论对预付式消费规制路径的建构

2023-02-26伍子健

上海商业 2023年11期

关键词：预付经营者规制

伍子健

一、引言

预付式消费规制路径的建构，不仅仅应考虑消费者权利的保障与维护，也应把规制路径是否对整个经济与社会有着良好的推进作用进行审视与分析，避免“矫枉过正”，阻碍了有关制度的运作。

二、预付式消费的概述

1.预付式消费的概念

预付式消费在我国已存在多年，有多种不同名称，学术界对其也有不同的概念，但是基本上没有多大的差异。预付式消费一般是指消费者预先付款给经营者或第三方，从而获得资格或者约定，并且在一定时间或空间取得上述经营者或第三方商品或服务的一种模式。

2.预付式消费的分类属性

对预付式消费相关属性的探索是建构或完善预付式消费规制路径的必经之路。

（1）预先付款属性

对传统的消费模式来说，人们到商家处消费都是采取支付款项和给付商品或享受服务基本同时进行的方式。但预付式消费就采取了预先付款的模式，消费者要先行支付对价，经营者其后才提供商品或者服务，有一定的延后性。

（2）互惠互利属性

预付式消费能在如今经济越来越活跃的年代，的确给双方带来了一定的优惠和让利。从一个角度来讲，经营者给消费者提供了充值或者消费的优惠，消费者也因为有了预付式的卡片或者账号而享受了更加便捷的服务或者更优惠的商品价格。从另一个角度，经营者获得了消费者预先充值或者购买的消费资金或者储值后，拥有了较为充裕的现金流及足够的资金储备，进一步获得了稳定的客源及可持续的发展机会。

（3）方法多样属性

随着实体经济及虚拟经济发展，预付式消费迎来了多种多样的实施方式及呈现方法。在行业的层面，有美容美发健身、汽车加油充电、视频或游戏等网络信息化服务、超市购物及休闲游乐等等。在消费凭证方面，也有传统的会员卡会员券，到如今的电子化的会员卡及人脸识别等电子信息化载体。

（4）风险难测属性

预付式消费的风险难以预测，给消费者的维权带来了一定的困难，不仅仅是经营者的营业状况难测，而且经营者提供的商品与服务也是难以第一时间感受到是否符合消费者的要求及需要。此外，经营者预先获得资金后，在经济活动就掌握了更大的“话语权”，令消费者在风险的规避及维权当中都处于劣势。

三、预付式消费的法律性质

对于预付式消费的法律性质，学术界将其分为三种，分别是“预约-本约”说、“要约-承诺”说以及“消费服务合同”说。

首先，“预约-本约”说的学者认为，预付式消费本质上即是预约与本约之间的法律关系。预约，顾名思义就是预先约定未来会订立相应的合同。预付式消费中消费者先行支付对价，与经营者形成预约合同，之后经营者向消费者提供服务或者商品而构成本约合同。

其次，“要约-承诺”说则主张预付式消费分为三个步骤，第一个步骤是经营者向不特定的潜在消费者发出商业广告，第二个步骤是消费者看到有关广告或接收到相关信息后为了有关优惠和需要向经营者支付对价，办理了会员卡或登记会籍等。第三个步骤是消费者其后接受经营者所提供的商品或者服务，就是其的“承诺”。

最后，“消费服务合同”说提出，消费者完成办理了会员卡或登记会籍等就代表合同成立了，在之后接受经营者提供的商品或者服务的过程则为履行合同。

综上，“消费服务合同”说较为贴近理论并且具有可操作性。第一，“预约-本约”说对非单次而是多次消费的消费者的情况不能“自圆其说”，并且在其后经营者提供商品或者服务的过程中并未存在“双方的合意”，而是为完成合同目的而履行合同。第二，对于“要约-承诺”说，其矛盾在于经营者作为受要约人可以拒绝要约而不作出承诺，将不利于消费者权益的保障。而“消费服务合同”说所蕴含的双务性及履行性均更合理且符合预付式消费的属性。消费者在了解广告后提前支付了消费服务合同款项，完成了义务。而经营者其后提供消费凭证并接下来陆续提供商品或者服务的义务，达成了消费者的最终消费的目的。

四、域外预付式消费规制路径的借鉴

1.美国

因为美国奉行对经济采取自由主义，对预付式消费没有过于严格的统一规制，但也会有法律对预付式消费进行一定的规范。美国的《资金划拨主体法》对非银行金融机构的预付式卡券作出了规定，比如预付资金的使用办法、赔偿责任及对下级的监督义务等。《E规则》主要规范预付消费卡的信息应如实记录与公开并采取书面形式告诉消费者。而无主财产法则认为在没有确认持卡人对卡里的财产拥有所有权时由政府管理，厘清管理无主财产的行为及预付消费资金的安全管理问题。

《电子资金转账法》及《E规则》设立了信息披露的监管架构，发卡机构如果没有遵守相关的义务，将会受到处罚。

2.日本

日本对于预付式消费的规制，已经有《消费者保护基本法》，以及《预付式票证规制法》（下称“《规制法》”）、《关于资金结算的法律》（下称“《资金结算法律》”）等一系列法律，对于个人信息问题，还制定了《个人信息保护法》。此外，对于不同的主体，有不同的监管方式，譬如第三方类型的预付式消费卡会被采取严格的申报与登记制度，登记会包含申报、审核、登记与公开四大环节等，令预付式消费的各个环节的信息为消费者等公众所了解。

在对预付式资金的安全方面，《规制法》着重采取发行人托管的办法，意思是发行人要确保预付式资金的安全，如果违反了，《规制法》《资金结算法律》及相关法律授权政府或有关部门采取巨额罚金甚至刑罚予以规制。并且消费者在发行人破产之后享有保证金的优先受偿权。此外，针对上述资金，经营者也负有定期报告的义务，相关部门会据此进行风险的防范与预警，保证了消费者的防范风险能力。

3.台湾地区

我国台湾地区预付式消费虽然起步晚，但在借鉴其他地区后有了一定的制度经验。台湾地区的预付式消费主要存在于电子票证、商品（服务）礼券、殡葬服务及图书礼券等行业，并且都有专门的规范予以规制。对于消费者预付式消费资金的安全，建立了履约保证制度。该制度将经营者或者相关主体分为金融机构、同业同级公司、礼券联合体及信托公司等多种主体，并且在获得政府相关部门的批准下选择以一般保证与连带保证等方式进行履约保证。上述经营者必须在预付金存入监管账户并且对相关交易信息予以详细记录，该制度保证了经营者的履约能力，也维护了消费者预付资金的安全，防止经营者资金链断裂和降低了资金风险。台湾的法律还规定了不同的政府部门对不同行业的预付式消费进行监督，采取分工协调监管的措施，获得了一定的效果。

五、我国预付式消费制度的困境

1.有关法律法规不完善

预付式消费属于较为新型的模式，我国的《民法典》《消费者权益保护法》等法律并未对其进行完善，相关的预付式消费的法律规范及地方法规都较为落后，并且条文用词、规范不统一，也不成体系。

2.行政监管存在不足

对于我国的行政监管体系，存在各部门间协调不够、行政监管困难以及行政执行效率低等的问题。对预付式消费的监管，商务部、资金托管银行及市场监督管理部门该如何设定一个协调分工及管理制度，是一个“老大难”的问题。而行政监督如何采取各个有效的监督办法，落实监督，把风险降低，而又不打击经营者的积极性，是我们应当考虑的方面。此外，行政执行应如何区分对待不同的行业、不同的商家以不同的手段及办法提高效率，也是需要认真思考的问题。

3.门槛及退出机制欠缺

对于预付式消费，不同的机构、不同的公司没有一个统一的门槛，以及对不同履约等级的公司采取不一样的资金要求或者监管力度。对于经营者要退出经营或者破产清算时，也没有一个完善的机制，导致消费者可能维权难，损失了资金，也找不到经营者及相关负责人，预付的资金存在很大的风险。

4.维权与保障制度有限

对于普通消费者而言，最常遇到的就是经营者提供不符合要求的商品或者服务，甚至因为资金问题而“跑路”等的问题，消费者该如何以最小的代价去维护自己的权利是一直以来难以解决的“痛点”。而消费者在遇到经营者“人间蒸发”后，如何把自己的损失减到最低是消费者安心消费的必然要求。

六、我国预付式消费制度的建构

1.完善相关立法或者制定相关条例或司法解释

我国是成文法国家，可以将预付式消费的相关规定从有关判例或者散落于各个条例、地方法律等的进行统一及整理，形成完整而行之有效的法律法规。我国可以镜鉴日本的做法，以《消费者权益保护法》为重要的核心之一，通过增补规定弥补上述法律对预付式消费的欠缺，并且对于预付式消费设立专门的条例，例如《预付式消费资金结算条例》等有关的规定，将预付式消费及其管理、资金安全等形成完整的体系，有利于我国经济的平稳有序发展。

2.明确相关行政监管体系

对于各部门协调不够的问题，需明确主体对预付式消费进行统一监管。对于监管主体的问题，有意见认为综合预付式消费服务可能具有的金融行业的专业与便利性等特质，可考虑由中国人民银行进行统一的监管，也有意见认为《单用途商业预付卡管理办法（试行）》规定应由商务部门作为监管机关，可以继续沿用，上述的想法都均难以实际操作，可能会加剧行政监管困难及行政执行效率低的问题。预付式消费的行政监管体系建构，应根据实际情况向市场监督管理部门授予相关主要行政执法权，与人民银行的资金监管体系形成“双核心”，并可联合文化执法部门及相关行业的主管部门形成机制，消费者遇到相关消费的疑问或者纠纷，先向市场监督管理部门反映，该部门再根据情况，按事件的复杂程度由相关行业的主管部门进行处理或者协同处理，上述处理均应在规定时间内解决。

3.设立门槛及退出机制

我国现行的预付式消费并未有完善的门槛及退出机制，可参考日本法律所规定的“申报、审核、登记与公开”环节，我国有关部门针对不同的行业、不同的预付式消费样式，采取设定不同的门槛，当经营者设立预付式消费功能时，则需经过申报、审核、登记与公开。而经营者因为经营不善等原因需退出预付式消费功能或者暂停及终止营业时，也应经过上述的环节进行。