ICO非法集资行为的刑法规制困境与解决路径

□ 丁玉

一、问题的提出

数字货币是指依托于区块链技术，由一系列数字代码组成并运用密码学算法进行加密的一种虚拟财产，它没有实物载体，因此不具有物理价值。由于数字货币具备去中心化、匿名化、不可追踪、分布式记账的优点，不受国家经济调控影响，2008年全球经济危机以后作为一种新型支付工具逐渐流行起来。不同的项目发起者为获得项目资金，以自己新发行的数字货币作为回报，吸收不特定网民所持有的比特币、以太坊等主流数字货币的行为就称为ICO（Initial Coin Offering）。在我国，由于缺乏监管法规和监管机构，ICO市场乱象丛生。各种不具备资质的民间机构入场，它们并未设立专业的风险预防和危机处理机制，当遇到黑客袭击、代币破发等情况时往往毫无招架之力，为弥补损失选择携资潜逃，给投资者造成巨大损失。同时ICO项目面向广大网络用户，投资者的金融专业知识、风险识别能力和风险抵御能力参差不齐，又给违法犯罪分子可趁之机。2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》中规定代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，可能涉嫌多种违法犯罪活动。1该公告中规定：“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”一纸公告正式终结了我国ICO项目的发展之路，并似乎为有关监管机构规制ICO违法违规行为提供了法律依据。然而公告本身法律位阶较低，对数字货币及ICO行为的性质界定并不明确，一刀切的禁止模式也不尽合理，因此ICO行为在刑法中的界定和规制路径仍然是个有待研究和探讨的问题。

二、ICO适用非法集资犯罪的问题

（一）数字货币不符合非法集资犯罪对募集对象的要求

1.募集对象由“存款”向“资金”的演变

非法集资犯罪中的所有罪名都以非法吸收公众存款罪的成立为前提和基础，根据刑法规定非法吸收公众存款罪的对象是公众存款。《商业银行法》中将存款规定为特定的活期存款，它是商业银行的本质业务。1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“《取缔办法》”）实际上将非法吸收公众存款罪的对象从“存款”扩大为“资金”，21998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”但由于制定主体的不合格性导致规定欠缺正当性和法律效力。之后2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》及2022年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《2022年解释》”）沿袭了《取缔办法》中“资金”的用法，自此非法吸收公众存款罪的规制对象变为了“资金”。尽管这样的规定存在超出文义可能解释范围，违反罪刑法定原则的嫌疑，但面临实践中多样的集资活动类型，扩大适用范围以更好地规制各种非法集资行为，是司法机关在金融刑事立法长期处于滞后状态，为解决法律适用难题的无奈抉择。

2.关于数字货币法律属性的争论

ICO行为能否适用非法集资犯罪，需要确定数字货币的法律属性。数字货币并不存在任何物质载体，仅表现为一条电磁记录。从前对于它能否成为刑法上财产犯罪的对象存在许多争议，但目前学界已经肯定了数字货币具有管理可能性、转移可能性和价值性，能够成为财产犯罪的对象。2013年中国人民银行等颁布的《关于防范比特币风险的通知》中明确比特币不具有法偿性和强制性等货币属性，不是真正意义的货币，而是一种特定的虚拟商品。但在财物或商品的属性以外，数字货币具有的金融资产属性并未得到法律承认。我国《证券法》第二条列举了几种明确的证券类型，并将“其他证券”的认定权限分配给国务院，数字货币不属于上述范围，无法用证券法进行监管。在金融交易中，交易双方将数字货币作为投资工具，通过预测数字货币与现实货币的兑换比例来赚取价差，数字货币并非是交易者想要获取的最终商品，而是等待时机抛售的投资工具，代表了特定的财产利益。区别于传统财物相对稳定的权属状态，它是一种流动的金融资产。此外，数字货币与数字人民币不同，前者由各种私人机构发行，价格会上下波动，在交易中不能固定充当一般等价物，不具有货币的属性。后者由中国人民银行发行，是人民币的数字化形态，与实物人民币等价，具有相同的法律地位。受制于我国证券监管的规制缺陷，又排除了适用货币犯罪的可能性，刑法必须确定数字货币的法律性质才能准确地适用罪名。在ICO非法集资行为中，相较于数字货币的商品属性，立法者更应该关注它作为金融资产和金融工具的属性。

3.主流观点认为数字货币不属于“资金”范畴

数字货币虽然具有金融资产的性质，在主流观点中却不属于“资金”范畴。否定的学者认为非法集资行为中的“资金”不包括除了金钱以外的其他财物，并从多个角度阐释了自己的观点。例如根据文义解释，存款概念的来源是《商业银行法》，包括人民币存款业务和外币存款业务，只有当犯罪行为对象针对的是法定货币时，才会侵害到金融秩序。也有学者认为非法吸收公众存款罪的设立目的是为了维护吸收公众存款属于商业银行特许业务的地位，存款的概念理应与银行营业规则保持一致。司法解释用上位概念“资金”对罪名适用范围进行了扩张，如果再进一步扩大“资金”的范围明显超过了刑法用语的可能含义。支持学者则认为主流的数字货币已然成为现金的替代品，属于广义的“资金”范畴。此外，ICO项目方吸收数字货币是为了将其作为项目启动、研发和推广的经费使用，与集资人吸收存款进行货币或资本经营的行为本质相同。也有学者认为数字货币虽然不属于资金，但能够成为集资诈骗罪的对象，资金的价值可以附着在数字货币上在集资参与人和集资者之间流动，它是非法集资过程中法币的价值载体。

正如学者所说，“ICO项目募集到的虽然是比特币等虚拟货币，但实质上是筹集了可用法定货币表示的、可迅速兑换为法定货币的资金。”依据数字货币在ICO项目中所发挥的作用和性质来看，它实际上就是一种可用于投资活动的资金。遗憾的是，尽管《2022年解释》第二条第八款规定了“以虚拟币交易等方式吸收资金的”按照非法吸收公众存款罪定罪论处，但并未明确“以币换币”3即以某种数字货币交换其他数字货币的行为。的行为是否属于上述情形，而司法实践中又采取了相对保守的做法。涉及数字货币、虚拟货币的刑事案件，法官基本上将其定性为财物，刑法处罚的非法集资行为多为“以法换币”4即以法定货币交换数字货币的行为。的形式，该类将数字货币作为投资产品而非投资工具的行为并不是合格的ICO行为。极少数案件中存在“以币换币”的情形，但法官并未明确数字货币的性质和作用，也未明确将其计入犯罪数额，5例如(2020）浙0603刑初442号判决和（2020）浙0329刑初136号判决。可见司法实践中否认数字货币属于“资金”。但问题是，在一个可以通过互联网进行全球化贸易的时代，法定货币已经不再是人们唯一使用的金融资产和投资工具类型，数字货币市场的繁荣，正是人们对这种新型资产充满信心的体现。当我们在讨论保护金融管理秩序和市场经济秩序时，不可能将虚拟财产、虚拟经济剥离开来。固守货币本位立场的非法集资犯罪不适应当前金融经济的发展现状，对可能危害金融市场安全的ICO行为进行刑事规制是必然之举。

（二）ICO行为不具备非法集资犯罪成立的基本条件

ICO违法行为适用非法集资犯罪不仅面临募集对象的限制，也存在其他构成要件上的阻碍。根据《2022年解释》第一条规定6《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。，非法吸收公众存款罪需要满足四个条件，即非法性、公开性、利诱性和社会性。ICO行为在互联网上进行，发起人利用网络媒体、网页网站、通讯群组和广告等进行宣传，面向广大网络用户吸收主流数字货币，符合公开性和社会性的特点。在“非法性”方面，根据以中国人民银行为代表的国家机关出具的禁止数字货币发行融资活动的通知和公告，数字货币属于未经有关部门依法认可的融资活动，具备非法性特征。但也应看到，目前的通知和公告属于部门规章，并未达到国家法律法规的位阶，效力层级较低，无法适用以法律法规位阶的法律规范为前置条款的行政犯罪。7通说认为ICO行为的非法性缺乏符合法律法规位阶的国家规定依据，因此ICO非法集资无法适用非法经营罪。因此制定具有较高效力位阶的法律规范，明确规定数字货币的法律属性及ICO项目性质，建立起全面的民间金融活动监管体系依然必要。

但是ICO行为并不符合“利诱性”的要求。利诱性是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，包含有偿性和承诺性两个方面内容。非法吸收公众存款罪之所以如此规定“利诱性”有现实原因和实例支撑，为了诱导投资者冒着高风险做出投资决定，集资者往往以高额利润或稳定收益作为诱饵。以货币、实物、股权为保证的还本付息或给付回报的行为是传统金融活动中的返利形式，对应着金融刑法中规定的不同金融活动类型。但并非所有投资项目中投资者都依赖集资人的经营来获取利益。ICO项目中，投资者主要通过数字货币的二级市场转售获利。ICO项目发起人通常不会对项目本身做出还本付息或给付回报的承诺，而是向公众宣传由其发行的数字货币在交易市场具有较大升值空间，投资者可以转手获利，这种宣传很难认定其符合有偿性和承诺性的要求。在泰达币等稳定币中发起人虽然做出了“维持价格”的承诺，但却是为保障其支付功能的正常使用，不符合有偿性的要求。ICO项目因其经营模式和获益来源的特殊性，集资者的诱导方式也区别于传统金融活动。非法集资犯罪的立法以传统金融市场为考察背景，以金融法律法规中规定的金融活动为规制重点，从而确定“利诱性”的内涵和特征，忽视了新型金融活动在经营模式、获益来源、宣传营销等方面的改变与创新，成为非法集资犯罪适用于互联网金融活动的又一阻碍。

三、金融管理秩序法益观导致非法集资犯罪的适用困境

根据刑法规定，非法吸收公众存款罪是扰乱金融秩序的行为，非法集资犯罪以非法吸收公众存款罪为基础，必然同样侵害该种法益。学界通说认为金融秩序就是为金融法律法规所规范、调整的秩序。而国家对金融机构和金融活动进行管理而形成的秩序，就是金融管理秩序。非法集资犯罪核心法益所体现的以秩序维护为中心的观念，导致其在罪名构建、制度安排、解释应用中都出现了诸多问题，尤其在适用于ICO、众筹、P2P等区别于传统金融活动的新兴金融模式时存在理论缺陷，体现了以秩序为核心的管理本位主义与强调自由竞争的市场经济体制之间的冲突。

（一）金融管理秩序法益与市场经济体制相冲突

金融管理秩序法益观面临的第一个问题就是制度正当性问题，它不仅与市场经济自由竞争的本质相冲突，也无法解释个人利益和集体利益在金融犯罪的法益保护中缺位的问题。金融管理秩序强调国家对金融活动和金融市场主体的垄断管理权，但金融领域的管理实际上同时依赖于国家监管、金融市场主体的自我管理和金融行业的自律管理，国家垄断金融管理权无法实现金融市场从上至下全方位监管合规。过度强调国家对金融的管理权既不利于鼓励金融主体和金融行业实现自我管理，也不利于金融创新和自由竞争，与发展金融行业促进资金融通，为其他行业发展“输血”的目的相悖而行。同时，以金融管理秩序为核心的秩序法益观过度保护传统金融机构，强调国家利益至上，忽视了对投资者、非传统金融机构的个体利益以及集体利益的保护。民众的资金安全、其他市场主体的合法经营利益、金融行业的稳定安全是法律应当保护的至关重要的利益，它们共同构成了一个健康、稳定、有序的金融生态系统。金融刑法坚持秩序至上的形式主义，强调国家利益和金融机构的垄断利益，将无法充分保护市场经济中投资者的合法权益，打击投资者信心，进而损害金融机构以及其他行业主体合法经营的利益，不利于塑造健康有序的金融市场环境。

（二）秩序法益观导致金融体制僵化和金融刑法工具化

金融管理秩序的概念具有极强的行政管理色彩，需要以国家机关制定的法律文件以及国家机关的金融管理活动为依据。“国家以秩序维护为法益选择的基本立场，秩序导向不仅决定着法益选择的方向，也决定着法益选择的内容与法益维护的刑法调整手段配置。”这一点在金融犯罪中体现得淋漓尽致，非法吸收公众存款罪中的“吸收公众存款”是商业银行的主营业务之一，高利转贷罪则针对银行的贷款业务，骗取贷款罪保护银行的经营利益，货币犯罪和证券犯罪则是以相对成熟的、获得官方认可的金融交易手段和金融工具为入罪路径。金融犯罪以传统金融机构的主要营业内容和法律法规明确保护的金融资产、金融工具类型作为定罪依据和区分罪状的标准之一，导致金融犯罪制度架构相对僵化、覆盖范围不周全，无法适应创新和变革。ICO等新型金融项目正是基于民众对类型更丰富、监管更自由的投资活动的需求而诞生的，但在这种新型金融活动出现以后，金融刑法和金融监管法规中完全没有可以规制的条款。立法者所需要解决的不仅是某个领域或某个类型金融活动的监管问题，而是基于金融秩序法益观所建立的金融法律僵化的体系性问题。

此外，秩序法益观还会驶向金融管理本位主义或是金融垄断主义，即寄希望于通过国家的干预和管制来实现金融领域的稳定和发展，形成动辄使用政策工具解决市场发展问题的习惯。例如非法吸收公众存款罪中的“存款”被扩大为“资金”，基本上将所有未经法律许可或有权国家机关授权的向公众吸收资金的行为包含在内，切断了中小微企业向公众直接筹资的道路，加剧了民营企业融资难的问题。为了摆脱现行法律的桎梏，民间金融机构和投资者通过创造新的金融工具和金融资产类型来规避法律风险。缺乏新型金融活动管理经验的国家机关倾向于以直接禁止的方式来解决问题，并规定更为严格的禁止或限制措施，使金融刑法沦为维护金融机构垄断利益和保障金融管理秩序的工具。这种处理方式无法解决民众根本关注的问题，一旦爆发将会引发更大的危机。

（三）法益定位不当给非法集资犯罪带来的解释和适用问题

以非法吸收公众存款罪为基础罪名的非法集资犯罪在基础法益上的定罪不当导致实际适用中出现诸多问题。一是保护范围的不当扩大和限缩，非法集资犯罪不仅应当保护金融机构的利益及金融秩序，同时也应保护广大投资者的合法权益，即享受安全诚信的金融市场环境，在能够及时充分获取决策所需的信息的基础上做出投资决定，并依法获取投资回报的权益以及因不法侵害或集资者不当履行义务遭受损失时获取赔偿及救济的权益。以金融管理秩序为非法集资罪的保护法益，会将部分归属于行政机关管理的金融违法违规行为纳入刑法调整范围，导致罪名适用范围的不当扩大，出现司法与行政管理混乱的问题。同时由于该法益的重点是对金融机构运营利益及国家机关金融监管权的保护，立法者倾向于将金融法律法规、金融机构的运营规则作为入罪根据，行为人可以通过改变行为特征来规避前置法、刑法中的形式规定，达到逃脱法律制裁的目的，结果是部分侵害投资者合法权益的应罚行为没有得到法律的有效规制，形成法外的灰色地带。二是法益表述的模糊性导致法益对构成要件的限制解释功能受到减损。法益作为犯罪的核心，既对立法规定起到指导作用，也对司法中各构成要件和罪状的解释起到限制作用。金融管理秩序及其上位概念金融秩序的内涵和范畴都存在抽象性和模糊性，司法机关在适用金融犯罪时缺乏明确标准，往往诉诸于行政机关的既有规定，法益对构成要件的解释与限制功能几近于无。此外，非法吸收公众存款罪再无其他保护法益，与其他金融犯罪难以区分，成为类罪的兜底罪名，又进一步导致非法吸收公众存款罪在实践中的滥用。凡是无法用其他金融犯罪规制的金融违法行为，司法机关都倾向于以非法吸收公众存款罪处置，而不考虑该行为的可罚性和必罚性，导致非法吸收公众存款罪沦为“口袋罪”。

四、以安全法益为核心对非法集资犯罪进行重构

以主流数字货币这种新型金融资产为募集对象的ICO违法行为与以货币为募集对象的传统非法集资行为虽存在区别，但前者与后者同样会损害金融市场投资者和金融机构的合法权益，造成各种金融风险甚至是金融危机，危害金融市场的安全和秩序。同时，数字货币等新型金融工具的出现是社会大众对丰富融资渠道和融资工具现实需求的体现。国家应当正视民间资本发展需要，给予法律、政策的保护和引导，使金融活动合法、有序进行。在立法上应当修改与市场经济体制和金融市场发展水平不相适应的金融刑法，推行有利于金融创新、激发金融市场活力的刑事政策，将非法集资犯罪的保护法益变更为公众资金安全，修改非法吸收公众存款罪的立法构成要件，使非法集资犯罪的关注重点聚焦于保护公众投资安全上，在维护金融市场秩序的同时给民间集资活动更多发展空间。

（一）公众资金安全应为非法集资犯罪首要法益

1.金融安全是金融市场经济发展的必然要求

首先应当转变秩序法益观和国家垄断金融的刑事政策，以金融安全、金融市场主体的利益作为核心法益，形成以金融安全为基础、鼓励金融创新的刑事政策。这是由我国经济体制转变所决定的。中国金融刑法体系成型于市场经济改革初期，当时民间金融力量较弱，金融改革以政府为主导并服务于国有企业，促进了“金融抑制”的不断形成，在“金融抑制”的政策立场下，金融法制发展被视为保障金融改革稳定与实现经济增长目标的工具，秩序法益观确立并不断加强。现在计划经济向市场经济的过渡已经完成，我国市场经济欣欣向荣，互联网金融、数字经济得到发展，非国有市场主体和民间资本力量不断增强的同时，要求国家转变在经济发展中承担的角色，改变传统的大家长作风，制定以保障市场主体合法权益和维护市场安全为目标的法律政策，为非国有市场主体提供与国有市场主体平等竞争的机会。而现代风险社会的本质和金融领域的高风险特质也要求国家应重视事前的风险预防而非事后的损害救济，注重非常规金融风险的预防和控制。国家可以在没有行政前置规定的时候适当地让刑法先行，将具有较高金融风险、可能破坏金融市场安全的行为纳入刑法规制范围，使刑法保持相对独立性以更好地起到维护金融市场安全和稳定的作用。金融安全较金融秩序更为优越的原因在于，它更多关注金融市场的整体安全而非特定主体的利益，更有利于实现公平正义，促进金融市场的自由竞争，符合风险社会中金融法律监管的内在逻辑，也契合国家在市场经济中的应有角色定位。

2.非法集资行为侵害公众资金安全

在金融安全的法益概念中，公众资金安全应当成为非法集资犯罪的具体法益。非法集资行为固然违反国家关于存款专营业务的监管规定，不利于国家对金融机构的管理，在宏观层面上大量类似行为的发生必然破坏金融管理秩序。但它的具体危害更多体现为侵害民众的资金安全，破坏金融市场稳定。没有建立全面系统的投资者审核、资金管理和信息披露制度，资产基础较薄弱的民间机构从事金融活动具有极大风险。投资者没有充分的资金保障，处于信息劣势地位，且我国目前的民间金融活动一般以散户为主，风险抗压能力较弱，一旦某个较大规模的不合规融资项目失败，往往导致成千上万个家庭的悲剧。相较于金融机构的业务专营权和金融监管秩序，显然投资者的资金安全在此类案件中更应成为保护的重点。将非法集资犯罪的核心法益定位为公众资金安全，能够精准地表述该类行为的危害实质，使司法机关在解释和适用罪名时将目光更多地投向不合规融资行为对公众利益的实际侵害和侵害危险上。从公众资金安全保护的角度出发，具备流通价值的数字货币是民众资产的重要组成部分，关系到金融市场的稳定安全，法律必然要将此类资产纳入规制范围。以公众资金安全为基础法益同样有助于解决非法吸收公众存款罪泛化适用的问题。因为以往“扰乱金融秩序”的判断在司法实践中实际上被“非法性”的判断所取代，只要是未经法律许可的行为都被认为是扰乱金融秩序的行为。如果以危害公众资金安全替代扰乱金融秩序，立法者就可以结合行为特征、危害结果等要素确定相对明确的实质性标准，为法官判断案情提供可供参考的依据，同时限制其自由裁量权的行使。

（二）将非法集资犯罪的募集对象规定为“资金”

1.以货币为募集对象是保护银行专营权的体现

我国传统观点认为“资金”主要体现为货币，指可在我国国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。但资金是否必须以货币为表现形式值得进一步讨论。我国以金融秩序为金融犯罪的保护法益，国家机关对金融市场主体和金融活动的垄断管理权以及商业银行等金融机构的垄断营业权是金融犯罪的关注重点。在计划经济时代或早期市场经济阶段，银行等金融机构组成了金融市场的主体，主要的金融付款形式就是货币。通过加强对银行的营业监管，排除民间金融主体从事银行业务，确保银行的垄断营业地位，并以货币为对象设立罪名保护国家货币的合法性和权威性，就能基本实现维护金融市场秩序的目的。在市场经济发展到一定阶段后，银行受到审批制度、监管规定和组织运营模式的严格限制，金融创新能力较弱，无法适应金融市场的需要，而民间资本的优点开始凸显，融资方式、融资工具、支付手段不断更新。非法吸收公众存款罪设立伊始以吸收法定货币形式的存款业务行为作为罪状有其历史背景，如今金融工具和金融活动的发展早已超出了立法者的预期，很少会有人专门设立机构非法从事吸收存款的业务，该罪名难以发挥真正的规制效果。

2.“资金”是用于融通的金融资产

“货币本身属于重要的资金，除此之外，其他能够用于社会再生产的财产物资只要能够被货币计量也当属资金范畴。”从“资金”在金融市场中发挥的实际作用来看，它本质上是一种能够用于投融资和生产经营活动的资产类型，因为具有较高的市场接受度能够成为金融支付工具。金融市场中的数字货币、证券以及其他金融工具能够以一定的法定货币兑换率体现，并能以较低的交易成本和交易时间实现融通。虽然它们不是货币，但在法律允许的条件下，大部分金融主体都会接受以此类金融工具为对价，并将吸收的资产用于后续的投融资活动和生产经营活动。数字货币符合资金的本质属性，可以被纳入资金范围。从法益保护的角度出发，对“资金”做广义理解同样必要。金融安全不仅包括货币安全，也包括其他金融工具的安全，需要刑法提供最强有力的震慑以构筑全方位的法律保护体系。刑法及有关监管法规的缺位将导致大量违法犯罪行为滋生，一刀切的禁止政策也无法彻底制止ICO违法行为以更隐蔽的形式在境内外展开。根据非法集资犯罪危害公众资金安全的本质对“资金”做广义理解，并结合金融活动特征对其范围进行适当限缩，那么“资金”应当是可以用法定货币表现价值并能够在金融市场自由融通的一切资产类型。

（三）修改非法集资犯罪的成立条件

在扩大非法集资犯罪适用范围的基础上，应当对该罪的构成要件进行调整，适当提高入罪门槛，防止非法集资犯罪的扩张和滥用。非法集资犯罪成立的四个基本条件中，利诱性的内涵来源于传统金融活动特征，严重限制了非法集资犯罪的适用空间，应当对其进行删除。非法性以前置法律法规或有权国家机关的授权为标准，但我国金融领域立法状况相对滞后，以金融法律法规为前提会导致对高风险、不合规金融行为的放纵，也会导致司法者将部分不具备法益侵害实质仅违反形式规定的行为作为犯罪处理。笔者认为可以用“采用非法手段”代替“非法性”的判断，非法手段更强调集资行为本身是否违法，将司法者的关注重点从募集对象、发行标的等表现形式转移到客观行为的危害实质上。金融管理法律的授权许可与行为的合法性质不存在必然的对应关系。未经国家机关授权许可的融资项目可能并不存在侵害投资者合法权益或危害金融市场安全的情形，而符合金融法律规定的金融活动中，合格的市场主体也可能刻意通过信息优势、资金优势获取不法利益。立法者、司法者在确定和适用非法手段的标准时应当充分参考金融市场中基础的交易规则和行为规则，对存在欺骗、隐瞒、强制等情形的金融活动进行严厉管制，对充分披露项目信息和风险、尽到谨慎义务和投资者保护义务的金融活动适用相对宽松的政策。即使金融管理法律前置规定尚不完善，刑法依然可以对侵害投资者合法权益、危害金融市场安全的集资行为进行规制，对未使用非法手段的民间集资行为做出罪处理。鉴于我国司法实务中非法集资犯罪滥用的现状，“出罪”功能将会在构成要件调整后发挥更主要的作用，实际上提高了非法集资犯罪的入罪门槛。综上所述，建议将非法吸收公众存款罪变更为“以欺骗、隐瞒、强制等非法手段吸收资金，危害公众资金安全的行为”，同时也可以结合金融市场中的交易规则和基本要求对非法手段进行列举或阐释。

（四）完善民间金融立法，加强行政监管力度

最后值得一提的是，刑法“一枝独秀”并不能解决社会问题，不能因为刑事制裁的存在忽视了其他法律法规的作用。国家不能强求集资者承担金融活动中的所有风险，应当充分发挥民商事法律保护交易、行政管理维持秩序和违规惩戒的作用。在金融市场中，行政监管理应发挥更重要、更突出、更广泛的作用，让金融刑法在不必要的领域退出，给民间金融更多发展空间。此外，完善民间金融立法尤为重要。当前民间融资出现各种乱象，根源是没有相应的民间融资基础立法及专项立法的规制，有学者认为当我国真正建立起“民间融资立法”，非法吸收公众存款罪就可以“寿终正寝”了。完善金融交易规则，建立民间融资法律体系，加强行政监管力度能够有效降低非常规高风险事件和金融危机发生的概率，实现刑行衔接和分流，还能满足民间资本的发展需求，推动市场经济的繁荣稳定。刑法不能过度保护，如同大家长一般为投资者拒绝所有风险事项。金融活动本身就意味着风险与收益并存，集资者履行了信息披露和应尽的谨慎义务之后，应当认可投资者具有独立意志并尊重其选择自由。投资者有义务充分了解项目风险并谨慎投资，在没有其他原因阻碍其充分了解项目风险的情况下，投资者应当自负风险与损失。维护金融市场环境的安全与稳定，促进自由竞争和创新活动，激发金融市场的活力，需要转变传统的国家垄断金融政策，形成以金融安全为基础，鼓励金融创新、注重金融公平的金融政策。金融法律体制改革不仅需要对金融刑法及相关政策进行修改，还需要民商事规则的建立完善和行政监管的积极配合。

五、结语

ICO违法行为在刑法规制中陷入困境，体现了以非法集资犯罪为基础的金融犯罪在法益保护与政策选择上的根本错误。传统的秩序至上的法益观念与国家垄断金融的政策难以适应市场经济体制，不利于非国有市场主体平等参与市场竞争，阻碍了金融创新与经济发展。金融刑法要转变国家利益代言人的定位，将保护重点放在金融市场的整体安全与市场主体合法权益的保护上，以此为基础重构金融犯罪的整体框架和具体罪名。在刑法以外，还要重新思考国家对金融市场竞争应持怎样的态度，制定出适应时代背景、有利于经济发展的民间金融法律和相关政策制度，使法律发挥保障权益、维护秩序的作用，以“疏”代“禁”才能解决社会关注的资金融通问题。