刑民交叉视角下民间借贷行为规制探析

丁宇晴

摘 要：随着《新民间借贷司法解释》和《民法典》等颁布适用，民间借贷案件跨越刑民现象越来越多。民间借贷的刑民交叉问题不仅在司法實践领域难以界定，使得定罪量刑自由度较大；而且在律师实务中，律师针对千变万化的案情，也没有一个清晰的指导性文件提供论据。因此，从总结当下法规出发，结合司法案例与学界观点，综合考虑刑民界限，对规制民间借贷行为的刑民交叉问题提出思考。

关键词：民间借贷；刑民交叉；借贷

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.044

0 引言

民间借贷作为在历史上长期存在发展的民间金融活动，是自然人之间、自然人与法人或其他组织之间、法人或其他组织之间以资金或其他有价证券为标的所发生的资金融通行为，相较于金融机构参与的借贷，不仅手续较为便捷，而且尤以形式灵活多样见长。随着时代发展，民间借贷行为逐渐与非法吸收公共存款罪、非法经营罪、高利转贷罪等刑事罪名规定的客观方面相复合，主要以竞合法律行为为主，如何处理刑民交叉的民间借贷行为，在学界与实务界尚未达成统一观点。

1 现有理论梳理

刑法中竞合关系是一个具体的犯罪事实符合两个以上具体罪名的犯罪构成的犯罪形态，在评价行为时大多会出现范围上的包容、重合抑或交叉等复杂的逻辑关系。因而以此类推，竞合法律行为也是指一个具体的法律行为同时受到民法刑法等多法规制，此即民刑交叉的逻辑定义。例如以高额付息等理由吸收公共存款、职业放贷人未经审批以营利为目的向社会不特定对象发放贷款以及利用利率差套取金融机构资金高利率转贷他人，上述行为均可以民间借贷行为为载体，但同时当行为满足一定程度要求以后就会受到刑事法律的处罚，所以出现了民刑交叉的窘境。此时，无论是作为法院的裁判方还是作为律师的辩护方都要囿于民刑交叉的复杂性，虽然我国目前主张先刑后民，但刑民并行、民商先行等观点逐渐为主张法秩序统一的学者与实务工作者所提倡。有学者主张，研究民间借贷行为刑民交叉问题应当从实体和程序两角度出发，就实体而言，首先，刑事上对涉案本金及利息进行追责后，如何要在民事上保障被害人的利益；其次，对意思自治的保护程度与刑法打击力度如何平衡才算合理。而在程序上，刑民诉讼程序的对接是否高效、刑事责令退赔与民事强制执行如何选择也是值得探讨的方向。

非法吸收公共存款罪与民间借贷相竞合的民刑交叉问题主要不着眼于行为人单方违反金融秩序向不特定的人吸收存款，而是行为人以高额付息等理由同受害人达成合同，以双方合意来促成吸收存款结果的发生，契约性质使得该行为不再单一受到刑法的追责。同时非法吸收公共存款罪要求针对不特定的多数人，但上述民间借贷大多针对亲朋好友等特定人群，唯有类似行为出现多个才涉嫌犯罪，这又使得罪与非罪的行为更为模糊。因此，要探讨该罪与民间借贷的相关问题，首要的是厘清合同是否有效成立。不可否认刑法在查证事实等方面具有强制性与严肃性，不与民法局限于原告诉求和双方举证相同，但是以违反刑法为由否定所有民间借贷合同效力是片面的。非法吸收公共存款罪侵犯的客体是国家金融秩序，其客观方面行为既触犯金融监管的法律法规，又触犯刑法规定。而民间借贷合同只是非法吸收公共存款的方式，刑法不能越过公法私法界限去约束合同的效力。究竟如何确定合同效力，学界有人主张用“以合法方式掩盖非法目的”认为合同非法；也有人认为就合同本身而言是意思自治的产物，前者提及的非法目的仅为非法集资人的非法目的，而并非双方当事人的合意，况且依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。所以笔者以为，合同效力待定并等刑事案件审理结束后对合同进行判断是比较合理的解决方式。

非法经营罪与民间借贷的竞合大多以职业放贷人相关问题为主。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条对职业放贷人做出如下定义：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。部分民间借贷行为活跃地区的高院或经授权的中院可以自行制定认定标准，例如浙江省出台的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》就根据实际作出特别规定。一般的民间借贷是亲友之间的偶尔行为，职业放贷人涉及的借贷是以营利为目的的多次行为，职业放贷人的认定在此种情形下的刑民交叉问题中具有决定作用。有学者认为，要从实质审查与形式审查两手抓，形式审查从反复性、职业性入手，考查当事人放贷次数、作为被告的案件数量以及专业化程度等；实质审查则着眼于放贷人的营利额与资金来源、借贷人是否因高额利率出现人身损害等实体因素。或许有人认为，职业放贷人与借贷人也是通过双方合意促成民间借贷行为，不应当与刑法发生交叉，但我们应当认识到，职业放贷人大多利用借贷人亟须贷款的心理，以较高的利率放贷，而因为高利贷不受法律保护，放贷人利用非法途径催债屡见不鲜，不仅放贷人可能为牟取暴利产生高利转贷罪、非法吸收公共存款罪等上游罪名，而且催债过程中的涉黑犯罪以及借贷人可能因此出现的自杀等不良后果都会对社会秩序产生巨大破坏，这正是对该种刑民交叉问题进行研究的最终原因。

高利转贷罪是违反国家规定，以营利为目的套取银行等金融机构的资金高利转贷他人且违法所得数额较大的行为。其与一般的民间借贷较为相似，资金来源和利率高低是两者的最大的区别。在《民法典》中对高利的定义是同期同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍以上，而从刑法视角来看，本罪的立法目的在于保护金融秩序和打击从利率差中营利的行为人，所以立足于目的解释笔者以为此时高利应当不同于民事规定，而是只要高于银行贷款利率即可认定。所谓“套取”是指贷款实际用途与申请贷款的申报的用途不符，现实中贷款在先后将该款转贷他人的情形对于行为人的主观恶意判定较为容易，应当认定为高利转贷罪；但是有些人先用手头资金高利出借他人，后用利息较低的银行贷款来弥补资金漏洞，这种情况虽然出借的资金来源于个人存款，但是行为人利用利率差营利的目的较为明显，可根据法律规定定罪又略有偏差，此时民刑交叉问题的明晰与否即决定当事人是否入刑。

2 相关实例分析

针对非法经营罪的刑民交叉问题，举（2019）鲁11民终1835号判决书为例：本案为典型的职业放贷人向他人发放贷款的民间借贷纠纷，自2017年10月至2019年5月原告李某在日照市辖区内向不特定多人发放借款，其作为原告起诉的民间借贷纠纷案件共有18起，符合日照市中级人民法院在日照辖区内出台的职业放贷人标准（同一原告二年之内对三个以上不同借款人起诉民间借贷案件6件以上），由此可见各高院各中院陆续出台的认定职业放贷人相关规定以及例如杭州市中院发布的职业放贷人名单等这些法律文件和通告名单在很大程度上对职业放贷行为的界限明晰有很大作用。值得一提的是，本案终审判决书中二审法院就被告提出的“李某已被公安机关以涉嫌非法经营罪立案侦查”一主张持否定态度，这既是因为被告无法证实且未申请法院调取证据，同时，根据法院说理“鉴于借贷事实已经查清，本案应作为民事案件继续审理”，可以看出也是因为法院并未盲目遵循先刑后民，而是根据实际情况，出于提高司法效率的目的，对已查清的民事案件先行审判。如果能够促进法秩序的统一，那么这种刑民并行或民商先行的思路也是可行的。

（2021）豫民终181号二审裁定书则对刑民交叉视角下的高利转贷罪有很大的启发价值。本案原被告之间涉及的民间借贷问题同样涉嫌高利转贷罪，一审法院主张本案存在刑事犯罪线索，应当驳回起诉，将案件犯罪线索移送相关部门，所以裁定驳回起诉。这是司法实践领域秉持的先刑后民原则，一旦涉及刑事犯罪则驳回起诉或中止诉讼，以刑事判决为先，而后再视情况思考是否进行民事审查。刑事审判对于整个案件的调查具有全面性和有力性，是民事审查无法做到的，但是未经梳理法律关系就让步于刑事，或许也会浪费司法资源。然而，二审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”，在对于刑民交叉的法律关系进行剖析以后认为刑民法律关系正符合上述规定，因而作出了支持上诉、撤销原裁定的裁判结果。先刑后民抑或刑民并行并非刻板要求，而是需要审判人员认真辨别涉案的法律关系以及刑事民事法律的规制范围，方可以更高的司法效率推动法治体系的完善。

3 现实应用問题思考

刑民交叉视角下民间借贷存在诸多现实应用问题，无论从司法机关角度，还是从律师行业视角，在实践中或多或少都碰到不少难题，如果能够对某个刑民交叉的民间借贷行为提出一个全面且有学理支持的方案，对于裁判方和辩护方都是最优解。

那么本文试从民间借贷行为与非法经营罪的刑民交叉问题在司法机关与律辩角度的现实应用进行思辨。受积极主义刑法观影响，近年来刑法修正案出现扩大刑法权力、加大打击力度的趋向，但是结合扫黑除恶、规整金融秩序等时代背景，刑法适当削弱谦抑性也是可以理解。同时，非法经营罪无论从种类还是规模、危害程度，都出现了扩张的态势，在alpha数据库中检索“非法经营罪”的相关案例，最近3年有31900例之多，涉及金额上亿的案件也不在少数。因此，从防范恶性犯罪和维护社会金融秩序角度来看，严肃审视职业放贷行为与非法经营罪是必要的。然而，民间借贷作为一个民事行为，更体现意思自治原则；同时银行等金融机构对待借贷款的要求审核较为严格，手续更为繁琐，对于部分借款人而言，民间借贷作为耗时短、来钱快的借款方式，其存在的优势自然凸显。所以，我们必须对于合法放贷行为、一般违法放贷行为与犯罪行为进行仔细甄别，以免打击力度过大损害民间资金自由融通效率，这也是民刑交叉问题的核心所在。民事相关司法解释规定收益率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍就是高利贷，《而关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确在定罪量刑时以单次实际年利率超过36%的非法放贷为基准，民刑定义上的不同使得司法机关界定刑民界限时较为模糊，不仅使得实体审查颇有难度，而且程序交接也存在困难。同时，从成本与收益观点来看，对民间借贷行为的监管成本主要以金融监管和司法监管为主，而收益主要体现在民间资金融通和纳税上，那么民间借贷行为入非法经营罪的尺度就显得极为重要。

所以究竟该从哪些方面做出改变，首先，如上述，成本与效率应当平衡。如果金融机构与司法机关投入大量精力严厉打击民间借贷入罪，的确高利贷及引发的暴力犯罪会受到抑制，社会稳定和金融秩序平稳运行会得到一定保障，但是这也会打击民间资金自由融通的积极性，使得监管这双大手过于干涉市场，不仅可能给民间市场带来负面影响，也有可能在金融机构滋生职务腐败。其次，对于法律的制定应当形成统一意见，纵使民间借贷行为千变万化，法律也要随时代而变，唯有形成一个切合实际且可以统一实行的标准，才能给审判工作提供科学的指导，也能在某种程度上为律师辩护提供一个清晰的文件。最重要的是民间借贷行为的双方都要明晰利率高低对民间借贷性质的影响，作为放贷人，希望从借贷中获利在所难免，但是也要根据相关法律规定，不可过多次数被认定为职业放贷人，不可过高利率破坏金融秩序，也不可暴力催债引发后续犯罪；而作为借贷人，急于用钱的心理可以理解，但是也要擦亮眼睛，拒绝高利贷，以免引火烧身。

4 结语

没有一部法律是孤立的，法律与法律之间所发生的竞合、交叉、包含等逻辑关系使得在实际问题处理过程中会出现程序上实体上的不少难题。刑民交叉视角下民间借贷行为作为当下极具现实意义的法律竞合现象，不仅值得学界和实务界探讨，而且可以启发我们将其中的提高司法效率等精神推广至其他法律现象的竞合，进而使得法统一秩序逐渐走向完善。

参考文献

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