪讯息的从宽幅度应当大于没有主动披露的幅度。

第二、是否积极构建合规管理体系。根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第十一条规定:第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划,并明确合规计划的承诺完成时限。涉案企业提交的合规计划,主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系,健全合规风险防范报告机制,弥补企业制度建设和监督管理漏洞,防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。合规管理体系包括承诺合规整改、提交并实施合规计划两个部分,承诺合规整改可以视为企业承认犯罪行为,即认罪;提交并实施合规计划可以视为企业愿意接受处罚,即认罚。

承诺合规整改表明企业知道自己内部存在管理缺陷,进而引发犯罪;而实施合规计划对企业来说是需要耗费大量成本的,既要组建内部合规部门开展合规整改,又要聘请外部第三方组织进行监督评估。所以合规体系一旦建立,企业的违法经营行为将会处处受限、难以开展,对企业而言这是一种“善意”的惩罚。换言之,合规建设具有准刑罚性质[22],是一种既认罪又认罚的行为。既认罪又认罚的从宽幅度一般大于仅认罪不认罚的幅度。因此,对构建合规体系的从宽幅度一般应当大于仅主动披露犯罪讯息的从宽幅度。对于涉案企业既建构了有效的合规体系,又主动披露违法犯罪讯息的,从宽的幅度应当大于仅建构合规体系或者仅主动披露犯罪讯息的幅度。

需要注意的是,对涉案企业合规从宽并非“一律从宽”。如果没有通过第三方组织的考核,则不仅要接受处罚,还要继续合规整改直至评估合格。

(二)借鉴认罪认罚从宽的制度设计,企业刑事合规从宽既包含程序从宽,也包含实体从宽

我国认罪认罚从宽在程序法和实体法上都有体现。因此,在认罪认罚制度框架下构建的企业合规从宽制度,也应体现在程序从宽和实体从宽中。其中,程序从宽包括:(1)办案程序从宽,可以适用简易程序和速裁程序,推动涉罪企业案件的快速流转。(2)办案期限从宽,适量减少涉罪企业遭受刑事追诉之诉累,给予企业相对宽松的期限,以便其建立健全风险防控机制。实体从宽包括:(1)通过不立案、不起诉、撤诉达到程序出罪;(2)通过从轻判处罚金、减少罚金、免处罚金、判决缓刑等达到实体量刑从宽。

(三)将企业合规执行状况作为诉讼各阶段企业从宽处理的考量因素,把合规从宽的程序激励贯穿于刑事诉讼全流程中

对承诺建构合规体系的涉案企业,在立案阶段可将企业的合规计划、合规体系等作为是否对企业进行刑事立案以及立案之后是否撤销案件的重要情节;在侦查阶段对合规企业应谨慎使用强制性侦查措施;在起诉阶段将企业合规作为对企业作出不起诉决定的考量因素;在审判阶段可以根据合规情况等判处轻缓量刑。

1.立案阶段的企业合规从宽

对企业生存发展而言,越早进行合规建设,产生的负面影响就越小。在立案阶段,可将涉案企业的合规计划、合规体系等作为对企业是否进行刑事立案以及立案之后是否撤销案件的重要情节,避免将企业拖入刑事追诉程序。为督促企业通过建设合规体系而自救,可以将建设合规计划作为对企业不立案或撤销案件的条件。企业在一定期限内,完成合规计划、合规体系的建设,经过评估合格,可获得不立案或撤销案件的待遇,否则企业将会被刑事立案或移送检察机关审查起诉。赋予合规不立案、合规撤销案件的法律效力必须在刑法中予以明确。

2.侦查阶段的企业合规从宽

为了调查取证和抓获犯罪嫌疑人、保证刑事诉讼的顺利进行,侦查机关在侦查阶段一般会使用强制性措施。在涉企案件中,强制性措施包括对企业负责人的搜查、拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕,对企业财产的查封、扣押、冻结等。这些措施可能导致企业的资金周转和生产经营无法正常进行。实践中也多次出现了对企业犯罪案件的侦查措施过当导致企业在立案、侦查阶段倒闭的情况。因此,在涉企犯罪侦查阶段,刑事强制措施的适用不能采取“一刀切”的做法,应合理评估适用强制措施的预防功效与造成企业不良影响之间的利益平衡,切实贯彻好“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,将企业合规作为适用强制性措施的考量因素。

公安机关、司法机关在决定对企业是否适用查封、扣押、冻结等强制性措施时,应考虑企业是否采取合规措施、合规是否有效等情况,对企业可以从轻适用或不适用查封、扣押、冻结等强制性措施;在对企业负责人决定适用拘留、逮捕等强制措施时,也应当考虑企业是否采取合规措施、合规是否有效等情况,开展羁押必要性审查,再决定是否对企业负责人采取羁押性强制措施。

3.起诉阶段的企业合规从宽

目前,我国刑事诉讼法规定的不起诉分为五种:法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉(即相对不起诉)、附条件不起诉和特殊情形下的不起诉。企业刑事合规从宽在起诉阶段可以体现在酌定不起诉和附条件不起诉中,也就是实践中的事后合规和事前合规。合规不起诉是司法机关在审查起诉阶段对涉案企业从宽处罚的具体表现。合规不起诉并非不惩罚涉罪企业,而是要更有效地惩罚犯罪企业,既要“罚”又要“防”。

检察机关应当考虑企业合规的情况对采取有效合规计划的涉案企业或企业负责人可以作出附条件不起诉或酌定不起诉决定。具体来说,开展合规不起诉的条件应包括:第一,涉案企业犯罪情节较轻;第二,涉企犯罪嫌疑人积极认罪认罚,涉案企业作出合规承诺;第三,涉案企业有能力实施合规整改计划;第四,考察期内悔罪态度良好,积极弥补犯罪行为造成的损失;第五,考察期内完成合规整改计划,经第三方监督考察组织评估合格。

对涉企犯罪案件适用刑事合规不起诉应当有罪名的限制。根据企业犯罪的特点,适用罪名应当限制在刑法分则第三章和第六章的轻罪中。企业犯重罪(例如涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等)不能适用企业合规不起诉。如果重罪企业或负责人通过合规不起诉而免于刑罚制裁,会导致对潜在的犯罪刑罚威慑力不够,社会大众也难以接受,反而会造成不良的法律效果和社会效应。

4.审判阶段的企业合规从宽

进入审判阶段的企业合规案件,在犯罪性质、情节等方面应当比起诉阶段的合规案件更复杂、更严重。在审判阶段对涉案企业及其负责人从宽处理,可体现为缓刑、从轻、减轻或免除处罚。只有在企业有效实施合规计划同时,符合适用缓刑、从轻、减轻或免除处罚的条件,例如存在自首、坦白、立功、认罪认罚、刑事和解等情节,才能得到宽缓处罚。