论电子证据辩护

刘品新

一、问题的提出

中共二十大报告首次单独把法治建设作为专章论述，重申“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”〔1〕，对“依附于刑事诉讼制度运行”〔2〕的刑事辩护提出了新要求。一般认为，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。〔3〕近年来，我国辩护工作依托刑事司法改革和法律科技创新，取得了长足进步、彰显了法治文明，但在整体上仍充斥着观念落伍、技能缺乏与方法守旧等问题，尤其是如何运用电子证据提升辩护力度和效度。

电子证据在新时代办案中的重要价值不言而喻。学界流行观点是，“21世纪才走过20年，司法证明便已经跨入了‘电子证据时代’”〔4〕，“我们迎来了一个新的司法证明时代的春天——电子证据时代”〔5〕。特别是自人类社会加速演进百年未有之大变局以来，层出不穷的新兴数字科技为司法裁判提供了许多新型电子证据。这孵化出许多创新法学研究成果，催生了一批电子证据法律规范。①迄今为止，我国电子证据的法律规范体系已经形成，共有近百部法律规范。代表性的有2016 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019 年公安部发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，2020 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，2021 年最高人民检察院印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，2021 年最高人民法院发布的《人民法院在线诉讼规则》，2022 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》。与此同时，电子证据运用在辩护工作中却沦为“被遗忘的角落”。人类社会进入21世纪的第三个十年，我国辩护仍处于“阅纸面卷宗”“复印加抄录”“肉眼看截屏”的落后状态。

2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》〔6〕，对“强化全面依法治国实践研究”提出明确意见。考虑到刑事辩护是全面依法治国的重要一环，本文拟从电子证据如何重塑刑事辩护的实践摸索切入，启动法学研究与司法办案良性互动的“学术相依”论证。鉴于电子证据辩护具有前沿性且国内外对此的研究均处于起步阶段，本文将以笔者团队多年来开展的试验与摸索为主要研析材料，结合调研情况，论述电子证据辩护的必要性、涵义及类型化原理，抽象出较为完整的理论框架，并据以从进阶配套的维度阐述改善方案。

二、电子证据何以重塑辩护

调研中听到的一种流行观念是电子证据辩护属于证据辩护的具体化。证据辩护是指“根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据以及现有证据是否达到法定证明标准所作的辩护活动”〔7〕。以此为嵌套，电子证据辩护被简化为以电子证据为对象或工具的刑事辩护。这一说法看似不错，但只触及了电子证据引发刑事辩护改变的浅层，忽略了其驱动刑事辩护样态革新再造的前景。要深刻认识这一点，不妨从数据时代背景、有效辩护评价和学术融合创新角度予以观察。

（一）数据时代的辩护资源

随着数据时代的到来，互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等技术加速创新并日益融入社会发展各领域的全过程。在国际范围内，律师行业积极拥抱数据资源，研发出“Ross Intelligence”“DoNotPay”等人工智能或机器人“律师”产品。在我国，律师行业在开展大数据的法律科技创新方面处于观望状态。虽然有专家提出“人工智能的出现和发展……为推动刑事辩护机制转型升级带来了前所未有的机遇”〔8〕。然而，实际上，我国律师行业并未自觉拥抱这一机遇。相对于政法机关如火如荼地探索智慧警务、数字检察、智慧法院而言，律师群体在投身数据科技创新驱动方面处于无所作为的状态。

其实，辩护律师天然地不缺少大数据资源。当今，在我国几乎每一起刑事案件的审查起诉环节、审判环节，含有海量数据、文件的固定硬盘、移动硬盘、光盘和优盘等通常都会伴随纸面卷宗被一并移送。它们多数是具有独立证据地位的计算机数据、网络数据和服务器数据等，也有一些是具有辅助证据地位的讯（询）问时同步录音录像视频、勘验检查时同步录像视频、检验鉴定工作数据，以及现场勘查、远程勘验、网络在线提取、封存冻结、查询、调取形成的数据或截图文件等。无论是哪一种形式，移送的电子介质中的数据都可成为被刑事辩护大加利用的大数据资源。

当下个案中电子证据的数量和容量越来越大，有的案件仅涉案即时通信数据就高达几百万、几千万甚至上亿条，各种数据的体量超出了1000TB。随案移送的电子介质中蕴含的数据就是办案大数据。由此，律师群体应当关注和研究随案移送的电子介质及其中的数据，从中甄别和发现更多的案件事实以形成辩护方案。这是数据时代提供给中国律师群体的一串金钥匙。这是极为宝贵的，因为国外司法机关存在不移送电子证据的做法。例如，德国刑事案件中很大比例的证据由数字格式产生，且以电子数据形式进行收集保存，但庭审中通常是以非数字形式进行提交。〔9〕

然而调研发现，当前中国律师群体对于如何将电子证据用于辩护普遍存在以下错误做法。错误做法之一是，“仅”审关于电子证据的转化材料。律师们只看电子证据的截图打印材料或司法鉴定意见书，甚至只看司法鉴定意见书的“意见表述”部分。问题在于它们只是转化材料而已。错误做法之二是，“静”审关于电子证据的各种笔录。律师们习惯于对取证笔录中的文字内容进行纸面阅卷，这就容易被花样繁多的勘验笔录、检查笔录、检验笔录、实验笔录、远勘笔录、封存笔录、查封清单、冻结订单、固定清单、调取清单等混淆重点，而忽略了电子证据本身。错误做法之三是，“泛”审电子证据本身。即使极少数律师有意识打开涉案光盘、移动硬盘、固定硬盘等，也仅是蜻蜓点水地浏览其中数据，缺乏必要的专业工具对其展开审查。归结起来，电子证据资源基本被浪费。

（二）有效辩护的应有之义

有效辩护是我国学术界对美国“有效的律师协助”（effective assistance of counsel）概念的引介，指的是“尽职尽责的辩护”，是在辩护过程中忠诚地履行辩护职责，完成“授权委托协议”所约定的辩护义务，要义在于“为辩护所必需的防御准备”〔10〕。而律师群体对以海量数据形式呈现的电子证据熟视无睹或无能为力，显然是与有效辩护背道而驰的。

早在1984 年，美国联邦最高法院即在斯特里克兰案判决中，确立了无效辩护的双重检验标准：一要证明辩护律师工作存在缺陷，即律师不是一个“称职的律师”；二要证明律师工作缺陷对辩护造成了不利的影响。①Strickland v.Washington，466 U.S.668，692（1984），https://supreme.justia.com/cases/federal/us/466/668/，2023-08-20.依照这两个标准，很容易得出一个结论：当下中国辩护律师不知或者不会审查所移送的电子介质及其中数据，进而不使用或者不会使用电子证据维护被告人权利，是一种无效辩护。忽略电子证据的一个直接后果是，辩方往往缺少支撑其观点的辩护证据，更遑论从控方移交的电子介质中挖掘无罪、罪轻证据。而长期不从所移交的电子介质中找证据，刑事辩护就会缺乏实实在在的证据“子弹”，也难免会沦为带有“表演”性质的表演性辩护！〔11〕

有效辩护是由诸多因素和条件共同达成的综合效应。〔12〕在不缺少数据资源的时代，辩护律师不可因噎废食而放弃取证，没有头绪地盲目取证也是有风险的。我国学者指出，辩护律师在刑事诉讼中有两项权利：一是反向的反驳、检验对方举证的“质证权”或“对质权”；二是正向的向法庭提交对本方有利的证据，用以反驳、削弱对方指控的“取证权”〔13〕。而辩护律师要将控方移交的电子介质当成蕴含海量数据的“证据池”，从中找寻“宝藏”。同时，我国法律确立了辩护律师调查取证的两种模式：一是自行调查，二是申请调查。我国学者指出，这两种调查取证均存在被拒绝时救济途径不畅的问题，呼吁“引入第三种调查模式”〔14〕。在笔者看来，现在实践中已经产生了第三种调查模式，即辩方要有意识地从所移交的电子介质中找出辩护证据。这一做法能极大地矫治我国刑事辩护中“取证难”的顽疾，使有效辩护切实落地。

（三）学术相依的融合创新

我国的电子证据学术研究始于20 世纪90 年代，出现了零散论文和译作。笔者在中国知网上进行简单检索发现，以“电子证据”“电子数据”“数字证据”“信息证据”“计算机证据”“互联网证据”“大数据证据”“人工智能证据”“区块链证据”“区块链存证”为题目的中文期刊论文分别为1065、6157、39、1454、31、222、128、60、80、52 篇；至于以更具象的电子证据小概念（如电子邮件、网络聊天记录、电子签名等）为研究主题的中文期刊论文更是不胜枚举。②检索日期为2023年8月3日。

然而，在电子证据研究繁荣的背后，理论与实践脱节却是一个事实。研究电子证据理论的人处于曲高和寡的状态，多数学者不真正懂也不愿懂实践中究竟什么是电子证据、怎么用；而实务部门人员不看理论文章，认为其根本不反映和指导办案。就刑事辩护而言，我国学界虽然作出了一些精到的理论分析③相关观点如陈瑞华：《论刑事辩护的理论分类》，《法学》2016 年第7 期；谢小剑、揭丽萍：《论辩护律师核实证据的限度》，《证据科学》2015年第5期；韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，《法学家》2016年第2期。，但对电子证据辩护的探讨少而浅。

“我国之敝，其一则学与术相混；其二则学与术相离。”〔15〕1911 年，梁启超先生就在《学与术》一文中抨击了中国几千年来学与术分离的现象。在一个世纪后关于刑事辩护中如何运用电子证据的领域，这一问题仍然甚为典型。笔者带领团队长期参与电子证据在辩护工作中运用的实践，多次以辩护律师、律师顾问、专家辅助人、鉴定人等身份投身办案一线，累积了学术相依的专业感悟。总的来看，在刑事辩护中运用电子证据的专业性较强，难以通过短期师徒“传帮带”的方式传授经验。若要快速转型就得实现“有学有术”的辩护，即以电子证据研究引领刑事辩护的变革，将相关前沿理论转化成辩护中的专业力，再反过来促进理论研究的精进。

三、电子证据辩护的学术诠释

站在辩护学的视野高度，电子证据辩护是以电子证据为切入和演进的高级辩护。它虽然具有证据辩护的外壳，内在承载的却是刑事辩护现代化改造的使命。电子证据辩护已经形塑出刑事辩护的一种新形态，可以抽象出独特的内涵类型与原理规律。

（一）电子证据辩护的内涵特色及类型化

电子证据辩护不能被简单归为某种具象的证据辩护，而是能够全面改变刑事辩护的创新驱动力。这种广袤的变革前景则是与电子证据辩护所具有的三大特色密切相关。

首先，它是符合大数据思维的辩护。与传统辩护系基于有限数量的传统证据相比，电子证据辩护乃基于无限数量的新型证据——通常表现为伴随时代更迭而悄然嵌入办案环节的海量数据。例如，据调研发现，在2016 年北京查处的“e 租宝”非法集资案中，侦查机关收集的“e 租宝及芝麻金融数据”至少包括1万多个账户的几十亿条资金交易流水信息，“集团OA 系统中关于会议、财务、合同的数据”涉及200多台服务器，全案数据总量达到30TB 左右。又如，在安徽2018 年审理至今的谢某某等62 人诈骗罪一案中，一审判决书中列明的电子证据就包括21 台电脑硬盘、2 个优盘、17部手机的检验数据①安徽省芜湖市繁昌区人民法院刑事判决书（2018）皖0222刑初130号。，而律师团队实际拷贝获得的数据达到2004341个文件总大小4.81TB，涉及53个电脑硬盘、9 个优盘、201 部手机，其中主犯谢某某一部手机的微信聊天记录就达到8127510 条。这充分说明，电子证据蕴含的信息量之多，远非纸面卷宗的容量能比。因此，以前者开展辩护，其威力显然也要远大于后者。

其次，它是基于事实重建的辩护。理论研究表明，“电子证据可以被看成一个个信息‘场’”，可以还原案件的来龙去脉；“它与人类社会出现的‘人证重建’‘物证重建’是一脉相承的，但展示的效果更为显著”〔16〕。然而调研发现，与电子证据容量急剧扩增不相匹配的是，侦查、调查机关针对电子证据的取证方式却趋向简便化，如直接打印数据文件，直接在电脑、U盘中“寻找涉案电子证据”，直接复制手机数据等。也就是说，侦查、调查人员针对海量数据进行勘验检查的“专业判断式取证”断崖式减少，“傻瓜式取证”日益流行。这一现象在域外也有发生，主要是电子证据海量化与司法成本节约的叠加影响导致的。例如，英国过去十年用于警察取证的资金几乎减半，但与犯罪调查相关的电子证据的数据量却在扩增，电子取证需求日益猛增。〔17〕这就导致侦查、调查人员普遍忽略了通过电子证据勘验检查进行案件事实的重建，只是将可能赖以重建案件事实的海量数据场固定下来以提供给后续的审查起诉、审判环节。这为律师重建案件事实提供了契机。律师应当顺应办案规律的转变，调整辩护思维与方式，将来自司法机关的介质当作案发现场去审查。这一过程相当于辩护律师实施了不同程度的案件事实重建，属于辩方开展勘查检查的专业辩护。

第三，它是辩方积极举证的辩护。整体而言，过去律师在辩护中收集、提交证据是消极被动的，而今电子证据辩护则推动刑事辩护向进攻型转变。这通常表现为辩护律师通过勘验检查获得了有利于被告人的、电子形式的无罪或罪轻证据，进而提出积极抗辩的主张，进行真正进攻性的辩护。这样刑事辩护的情势就会发生极大改变，由无证据变为有证据，由缺证据变为多证据。在一起开设赌场罪案件中，辩护律师团队围绕案件中被告单位是否监管了平台中的赌博行为、平台涉案金额等主要争议事实，聘请具有专门知识的笔者团队，从电子证据勘验检查笔录、司法鉴定意见书的附件数据光盘中，搜索到了能证明被告单位对平台上的赌博行为进行了有效监管的19 组6115 份电子文件，这些证据严格地说并不属于辩方的新证据，而是控方所举证据中没有展开或被忽略的部分。辩方在庭上对这一批证据进行展示，起到了震撼性的辩护效果。

进一步以电子证据在辩护中的作用为区分标准，还可以将电子证据辩护类型分为直接指向电子证据的专门辩护和使用电子证据为武器的多维辩护。前者指的是针对案件中的关键电子证据及相关鉴定意见启动证据抗辩；后者指的是借助电子证据实现实体之辩、程序之辩、证据之辩、政策之辩、情理之辩等。它们亦可以被形象化地称为电子证据小辩护与大辩护。

（二）电子证据小辩护的原理及规律

电子证据小辩护是指以电子证据为抓手启动的特殊辩护。一般来说，证据的采用标准围绕客观性标准、关联性标准和合法性标准展开〔18〕，这“三性”是我国开展证据评价的基本要素〔19〕，也是电子证据小辩护的主要对象。当然，这不意味着辩护范围仅涉及电子证据本身，还会涉及扩大的相关特殊证据体系；这也不意味着辩护方法是围绕证据“三性”概括而论，还需要依托相应的理论支撑展开。笔者将之归纳为不同专门理论支撑的合法性、关联性与真实性之辩。为了深入阐述，这里选择一起网聊平台涉嫌诈骗罪的案件作为讨论案例1展开。在该案中，涉案平台被指控涉嫌招募女会员进行婚恋诈骗，其法定代表人姜某被检察机关求刑13 年。由于律师开展了电子证据辩护并起到实效，二审法院最终判处姜某有期徒刑七年。①相关案情参见浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书（2022）浙02刑终186号。本文引用时对主要被告人等的姓名做了匿名化处理。下面以该案的辩护和质证过程为例，具体阐述小辩护的三方面原理及规律。

1.以“鉴—数（介）—取”体系论支撑合法性之辩

在实务中辩护律师对电子证据的合法性提出的质疑较多。然而，我国现行法律并没有关于电子证据的非法证据排除规则：电子证据并不在《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则的文义之列；后续出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等法律法规亦未将电子证据纳入排非的范围。尽管《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27 条中涵盖排除的情形，所依据的理由是存在不真实的瑕疵，而不是非法的事由。因此，在刑事辩护中仅以电子数据非法取证为由要求排除，没有对应的法律依据，难以获得好的效果。

此时，可以从电子证据通常不是单独发挥证明作用的角度另辟蹊径，即以“鉴—数（介）—取”体系形成证明合力。“鉴”部分通常指的是电子证据司法鉴定意见（书），有时也指基于电子证据的检验报告、审计报告等，必要时还包括侦查、调查人员遴选部分电子数据进行打印形成的书面材料（包含广义的专业判断）。而“鉴”部分是否具有证据效力，关键在于其所依据的检材，即鉴定、检验或遴选时使用的电子证据。它属于“数”部分，能够用于证明“鉴”的材料来源。由于鉴定、检验或遴选时使用的电子证据可能存储于电脑、手机、服务器等介质中，故“数”部分可能内嵌着“介”部分。本文拓展使用“数（介）”部分来概述。“取”部分指的是证明电子证据来源的各种笔录，包括勘验笔录、远程勘验笔录、在线提取笔录、检查笔录、现场检查笔录、实验笔录、搜查笔录、封存笔录、冻结笔录、扣押清单、固定清单、证据调取通知书及相关笔录等。

援引“鉴—数（介）—取”一体的理论，辩护律师就能发现同电子证据合法性相关的一系列排非问题。这又可细分为三条路径：一是以存储有数据的介质、电子证据的打印材料属于非法取得为由，请求按照物证、书证的非法证据排除规则进行硬性、软性排非。②此处硬性排非的主要法律依据是《刑事诉讼法》第56条及相关司法解释，软性排非的主要法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第86条等。二是以涉案电子数据、相关鉴定意见、勘验检查笔录属于非法取得为由，请求按照电子证据、鉴定意见、勘验检查笔录“不得作为定案的根据”的规定，进行软性排非。③主要法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第113、98、103条等。三是在前述排非的基础上，还可对“鉴—数（介）—取”体系的其他证据请求整体上的排非。主要包括：（1）因电子证据的勘验检查笔录“不得作为定案的根据”，相关的电子证据及其存储介质“不得作为定案的根据”；（2）因电子证据及其存储介质“不得作为定案的根据”，相应的电子证据的鉴定意见、打印材料“不得作为定案的根据”。

【案例1】在该案中，辩护律师初步形成了关于电子证据的简单排非申请。申请理由之一，姜某本人的手机被扣押一个月后才进行检验并出具检验报告；理由之二，姜某手机封条上显示的封存时间是在被扣押半个月后，且该签字经核实并非本人签字……基于此，律师主张上述证据不合法，应予排除。如此排非申请就存在指向不明、理由不充分等弊病。笔者作为专家辅助人介入辩方证据审查之后，建议律师调整排非申请：一是以涉案手机未及时封存和存在虚假签字确认、虚假事后保管等理由申请排除手机、扣押清单；二是以检验报告所选择的极少一部分网络聊天记录存在严重增删改情况等理由申请排除电子数据；三是以检验报告的检材来源不明、不真实为由申请排除检验报告。法院事实上无法将该手机与其中数据及形成的检验报告用作认定案件事实的根据。这一辩护的诀窍就在于将检验报告、所依赖的电子证据以及手机与所对应的封存清单看作一个体系。

2.以“内容—载体”双联论支撑关联性之辩

电子证据用于证明案件事实时必须满足内容与载体的双重关联性。内容关联性是电子证据的信息内容同案件事实之间的关联性；载体关联性是电子证据的信息载体同当事人或其他诉讼参与人间的关联性。前者影响案件事实存在与否的认定，后者关系电子证据所蕴含的信息与诉讼主体的确定问题。〔20〕以此为指导，实践中电子证据的关联性抗辩可以脱离空洞质疑的表浅层面，而有的放矢地从两个维度切入，一是电子证据反映的文字表述等内容是否同案件事实有关，二是电子证据是否具有载体关联性。后者的角度较新且威力更大，常见的“木马抗辩”即是辩方对电子证据载体关联性的否定〔21〕，类似的例子还有幽灵抗辩、他人行为抗辩、机器错误抗辩等。

【案例1（续）】在该案中，控方指控法定代表人姜某明知平台上有女会员从事诈骗活动，构成诈骗罪主犯，其中的重要证据是一份聊天记录：2020 年9 月17 日姜某与公司高管田某某在微信中说到“坑人可以，但是要学会维护”。在这里，“坑人”之说究竟是何种含义变得十分重要。对此，辩护律师展开关联性抗辩采取了以下方法：第一种是用“坑人”及类似表述，搜索姜某的电脑和手机。结果发现，“坑人”一词共出现了十几处，包括指代培训机构坑人、众筹坑人、医生专业坑人等，汇总起来就可以证明“坑人”是互联网行业的惯常说法，不能仅依据该聊天记录的只言片语就推断出姜某是明知故犯。第二种是审查该聊天记录是否确为姜某发出，即排除其他员工或该手机、微信账号的其他使用者“误用”或“共用”该手机、微信账号进行网络聊天的可能性。

3.以理性真实理论支撑真实性之辩

一般来说，控方对用于指控的电子证据属实承担举证责任；辩方对相关电子证据不属实不承担举证责任，但享有证明权利。至于辩方需要证明到何种程度，研究表明，达到一种理性真实观即可，无须全部证明或排除合理怀疑的否定程度。它是一种“跃升至理性层面的新观念”，强调“原件真实观”“具象真实观”“整体真实观”“空间真实观”，即应当立足于电子证据的原件、结合案件争点、从体系化而非孤立思维、从虚拟场视角讨论电子证据真实性。〔22〕

据此而言，辩护律师对电子证据的真实性质疑应当具体有效，仅仅消极提出控方电子证据可能造假的抗辩是不能推翻其真实性的。在实践中，辩护律师可以通过质疑电子证据不完整来技巧性地否定其真实性。这就是学者们论述的“电子证据的完整性是真实性的完全映射或核心要素”〔23〕的应有之义。

【案例1（续）】在该案中，关键电子证据系由一份《电子数据检查工作记录》固定。但审查该笔录及所附光盘的电子证据发现，侦查人员仅仅“选择性”地对几部iPhone 手机进行了检查和提交，而没有提交存储着关涉被告人姜某是否构成诈骗罪其他重要信息的三部华为手机中的电子证据。这就无法保证涉案电子证据的真实性。笔者建议律师团队从以下三点提出真实性抗辩：第一，控方存在刻意选择所提交电子证据的问题，申请法庭调取完整的涉案电子证据；第二，控方所提交的手机证据存在人为删减数据的情形，如有关手机在很长时间段内只有一两条聊天记录，这极不正常；第三，手机等原始介质没有按照要求封存，而是被不当操作，如一台涉案电脑从被扣押到从中取证并形成取证报告的时间段内，还有人为写入数据的操作记录，故涉案电子证据可能不是在扣押之前形成的。以上均属于结合案件事实提出的理性真实性抗辩。

（三）电子证据大辩护的原理及规律

辩方还可以将电子证据的价值发挥到极致，全方位地改造辩护。这在形式上类似于当前律师群体推崇的“大辩护”之说〔24〕，实际上属于一种由专业证据驱动的大辩护样态。因刑事辩护涉及的场域非常广阔，本文将电子证据大辩护的主要范围圈定为以电子证据支撑实体辩护、程序辩护、证据辩护、政策辩护与情理辩护等。其中，以电子证据支撑证据辩护同前述电子证据小辩护的指向不同，主要以电子证据对其他证据进行质疑，但两者的具体技巧存在诸多雷同，不做赘述。

1.以电子证据勘验式审查支撑实体辩护

实体辩护是刑事辩护的基本形态，有学者将其描述为“根据事实和法律从实体上提出相关证据材料，发表相关意见，反驳、否定对犯罪嫌疑人、被告人进行的不正确的追诉和指控活动”〔25〕。其特点是以实体法为依据，以推翻指控事实或适用法律为目的。辩方可以根据实体法上的辩护主张或方案，充分挖掘相关的电子证据支撑辩护。这一辩护具有“实现数字现场勘查”的特色，辩方要将“审查”与“勘验”合并处理，形成勘验式审查方案。一个基本规律是只要辩方针对犯罪构成要件提出何种辩护方向，就应在审查电子证据时作出针对性的努力，任务是摧毁控方所指控的事实，并提出支持辩护主张的新事实。

为了深入阐述，笔者选择一起网络支付平台涉嫌开设赌场罪的案件作为讨论案例2展开。涉案平台被指控涉嫌利用移动限时通讯软件“某某”的群社交功能为房卡类网络棋牌用户提供稳定的赌博空间，利用“某某”的支付功能为该用户群体提供赌资结算，并收取赌博用户5‰的提现手续费实现非法获利。由于律师开展了电子证据辩护并起到实效，最终一、二审裁判中均未将所扣押的12亿多元按照非法所得进行没收。①相关案情参见浙江省舟山市普陀区人民法院刑事判决书（2020）浙0903刑初294号、浙江省舟山市中级人民法院刑事裁定书（2022）浙09刑终6号之二。本文引用时对主要被告人等的姓名作了匿名化处理。

【案例2】在该案中，律师团队确定的可能影响定罪量刑的实体问题主要包括：（1）“某某”平台有无为赌博用户提供稳定的赌博空间？（2）被告单位及被告人牛某等人有无开设赌场的主观故意？（3）“某某”平台对其上的赌博行为有无风控措施？……它们均指向被告单位、被告人是否有犯罪的作为或不作为、犯罪故意及主观恶性如何。对此，审查方法之一是针对控方电子证据进行甄别，如控方证据隐藏的数据时间与案发时间是否一致、完整性校验值是否属实以及是否可以反过来证明被告人无罪、罪轻等。审查方法之二是采取关键词、字典库、时间戳、时间段等搜索方式进行数字现场勘查。这里的关键词搜索是指临时确定一个或多个有代表性的关键词（如“封禁”“风控”），对涉案电脑、手机、服务器数据进行检索；字典库搜索是指使用日常积累的、被证明行之有效的一批关键词（如“赌博”“牌九”“六合彩”“关停”“严加审核”“下架”等能反映赌博及监管行为的系列关键词构成的一个搜索字典），对涉案电脑、手机、服务器数据进行检索；时间戳搜索是指根据一般的重点时间点（如世界杯等赌博活跃期间）整理相关电子文件进行甄别；时间段搜索是指根据涉案时间段（如案发期间）进行文件甄别。审查方法之三是甄别案件中的相关地点（如IP、MAC 地址）以及涉案人员的相关账号和使用规律。该案中使用这些方法共搜索到证明平台充分履行监管行为的6000 多份电子文件，很好地改变了该案的攻守态势。

2.以电子证据再现式审查支撑程序辩护

程序辩护是伴随辩护专业化而兴起的一种辩护方式，其本质是一种通过指控程序违法、以攻为守的辩护方法。常见的程序辩护包括管辖辩护、趋利执法之辩、非法取证辩护等。而电子证据辩护中可以用于支撑程序辩护的特殊技巧之一，是对电子证据开展再现式审查，以甄别办案中是否存在不当管辖、趋利执法、非法取证等重大程序问题。

【案例2（续）】在该案中，2020—01 号勘验检查笔录显示，公安机关勘验时发现被告公司系统上存有大量的封禁数据。这些电子证据本来可以用于证明被告公司履行了对赌博行为的监管义务。但在该案中，侦查人员虽然导出了该公司系统上的许多其他数据，偏偏对此封禁数据未予导出。对此，辩方可以要求法庭依法调取相关电子证据用作辩护证据。若进一步夯实侦查机关此举系趋利执法考量下蓄意为之，辩方即可进行指向清晰的程序辩护。

所谓再现式审查，也称为还原式审查，是指把电子证据看成一个信息“场”，据此还原案件事实。其理论基础是证据法学的“数字式案件事实重建”理论。〔26〕在实践中，辩方要甄别侦查、调查人员是否存在程序违法行为，主要可以分析电子证据中蕴含的“修改时间”等信息。以甄别因配侦公司推动而出现的趋利性执法情形为例，辩方既要识别案件中的主要电子证据的“修改时间信息”是否表明该证据形成于立案之前或者侦查终结之后，还要辨别是否存在由一家诉讼公司（或其出资设立的鉴定机构）全程提供鉴定等专业证据服务的反常情形。重中之重是甄别是否存在批量性电子证据在立案之前集中形成。此外，辩方还可以结合“侦查取证严重不规范”“一家机构的鉴定意见书管到底”“管辖连接点异常”等特征进行辅助判断。如谢某某等诈骗罪一案中，辩方就发现大批量电子证据笔录记载不实、存在事后统一修改的异常现象。

3.以电子证据拓展式审查支撑政策辩护

我国刑事司法受到国家政策的深刻影响。当前，假如辩方能够结合产业政策、民营企业保护政策、“六保”“六稳”政策、遏制趋利执法、鼓励同案同判等政策，在移送的介质中找到有利于被告人的电子证据，就可以成为政策辩护的重要依据。

电子证据支撑的政策辩护以拓展式审查为主，即不能就事论事地只审电子证据，而要实施外引内联的分析判断。通常，辩方要利用前述的电子证据搜索方法，在涉案各种介质中查找被告单位、被告人的被指控行为是否符合国家相关政策激励的方向和内容，进而提出刑事责任从轻、减轻的辩护理由。

【案例2（续）】在该案中，律师遵循“同案同判”的理念与政策，对可以用作证据的相似案例进行搜索，发现2018 年最高人民法院第105、106 号指导性案例中仅对控制管理微信群的人员认定为开设赌场罪，而未对微信平台及其开发者定罪；在“北大法宝”上搜索到的428 个与聊天APP相关的网络赌博案例，也没有一起案例对聊天工具适用开设赌场罪，甚至没有一起案例认定聊天工具构成其他任何一种罪名。①搜索日期为2020年11月3日。这些材料可以用作说服法庭进行罪名权衡的参考。

4.以电子证据辅助式审查支撑情理辩护

情理是衡量司法是否公正的镜鉴。天理、人情常能弥补国法之不足，三者相互统一、相互依存。〔27〕既然法律不会强人所难，案中之情理自然不可不察，这就离不开证据。而辩方在情理辩护方面也可以借助电子证据之力。

电子证据对情理辩护的支撑，主要体现在通过电子证据寻找情理上的证据以表明案件定罪量刑不合理，从而让律师结合法律意义上的案情和事理展开辩护。在具体办案中，律师最重要的辩护工作就是了解当事人究竟是什么样的人，可以就被告人个人成长等以及被告单位的运作架构等情况进行取证。这种电子证据辩护以辅助式审查为主，即专家辅助人可以协助律师进行情理方面的证据审查，其背后是《刑事诉讼法》中已经明确的有专门知识的人辅助的办案制度。

【案例1（续）】在该案中，被告人姜某是被告单位的实际控制人，一般观念是在认定单位犯罪的情况下将实际控制人作为主犯。公诉人也确实是将其排序为第一被告进行指控的，用于补强的指控证据是“通过投诉的查看、大额投诉金额退还需要姜某审批”“姜某手机上有微信支付投诉信息”等电子证据。对此，辩方在庭前聘请专家，专门根据存储介质中的电子证据进行了关系刻画，发现平台女主播只与被告公司的房某、田某某等被告人联系；也检索到房某、田某某明知姜某要求严查约骗，却出于私利或者惰性对主播“放水”并做样子给姜某看的电子证据；还检索到房某、田某某等人长期安排自己及第三方公会主播在多个类似平台直播的电子证据。这些新发现的证据促使二审法院改变了一审法院关于主从犯的认定，改判姜某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。这看似主从犯之实体辩护，从证据细节上实则是基于辅助式审查对情理辩护的帮促。

四、面向电子证据辩护的实践与制度创新

辩护工作贯穿刑事诉讼的全过程。相较于侦查工作、审查起诉工作、审判工作，辩护工作能更为显著地推动法治进步。这一规律同样适用于电子证据辩护。随着律师群体更多地开展电子证据辩护，一种致力于补足当代事实认定短板的精准辩护将落地生根，一批能保障电子证据辩护有效开展的证据规则也将被创制。

（一）精准辩护的进阶转型

个案中电子证据辩护取得成功能够促进辩护工作的进阶转型。在2016 年快播公司传播淫秽物品牟利罪一案中，控方指控被告人王某等人传播淫秽视频文件超过21251个，已属特别严重，应被判处十年以上有期徒刑，但法院最终对被告人王某等人判处的是三年至三年六个月不等有期徒刑。而这归因于辩方开展了有效的电子证据辩护，提出“查扣服务器时未对物证特征进行固定，没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有对扣押物品拍照”“移交服务器的手续违法”“不同份鉴定意见关于服务器内硬盘的数量及容量的表述存在不一致”“服务器与快播公司的关联性不明”等辩护意见。①北京市海淀区人民法院刑事判决书（2015）海刑初字第512号。这些表明律师辩护从混沌走向精准，成为“精细化辩护”〔28〕。

当下，律师群体普遍懈怠于对电子证据及关联证据的有效审查和运用。突出表现为他们“不清楚要针对电子证据所能证明的什么事实进行审查，不知道要针对哪些电子证据或其组合进行审查，不明确采用什么标准对电子证据进行审查，也不明确该选择什么电子证据条文对电子证据进行评判”〔29〕，其结果必然是“劳而无功”，达不到电子证据辩护的理想效果。

律师群体要走向精准辩护，应当“做到刑辩工作精细化，从案件细节中发现问题，从社会（行业）常识的角度分清毫厘，补齐检察机关视野盲区”〔30〕。这就要求律师群体面向电子证据辩护进行全方位转型。首先是理念更新。律师要面向大数据时代重新透彻认识电子证据，实施积极进攻性辩护，锻造出基于海量数据辩护的新模式。其次是必要的平台、机制建设。当下我国律师行业获得电子证据服务主要寻求鉴定行业、有专门知识的人帮助，而鲜有建设电子证据服务内设机构的。这是亟待改变的现象。笔者建议，在大中型律师事务所内部探索设置电子证据审查工作站、实验室。最后也是最重要的是技能养成。律师群体需要有效审查电子证据的“鉴—数（介）—取”体系，搜索证明被告人无罪、罪轻的实体证据、程序证据、政策证据与情理证据以及推翻其他证据的辩护证据等，并锁定控方证据体系的实质性问题。这无疑是当务之急。在实践中，律师个体获取和使用电子证据均存在一定的客观困难，故要尽快学习、锻造电子证据辩护的两项基础技能。

一是有效拷贝数据、录像。这是将电子证据纳入精细化阅卷的前提。一些律师进行数据、录像拷贝时，仅在Windows操作系统下对来自司法机关的介质中电子文件进行简单复制。该方式不仅容易产生增删改数据的副产品，更重要的是会遗漏或修改侦查、调查人员在提取电子证据时留下的隐蔽信息、碎片性文件，如光盘刻录时间、文件夹的“修改日期”、Word 文档的“创建时间”“访问时间”等。而这些是甄别侦查、调查人员是否依法真实取证的重要依据。如在谢某某等62 人诈骗罪一案中，由于律师对来自司法机关的数据光盘、硬盘采取了简单复制数据的方法，导致审查前必须先行厘清哪些“时间”信息不以数据复制而发生改变，对判断是否有违法取证行为徒增麻烦。正确的做法是，律师要用写保护方法打开移送司法机关的介质中电子数据，尽可能地读取各种时间信息，并进行拍照固定；更专业的方法是，律师可以模仿鉴定机构进行数据镜像②数据镜像是指二进制（0101排序的数据码流）相同的数据复制件，与原件的内容无差别。参见《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第62条第（八）项。，同步计算完整性校验值③完整性校验值是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。参见《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第62条第（三）项。，最大程度地固定保全电子证据的隐藏信息。当然，在条件允许的情况下，律师群体也可以申请检察院、法院督促侦查、调查机关制作电子证据的一式多份件，直接向辩方移交。

二是有效审查“鉴—数（介）—取”体系。由无效审查迈向有效审查是电子证据运用的必然趋势，更是律师开展电子证据辩护的技巧集成。无效审查的表现通常是“只审查纸面材料、侧重审查是否违法违规、完全不审查”等，有效审查则要做到“真审、拷盘审、读数据、掌握技能”等。概括而言，电子证据的有效审查包括聚焦式、还原式、实验式、勘验式、辅助式、对照式、错位式、递进式、体系式、关联式以及组合式等十多种范式。这些为律师群体开展电子证据有效审查提供了指引。

其中，指向“鉴—数（介）—取”的体系式审查是此类辩护的技巧出发点。为此，律师在办案中要按照三步法进行电子证据及关联证据整理：第一步，梳理证明案件主要事实的电子证据“鉴”部分是什么，是哪一份鉴定意见书、审计报告，还是专门遴选出来的部分打印材料，特别是其中内容表述是什么，能否直接覆盖所指向的案件主要事实；第二步，梳理佐证电子证据“鉴”部分的检材是哪些电子证据，计算其完整性校验值并核对是否等同于“鉴”部分所描写的完整性校验值，其内嵌的文件格式、时间、大小等特征是否同“鉴”部分所描写的一致；第三步，梳理证明电子证据来源的取证笔录是什么，审查其描写的数据完整性校验值是否等同于对电子证据完整性校验值的计算结果，其注明的文件“修改时间”信息是否等同于电子证据的内嵌信息等。以上“三步法”判断，既针对单一证据的审查分析，也针对关联证据的比对分析，更针对多份证据的综合分析。

（二）证据制度的补缺改进

2012 年电子证据被《刑事诉讼法》正式规定为一种独立的证据形式。该立法例理应扫清了电子证据用于辩护的制度障碍，但事实上由于规定过于原则，在实践中阻碍电子证据辩护顺畅进行的因素还有很多。

阻碍之一是电子证据并未真正作为控方证据提交。调研表明，几乎很少有公诉人将二进制形式的电子证据明确纳入举证目录。对于特别重要的电子证据（如微信聊天记录、网页截屏），公诉人往往是打印出来，按照书证编入举证目录。更为重要的是，鉴定意见书、勘验检查笔录、调取证据清单所附随的光盘、移动硬盘、固定硬盘中刻制的数据，亦不被纳入举证目录。当律师群体向法院、检察院要求拷贝侦查、调查机关所移送的数据介质时，往往还会受到不同程度的阻扰或刁难，有的理由是它们不在举证目录内，有的托词是它们在技术上不好复制，还有的借口则是复制它们可能会造成数据污染、泄密、侵犯个人信息或办案秘密等。如此多的实务“潜规则”均因于法不清，进而造成了律师群体难以顺畅地获得控方指控犯罪的电子证据及关联证据。

阻碍之二是依靠电子证据证明案件事实的路径被不当堵塞。一方面，我国司法解释不当地扩大了“综合认定”的方法以片面简化控方举证难度。例如，2016 年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定可以“综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，第4 条更是允许对“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”进行“综合分析认定”。而这些条款在实践中已被异化。许多公诉人在庭上宣读指控证据后并不对辩护人的异议进行回应，完全放手交由法庭进行综合认定。“综合认定”在很大程度上架空了证据裁判原则。另一方面，在实践中控方日益扩大不规范证明方法的使用。例如，检察官将依法仅能用于“合理解释”非法取证情形的“情况／工作说明”等材料，用于解释电子证据取证中的种种问题；又如，检察官不当依赖源于同一家鉴定机构的多份鉴定意见回应案件中的专门性问题，同时既不明示这些有差异的鉴定意见以哪一份为准，也不明确它们系重新鉴定、补充鉴定还是其他特殊关系。司法强调控辩平衡的艺术，控方如此降解其证明负担，必然影响辩方借助电子证据进行有效辩护。

可见，我国证据制度亟待面向电子证据辩护进行配套完善。一方面，我国需要完善电子证据的骨架制度。一是将电子证据“再次”“真正”纳入证据范围。现在看来，2012 年电子证据入法过于笼统，并未涉及电子证据同传统证据的交叉融合问题。鉴于这两种证据之间既可以相互转化又可以相互镶嵌，法律也应当明确关于电子证据的鉴定意见书、勘验检查笔录所附的光盘、移动硬盘数据究竟该做何种定位、遵循何种证据规则。2016 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1 条第2 款规定：“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。”这就表示我国注意到了两种证据的交融现象，但是覆盖面显然不够，应当加以大规模地扩容。二是将同步录像录屏资料明确纳入证据范围。许多司法人员在是否向律师提供电子证据提取时的同步录像录屏资料问题上，存在明显的错误认识。如有的认为其不属于证据之列，而拒绝律师拷贝；有的认为它们类似于技侦资料或审讯的同录资料，只允许律师到法庭的房间观看；还有的认为它们只能在庭上播放。而事实上，它们理当被认定为勘验检查笔录、远程勘验笔录等笔录证据的重要且必要组成部分。这一定位也应当得到我国法律的认可和明确。

另一方面，我国需要消减指控简化的负面效应。一是优化“综合认定”。自我国网络犯罪司法领域出现综合认定机制以来，实务界对此褒贬不一，律师群体多持批评意见。学术界有论者持相对乐观立场，主张“‘综合认定’是工业时代‘人证中心主义’转向到信息时代‘数据中心主义’的结果”，但也提出要防止“综合认定被滥用、成为万能法则”，要“把综合认定纳入刑事诉讼法，确立其合法性”的建议。〔31〕笔者要特别提醒，办案中滥用“综合认定”会衍生指控、辩护空洞化之弊，建议予以规范化使之回归证据裁判的轨道。这需要明确将其限缩于涉众型资金数额认定的范围，而且控方依然需要针对重点内容进行举证，辩方亦有权要求拷贝数据进行反驳或合理说明等。二是限缩“情况说明”。侦查、调查机关针对电子证据问题出具情况说明，进行补正或作出解释，若过多则易成泛滥。例如，在一起侵犯商业秘密罪案件中，侦查机关在立案前就违法扣押了被告单位的服务器硬盘，且未进行封存和妥善保管，事后虽在该服务器中发现了涉嫌侵犯商业秘密的源代码文件，但辩方提出了该源代码文件系人为植入的明确抗辩。侦查机关先后出具了三份情况说明，解释未立案扣押服务器系公安工作网当日出了运行问题、服务器事后进行了封存和保管、公安机关没有写入数据等。上述情况说明显然并不合适，也不能解释案件中的疑问。基于此，我国应当严格限缩关于电子证据的情况说明使用，包括在适用情形、说明理由、证明目的等方面作出限定。三是否定“多份鉴定”。同一鉴定机构在个案中反复开展鉴定，至少反映了每一份鉴定意见均质量不高。例如，在一起侵犯公民个人信息罪案件中，一家鉴定机构出具了四份相互矛盾的鉴定意见。在这一情况下，法庭传唤鉴定人出庭作证，而鉴定人对许多具体问题无法解释，最终所有鉴定意见均被排除。考虑到刑事案件关乎生杀予夺，我国应当明确否定同一鉴定机构出具多份鉴定意见的情况。如果鉴定意见关涉重大且产生控辩争议的，应当回归到重新鉴定、补充鉴定和鉴定人出庭作证等合法轨道上。

五、一个必须完成的蜕变（代结语）

电子证据是推开时代之门的一把钥匙。在建设网络强国、数字中国、智慧社会的当下，尽速推动电子证据辩护落地，既是全面依法治国之路，也是律师群体专业化进阶之责。故律师群体应当提高对电子证据辩护的专业认知，积极践行基于海量数据的、积极举证的、重建事实的辩护。这是传统辩护在应变数据大潮的一次蜕变。它有赖于律师群体在执业中积极探索，也有赖于有专门知识的人等群体的协同推动。

关于如何加速走向电子证据辩护，英国埃克塞特大学学者达纳·威尔逊-科瓦奇等人的观点是，“虽然刑事辩护中存在律师无法控制的系统性问题，影响他们获取电子证据、申请专家到庭的速度；但是，提高他们职业上的数字素养，无疑是确保其最好地代表客户利益、获得刑事诉讼利益的关键”〔32〕。笔者赞同此论，进一步建议律师群体通过拥抱电子证据学术锻造数字素养。古人有云，世间之人有不学无术者、不学有术者、有学无术者、有学有术者。律师开展电子证据辩护，不能不学无术，因为完全不懂既有研究成果是形不成技能的；也很难做到不学有术，因为缺乏专业知识谈不上累积经验；还要警惕有学无术，虽然学术论著写得好，但仍然同实践根本脱节；而是要走向有学有术，既将前沿理论同实践相结合，又要以丰富的实践反哺学术研究。一言以蔽之，以学养术，可以开拓电子证据辩护的数字蓝海。