网络黑恶势力的刑事法律意涵探析

聂立泽, 李佳骏

(中山大学 法学院,广东 广州 510000)

为持续保持对黑恶势力的高压态势,结合黑恶势力的特征和发展趋向,中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年5月印发了《关于常态化开展扫黑除恶斗争巩固专项斗争成果的意见》,提出坚持网上与网下相结合、准确掌握涉黑涉恶犯罪新动向的意见,以确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安[1]。

由于互联网在教育、医疗、投资理财及工作等生产、生活领域的深度应用,现实世界与网络空间变得愈加密不可分。网络空间发展极大促进了经济社会繁荣进步,同时也带来新的安全风险、挑战和矛盾[2]。比如,伴随着网络技术的迭代更新,传统黑恶势力在网络空间中不断演化,在“组织结构、行为方式、危害作用范围”等方面出现了新变化。同时,扫黑除恶专项斗争与常态化斗争的进行,使实务部门和刑法学界对于黑恶势力的形态、类型以及发生场域有了更为清晰的认识。为有的放矢、严密法网,实务部门与立法机关相继出台效力文件,构建起了相对完备的网络黑恶势力犯罪规制体系。2018年1月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》),这是首部提及利用网络实施黑恶势力犯罪问题的效力文件(1)《指导意见》指出,重点打击组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力。。2019年7月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部第一次联合发布针对利用信息网络实施黑恶势力犯罪案件的效力文件——《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《网络黑恶势力意见》)。之后,2021年12月通过的《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)在法律层面承认了该类型的黑恶势力犯罪存在,其在第23条第1款规定:“利用网络实施的犯罪,符合本法第二条规定的,应当认定为有组织犯罪。”

目前来看,规制黑恶势力犯罪的罪名体系较为完备[3]。可是,在网络黑恶势力犯罪的构成要件规定较为模糊的情况下,应当如何理解“黑恶势力犯罪”(2)需要澄清的是,《反有组织犯罪法》在概念上将有组织犯罪的组织形态划分为恶势力组织、黑社会性质组织和黑社会组织三种递进的形态,《指导意见》将恶势力划分为恶势力犯罪团伙和恶势力犯罪集团两种形态。为便于集中论述,本文的“黑恶势力犯罪”专指黑社会性质组织犯罪和恶势力组织犯罪;同时,为便于比较,在部分语境中以“传统黑恶势力”指代“黑恶势力”。此外,为便于对组织形态进行比较,本文采《反有组织犯罪法》的分类,以网络恶势力组织和网络黑社会性质组织作为考察对象。与“网络黑恶势力犯罪”的关系,进而对“网络黑恶势力”形成清晰的规范化认识?现有关于“黑恶势力”的刑法规范体系能否严丝合缝地套用在或适用于“网络黑恶势力”?本文在坚守现有规范体系的立场下,力图回应这两个问题。

一、网络黑恶势力的概念界定

由于网络因素的介入,传统罪名面临着“网络异化”的现象,网络刑法理论也面临着认识论和方法论双重断裂的问题,对构成要件重新进行教义学解读在所难免[4]。网络黑恶势力犯罪是传统黑恶势力犯罪在网络空间中的变体,呈现出异于过去的新形态,给刑法规范的适用带来了一定冲击。一方面,从外观上看,网络黑恶势力丰富了黑恶势力犯罪的行为方式,弱化了黑恶势力的组织架构,叠加了黑恶势力的社会危害;另一方面,从规范上看,跨区域性、跨地域性的特征给危害性的判断带来了难题,松散的组织结构也使组织形态的具体认定不再棱角分明,网络便捷犯罪参与的同时也加大了责任主体认定的难度,进而给罪与非罪、法定刑门槛的确定带来了麻烦。要言之,犯罪形态的变化呼唤着规范评价的更新,正确认识网络黑恶势力的外观与特征关乎着刑法能否对其作出恰如其分的评价。

概念是研究现象与内涵的逻辑起点,只有有了清晰、明确的概念才能对事物形成正确的认识和判断。网络的“跨时空互动性、去中心化、信息共享、张扬个性、开放性和自由性”[5],给网络黑恶势力犯罪的概念带来了冲破黑恶势力犯罪概念原有边界的张力和潜质。“刑法教义的内容是对现行刑法进行解释”[6],从而克服法律滞后性所带来的弊病。值得一提的是,“网络黑社会”一词多为新闻媒体使用,首见于2009年12月中旬央视栏目《经济半小时》播出的“网络黑社会操控舆论”新闻中。当“利用信息网络实施黑恶势力犯罪”(即本文所称的“网络黑恶势力犯罪”)接续通过《指导意见》《网络黑恶势力意见》两部司法解释文件走入规范视野,继而在《反有组织犯罪法》中正式固定为“黑恶势力犯罪”的行为类型后,以“利用信息网络实施黑恶势力犯罪”为内容的“网络黑恶势力犯罪”逐步上升到法律层面。

如上述,网络黑恶势力犯罪作为黑恶势力犯罪的一种行为类型,这意味着网络黑恶势力犯罪并不与黑恶势力犯罪相并列。可以说,黑恶势力犯罪与网络黑恶势力犯罪之间是一种包容与被包容关系,这影响着网络黑恶势力的概念界定与既有惩治黑恶势力的规范体系能否继续适用。同时,在“利用信息网络实施黑恶势力犯罪”中,“利用”一词彰显了信息网络在其犯罪方法中的重要地位,表明该型犯罪不仅侵害了社会治安管理秩序,也侵犯了网络管理秩序。细究之下,可以发现“网络黑恶势力犯罪”兼具网络犯罪与黑恶势力犯罪的特征,是网络犯罪与黑恶势力犯罪交融后产生的新犯罪现象和新犯罪行为类型,不是无涉黑恶势力犯罪的崭新犯罪形态,也不是黑恶势力犯罪在网络空间中的简单复现。概言之,网络黑恶势力犯罪的法益侵害类型不具有独立性,对其适用惩治黑恶势力犯罪的规范体系是顺理成章。因而,作为网络犯罪与黑恶势力犯罪的交集,在揭示“网络黑恶势力”时应当采取二维性的认识,而非仅从网络犯罪和黑恶势力犯罪的其中某一个视角去认识。二维性的认识意指“技术包装下现象的认识”和“规范中构成要件的认识”,从现象和规范两个维度审视“网络黑恶势力”,便于贴合“打早打小”和“打准打实”的犯罪治理目标,在不突破犯罪圈和不违背法治原则的情况下对涉案组织作出准确的评价。

“网络黑恶势力”作为在技术应用、普及过程中产生的新犯罪现象,是现实生活中存在的犯罪行为类型,如何使其融入刑法学,为惩治黑恶势力犯罪的规范体系所包容,亟待理论给予回应。关于“网络黑恶势力犯罪”概念的界定,学界存有两种观点:第一种观点在网络犯罪定义的基础之上,对网络黑恶势力作出定义,即网络黑恶势力是指“将网络作为‘犯罪对象’,‘犯罪工具’,或者‘网络空间’的黑恶势力”[7];第二种观点认为,网络黑恶势力是在网络空间中以网络言论操控为主要手段,以非法牟利为目的的黑恶势力[8]。可以说,前一观点将任何实施带有网络因素行为的黑恶势力都纳入网络黑恶势力的范畴,这一概念包罗广泛,不甚具体。后一观点与“网络黑恶势力是传统黑恶势力的网络异化,网络黑恶势力应当限缩至网络空间”[9]一类理解较为相似,主要以网络黑恶势力指代进行网络言论操控的组织(“网络水军”),仅将网络黑恶势力的犯罪手段聚焦于线上,明显缩窄了其边界。显然,这两种观点只是聚焦于网络空间整体或某一行为类型的表面要素,使用统筹性的或纯粹的“网络”要素构建概念,未能有的放矢地回应网络黑恶势力这一具体组织形态,也无法回应线上线下兼施或是单纯线上实施的组织能否论及“网络黑恶势力”,丧失了分类意义与校准功能。值得一提的是,《反有组织犯罪法》从组织特征、行为特征、危害性特征三个方面对“恶势力组织”(3)《反有组织犯罪法》第2条第2款规定,恶势力组织,是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压群众,扰乱社会秩序、经济秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。的概念进行界定,从特征着手,描述了恶势力组织的外观与内核,在具体组织形态认定、罪刑评价时能够发挥精准的区分功能。鉴于网络因素作用于黑恶势力犯罪之后,使得原有特征出现部分改观,对于该概念的定义应聚焦于网络要素带给原有特征的变化,此处对黑恶势力的一般性描述不做赘述。故此,笔者主张,界定网络黑恶势力,应当以黑恶势力的规范概念为基准点,凸显网络在犯罪手段中的地位,以此兼顾法治原则和现实情状。所谓网络黑恶势力是指,在网络空间内实施部分或者全部违法犯罪行为的黑恶势力。可以说,网络黑恶势力既有黑恶势力的“异化”形态,也有黑恶势力的“进化”形态;在实施方式上,存在有单纯线上实施的黑恶势力和线上线下兼施的黑恶势力两种类型。综上,可以将异化为单纯线上实施的网络黑恶势力犯罪称之为纯正的网络黑恶势力犯罪,将进化为线上线下兼施的网络黑恶势力犯罪称之为不纯正的网络黑恶势力犯罪(4)现阶段,网络黑恶势力犯罪仍不容小觑:公安部2022年来会同中宣部、中央网信办等八部门部署开展打击惩治涉网黑恶犯罪专项行动以来,全国公安机关共打掉涉网黑恶势力400余个,破获各类案件8800余起。可以说,黑恶犯罪向网络发展蔓延的严峻态势已经得到实务部门的重视。参见公安部《公安部部署推进打击惩治涉网黑恶犯罪专项行动》,https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=9063808,访问日期:2023-06-12。。此外,笔者查询相关案例,发现当前不纯正的网络黑恶势力占比极大,而纯正的网络黑恶势力虽不多见,却是实在的现象,比如最高人民检察院发布的依法惩治涉网络黑恶犯罪典型案例之二:洪某都等人敲诈勒索案。

二、网络黑恶势力犯罪的类型构造

从网络与黑恶势力相结合的现状来看,网络黑恶势力多使用威胁、要挟、辱骂、恐吓等方式索取财物并扰乱社会秩序,进而触犯寻衅滋事罪、强迫交易罪和敲诈勒索罪等罪名。由于学界和实务界对网络黑恶势力犯罪的特点与类型较为陌生,对网络黑恶势力犯罪的认识模糊不清,对其往往选择宽宥放纵,不作为黑恶势力犯罪处理,仅评价其触犯的其他犯罪。面对网络黑恶势力犯罪呈现出传统犯罪网络化的现象,《网络黑恶势力意见》可以说是应急之举,有效缓解了网络黑恶势力猖獗一时的症状。然而,实务部门对于网络黑恶势力犯罪案件的定性仍处于摸索阶段。直至《网络黑恶势力意见》施行一年之后,2020年10月19日,福建省首起涉信息网络黑社会性质组织犯罪案件才开庭审判[10]。可见,司法解释出台一年后才得以具体适用的现象背后,暗含着实务界和理论界对于网络黑恶势力犯罪所包含的犯罪类型认知模糊不清的问题。据此,应当对网络黑恶势力犯罪的类型构造予以分析,确保相关的犯罪类型能被周延评价。

(一)网络黑恶势力犯罪的主要行为类型

黑恶势力犯罪所牵涉的领域极为丰富,涵盖矿产开发、市场经营、土地开发、农业发展、金融证券等多个领域。网络黑恶势力犯罪亦是如此,囊括非法放贷催收、舆论操纵影响、组织卖淫、开设赌场等多种行为类型。网络黑恶势力犯罪有向多个领域和多种行为类型发展的趋势和可能,任何一种将网络黑恶势力犯罪限定在单一领域和行为类型的做法都是错误的,是忽视了时下网络空间所存在的形态各异的黑恶势力犯罪行为类型。从最高人民检察院、公安部以及部分省市公检法机关发布的涉网络黑恶犯罪典型案例中,可以发现当前网络黑恶势力犯罪主要包括以下三种行为类型。

1.非法侵财型网络黑恶势力犯罪

该型犯罪首先侵害的是财产权益和人身权益,当其对不特定公众实施时,就进而破坏了社会秩序。其中包含两类,一种是网络非法放贷催收行为(网络“套路贷”),另一种是网络“裸聊”敲诈行为。

其一,网络非法放贷催收行为由放贷、暴力或软暴力催收索债等一系列行为组成,通常使用“民间借贷”之名作为粉饰,以非法占有为目的,通过各种骗取人信任的套路为手段。司法实践中多以“套路贷”指代非法放贷催收行为,以此称谓描述诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、非法拘禁罪、抢劫罪等在内的系列违法犯罪行为。网络“套路贷”是“套路贷”在网络空间的特殊表现形式,通过信息网络技术实现了犯罪手段的升级,网络“套路贷”中的部分行为由过去的线下实施转向线上实施。比如,贷款人的“贷款”和“还款”均通过贷款APP完成,行为人的非法催收也是通过信息网络途径实施[11]。《指导意见》和2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》列举了套路贷主要使用的“套路”:“制造民间借贷假象”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”“软硬兼施索债”等六种手段。可见,网络“套路贷”不只是财产犯罪,当其扰乱社会秩序时,还会构成黑恶势力犯罪。

其二,网络“裸聊”敲诈是犯罪分子通过网络媒介对自制力弱、情感空虚的人以男女裸体聊天为诱饵,以偷录或伪造视频、截图的方式敲诈勒索当事人财物的一种违法犯罪行为。网络“裸聊”敲诈行为作为网络时代的产物,只能通过网络由个体或组织实施。该类犯罪分工配合的典型行为流程是:获取(购买、搜集)当事人的身份识别信息和联系方式等关键信息——与当事人进行沟通、取得联系——诱使当事人在指定软件中裸聊并录下视频或截取图片——利用获取的裸聊图像威胁当事人并索取财物——洗钱销赃。因而,“裸聊”敲诈是一个前后相继的行为实施流程,部分组织化程度高的“裸聊”敲诈组织并不只是一般的犯罪团伙或犯罪集团,其组织性、行为性、经济性以及危害性均能达致黑恶势力的认定标准。

2.言论型网络黑恶势力犯罪

该型犯罪表现为网络舆论操纵、影响行为(俗称“网络水军”(5)《指导意见》明确将组织或雇佣网络“水军”的行为规定为黑恶势力犯罪的一种行为类型。),通过组织化操控舆论、影响言论,进而侵犯信誉名誉、骚扰滋扰或是敲诈勒索的行为,实施的行为有造谣引流、舆情敲诈、刷量控评、有偿删帖等。在扫黑除恶专项斗争部署之前,网络舆论操纵行为就充斥于网络空间。囿于该行为组织化程度不高和行为类型单一,司法实践经常以寻衅滋事罪和非法经营罪这两个“口袋罪”对其进行规制,而鲜有对其论及黑恶势力犯罪的情况。但是,信息网络的普及不断凸显着网络空间的公共秩序属性,侵犯公民名誉权益且扰乱网络空间秩序的案件并不少见。同时,网络舆论操纵、影响行为所使用的“威胁、要挟、谩骂或滋扰”等软暴力手段,也能够对公民心理产生强制力,进而侵犯公民人身权益。可见,以编造或散布虚假信息、侮辱诽谤、骚扰滋扰为核心内容的网络舆论操纵行为有触犯多种罪名的可能,比如侮辱罪,诽谤罪,编造、故意传播虚假信息罪,侵犯公民个人信息罪。

3.组织卖淫、赌博等传统型网络黑恶势力犯罪

该型犯罪主要是以网络为媒介实施传统类型的黑恶势力犯罪,是传统黑恶势力犯罪在网络空间中的演变。信息通信技术的快速发展,便捷了组织卖淫、聚众赌博和开设赌场等传统犯罪行为的实施。微信、QQ等即时通信软件不仅能够作为违法犯罪的沟通联系媒介,也能够作为违法犯罪的行为实施平台。以赌博和开设赌场为例,网络空间提供了全新的赌博平台,使得赌博行为的施展无需依托现实物理空间,场所提供者与玩家即使相隔甚远,也可在网络赌博平台中进行赌博。并且,司法实践也肯定了微信群等网络平台可以作为与现实社会并列存在的赌博场所。比如,2016年2月初,洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣创建微信群,组织人员、制定规则,控制赌博群的运行,接受赌资累计达到323.73万元。审理法院认为,四名被告人均已构成开设赌场罪(6)江西省赣州市章贡区人民法院(2016)赣0702刑初第367号刑事判决书。。当然,借助于网络空间而实施传统犯罪的犯罪团伙或犯罪集团不可一概作为黑恶势力案件处理,应当在把握行为特征、组织特征与经济特征的基础上,结合危害性特征进行综合评判(7)对此,2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》也有类似规定:“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,不应作为恶势力案件处理。”。

(二)网络黑恶势力犯罪的特征变化

黑社会性质组织在法律特征和组织形态上相比恶势力组织,更为成熟。二者的本质区别在于危害性(即非法控制特征)的不同,同时在法律特征上恶势力组织不要求具备经济特征。然而,信息网络技术的应用给黑恶势力犯罪带来了迥异于传统物理空间的犯罪土壤,与此同时,网络黑恶势力犯罪的组织架构、经济追求、行为方式以及危害性都不约而同地发生了变化(8)恶势力组织的法律特征虽未要求有经济特征,但是在分析网络恶势力组织的变化时,也应当对这一特征进行分析,以此便于对这一组织形态进行全面考察。。具体而言,变化有如下四点。

1.组织架构的网格化

国际上,现代有组织犯罪主要有两种模式:层级明确的“教父模式”和网状结构的“脸书模式”(9)“教父模式”亦被称为金字塔模式,“脸书模式”代表着去中心化的蜂窝妆或是网格化的组织结构。参见王永茜《论黑社会性质组织犯罪的“组织特征”》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2019年第9期,第152-153页。。在我国,留存于物理空间的黑恶势力犯罪的组织形式通常是金字塔式的科层制组织架构,组织结构相对稳定,组织人数有底线标准,中心领导者和骨干成员较为明确。然而,现阶段我国的网络黑恶势力犯罪的组织架构既不同于国际常见类型,也不同于过去的科层制形态,多呈现为“网格状”或是“蜂窝状”的组织架构。网格状的组织架构意指组织成员各处网格的一个节点,只有相邻的节点存在联系,组织层级趋向扁平化。可是松散的组织架构并不意味着组织性的消弭,其外在显现有较大的隐蔽性和干扰性,妨碍司法机关对于有组织犯罪组织性的判断。网络信息技术带给黑恶势力犯罪组织特征的变化有:组织结构的松散化(去中心化)与组织人数的扩大化,如下细言之。

其一,组织结构的松散化表现在组织层级消减,等级区分不够明确,继而影响到核心领导的政令下达执行的顺畅性。具体而言,中心领导者在组织中隐现,骨干成员不再是具体固定的,对边缘人员的控制力减弱,行为实施者可能是“招之即来、呼之即去”的临时工,因而组织行为的不确定性增加(“过限行为”的实施风险也随之增大)。松散的组织结构虽然有组织控制力下降的弊病,但是这种结构使得组织中心不再凸出,领导者骨干成员居于幕后,以外显的乌合之众遮蔽组织的核心组织圈,便利了核心成员为其罪行开脱,加大了司法机关对核心成员和其责任范围的识别难度。

其二,组织人数的扩大化表现在网络黑恶势力的组织成员不再是限于一定范围、固定区域内的人,而是有延及不特定区域,向不特定多数人发展的可能。不同于传统黑恶势力在加入组织时有相关的筛选考察流程和考核标准,网络的非接触性和虚拟性降低或是消融了组织参与门槛,参与人只要在特定群组或是论坛中寥寥几语便可加入组织。网络“水军”现象就是组织人数扩大化、参与人员泛滥化最好的例证。有学者曾对“水军”的参与人员进行了调研,发现“水军”多数是兼职,并且以无业/下岗/失业人员、学生和自由职业者这三类群体为主[12]。显然,网络“水军”参与门槛极低,无需将真实面貌示众,就可以与其他行为实施者相互配合实施组织行为。同时,组织成员与组织不仅仅依靠帮规、家法等纪律手段联结,而且依靠雇佣、劳务关系维系组织运作、支配行为实施。在雇佣关系中,组织的核心固定成员可能只有组织者,骨干成员不复存在。应当说,传统黑恶势力以领导者的影响力和号召力实现组织聚合,组织成员的人身依附性较强;而网络黑恶势力以雇佣关系为链接,组织聚合依靠劳务报酬、佣金作为黏结剂。

2.逐利目的的显现化

绝大多数黑恶势力不是出于极端目的,为恶而恶,而是以经济利益作为其产生、发展与壮大全程的追求。黑恶势力不同于恐怖组织竭泽而渔、不计代价实施犯罪的做法,大部分在理性计算后实施违法犯罪,获取的经济利益除挥霍自用外,还用以滋养组织根基和扩大组织规模。可以说,黑恶势力的内生动力不单有以扩大影响力与支配力为内容的组织利益,还有满足其挥霍和发展的经济利益。相较之下,经济利益之于组织的意义是组织利益无法替代的。经济利益作为组织的血液,维系着组织内部管理的循环与外部行动的持续,继而支持其蚕食法规范和法秩序,并取而代之。

通过网络实施违法犯罪成本低廉、受众广泛,使得网络黑恶势力为财而恶的趋向更为显著。同时,从典型案例中可以发现,网络黑恶势力所触犯的罪名集中于强迫交易罪、敲诈勒索罪和诈骗罪,其犯罪行为都牵涉到侵财目的,而出于逞强争霸、报复他人、替人行凶、插手纠纷等目的扩大组织影响力和控制范围的犯罪行为较为少见。因而在逐利目的方面较之传统黑恶势力更为突出。以“网络水军”为例,部分企业为占据市场份额,通过雇佣网络水军制造虚假信息,以此抹黑、诋毁竞争对手,或夸大自身情况做虚假推介。可见,网络水军就是在经济诉求的驱使下,于网络空间中兴风作浪,搅起舆论风波,因而逐利目的伴随其始终。

3.行为方式的软化

为逃避法律制裁,部分传统黑恶势力一改往日暴力横行的作风,使用“软暴力”掩盖其组织的真实端貌。网络空间的非接触性和现实联系性使网络黑恶势力仅仅使用“软暴力”就可以达成目的,并且其“软暴力”的作用机理也发生了变化。质言之,网络黑恶势力犯罪呈现出行为方式的软化(软暴力化),部分网络黑社会性质组织行为方式的“软暴力”甚至不再以随时可付诸实现的暴力为后盾。“汤某甲等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”即为一例证,该组织以电话、短信轰炸等方式对被害人制造心理恐惧进而促使心理强制形成,导致20余名年轻被害人自杀、自残、抑郁、退学(10)汤某甲等人组织、领导、参加黑社会性质组织案,参见2022年12月30日发布的《最高人民检察院发布4件依法惩治涉网络黑恶犯罪典型案例》。。在案例要旨中检方提到,“实施‘软暴力’手段达到与‘暴力’或‘以暴力相威胁’等相当的程度,产生欺压、残害群众的效果,依法认定为组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪”。结合相关司法解释的规定,“软暴力”可以细化为“滋扰型”与“胁迫型”两种表现形式,利用信息网络技术实施的“软暴力”(下称网络“软暴力”)的分类也与此相对应。具体而言,网络“滋扰型软暴力”在一定程度上突破了黑恶势力犯罪原有“软暴力”的边界,网络黑恶势力在线上利用通信工具骚扰被害人及其关系人,通过非接触性方式即可对行为对象造成心理强制或影响;而网络“胁迫型”软暴力与此相似,同样使用非接触性手段,并且以未曾有过的“有形硬暴力为后盾”[13],造成心理强制或其他损害结果。2023年公安部公布的打击惩治涉网黑恶犯罪典型案例即为网络黑恶势力行为方式软化的佐证,其中有3起借助单纯的线上“软暴力”达到催收或敲诈勒索的目的,2起是通过线上线下兼施的“软暴力”实施违法犯罪行为。由此,在实践中网络“软暴力”也能够对现实社会形成作用力,产生与“暴力”相同的效果,并且更为便捷、高效,“软暴力”已然跃升为网络黑恶势力犯罪主要的犯罪手段。

4.危害性的弥散化

过去,黑恶势力往往通过“保护伞”庇护其生存空间,但是双层社会的形成,使得网络黑恶势力的生存能力得到了提高,其不借助于“保护伞”便可拥有隐蔽性和反侦查能力。与此同时,网络的跨时空互动性也使网络黑恶势力犯罪的行为、行为效果以及危害性有向不特定区域蔓延的可能性。黑恶势力通过在“一定区域或者行业内”实施违法犯罪活动,造成社会危害。但是网络黑恶势力利用信息技术将危害行为传递至不同的、分散的区域,区域与区域之间没有地域上的联结,甚至说每个区域中只有个别的受影响人存在,打破了以往将固定空间作为危害性分类标准的信条。例如,在“洪某都敲诈勒索案”中,该组织以视频裸聊的方式诱使被害人入网,继而以侵害名誉相要挟索取财物,被害人遍布全国各个省市(11)洪某都等人敲诈勒索案,参见2022年12月30日发布的《最高人民检察院发布4件依法惩治涉网络黑恶犯罪典型案例》。。由此,网络黑恶势力针对不特定人实施违法犯罪行为,其虽未将影响力和危害性施加于组织所处的空间范围,却利用网络将危害性传播至较大的范围,超出物理边界而造成不亚于传统黑恶势力的危害性。

网络黑恶势力犯罪的影响范围虽不是直接联结在一起的物理空间,却是以原子式空间再抽象联结、超越物理空间的整体空间。因而可以说,网络黑恶势力不再像是过去于物理空间中逐步扩大影响范围、渐次扩大危害,也不是网络犯罪与黑恶势力犯罪危害性的简单叠加,而是黑恶势力在网络技术的放大作用下向不特定、不固定区域所呈现出的弥散和辐射性危害。

三、网络黑恶势力犯罪的规范释义

构成要件是具有涵摄性的,其并不指向具体的特定行为,而是通过对行为类型加以规定,以此来避免法律成为机械僵硬的条文。正如“绝对确定的概念在法律之中是罕见的”[14],黑恶势力的规范概念同样不是绝对确定的。当网络黑恶势力的变化尚未超出黑恶势力规范概念所涵摄的范围时,黑恶势力的规范概念还能够涵盖网络黑恶势力这一新的犯罪现象。因此,可以通过解释的方式对黑恶势力法律特征的部分含义予以推陈出新,以此赋予刑法规范新的价值、张力和生命力。此外,黑恶势力犯罪的规范表述和特征规定具有一定的模糊性,遑论社会形势未曾变化,法律适用时立法原意是否在必要限度内得到遵循尚且模棱两可;当规范中的传统要素面临网络化冲击时,在尊重立法目的和抑制扩大处罚冲动的前提下,能否坚守住条文用语“可能性含义”的底线已然成为时下所面临的难题。

为形成对网络黑恶势力犯罪的规范化、类型化、整体化认识,本文对网络黑恶势力进行一体分析,但这不意味着网络黑社会性质组织与网络恶势力组织是相同的组织形态。因为,黑社会性质组织与恶势力组织是我国有组织犯罪规范体系中位阶不同的组织形态,二者均为规范概念,却不尽然为《刑法》所评价。一方面,黑社会性质组织是《刑法》第294条中所规定的犯罪类型,既有着《刑法》中的罪名评价,又有着《反有组织犯罪法》的组织形态评价;另一方面,恶势力组织虽然是《反有组织犯罪法》中的规范概念和组织形态,但《刑法》未曾有所提及,其不是《刑法》中的犯罪类型,只是在司法适用中作为量刑情节而存在。同时,黑社会性质组织与恶势力组织作为成熟程度不同的组织形态,组织的特征有联系也有区别:其一,黑社会性质组织与恶势力组织均需具备组织、行为、危害性特征;其二,黑社会性质组织在上述三个特征之外,还需具备经济特征;其三,黑社会性质组织与恶势力组织的组织、行为、危害性特征的认定标准不同;其四,黑社会性质组织与恶势力组织的本质区别在于危害性特征,前者需要达到非法控制的程度,后者只需达到较为恶劣的社会影响的程度。

《网络黑恶势力意见》结合实践中网络黑恶势力犯罪出现的新情况,在第9条至第13条对网络黑恶势力犯罪的特征变化作出了回应。然而,其中的部分回应不甚具体,比如组织人数和认定方式没有说明,行为方式软化机理并未点出。故此,本文针对前述变化,对规范含义作出释义。

(一)组织特征

《刑法》第294条第5款规定了黑社会性质组织的四个法定特征,在其中三个特征(组织、行为、经济)的描述中都牵涉“组织”这一用语,因而可以说“组织”一词是理解把握黑社会性质组织的一把钥匙。从坚守罪刑法定的立场出发,学界惯常通过文义解释的方法,将组织特征的规范条文解构为“形成较稳定的犯罪组织”(组织结构)、“人数较多”(组织人数)、“有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”(组织层级)三个要素,继而予以严格解释。这三个要素分别表现为组织存续时间的长短、成员数量的多少、组织成员间的支配与被支配关系的层数。

网络黑社会性质组织和网络恶势力组织之间的组织结构存在有较大的差异。一方面,网络黑社会性质组织作为较成熟的有组织犯罪形态,组织结构不仅要满足犯罪集团“较为固定”的一般要求,还应当满足刑法分则条款之中“较稳定”的特别要求;另一方面,网络恶势力组织的组织性弱于前者,虽不需“较为固定”,但在满足犯罪集团“较为固定”的要求之外,还需满足“经常纠集在一起”的要求。因而,网络黑恶势力即使呈现出“网格状”“蜂窝状”等较为松散的组织结构,也应当拨开组织外围的云雾,围绕核心成员来判断组织紧密程度。例如,在“唐均伟、李逢情等14人恶势力犯罪案”(12)唐均伟、李逢情等14人恶势力犯罪案,参见2019年7月18日发布的《最高人民检察院关于检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编(第三辑)》。中,司法实践首先围绕组织人数与组织核心成员判断,进而结合组织人员整体关系的紧密程度判断组织结构。

同时,组织人数扩大化也给网络黑恶组织的人数判断带来了一定难度。以“恶势力组织”的组织人数为例,司法实践通常认为恶势力组织的组织人数底线标准为“三人”,并且在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中也予以明确。可是,组织架构网格化使得组织中一般成员流动性较大,组织层级扁平化,犯罪参与由过去固定成员参与变为临时雇佣成员参与。现阶段,能否继续以组织整体人数限定黑恶势力的组织特征已成新疑。事实上,为应对网络黑恶势力组织架构所出现的变化,以组织核心成员人数限定网络黑恶势力的组织人数更为优越。一方面,组织核心成员在组织运转和违法犯罪行为实施过程中起到命令下发、督促实行与直接实施的作用,组织核心成员的稳固性和确定性直接影响着组织一般成员的招募与管理,也关系着组织功能的发挥和组织目标的实现;另一方面,组织一般成员的可替代性较强,市场化招募一般成员参加,使得组织呈现人员频繁更替的外观,临时参加或是边缘参加的人员无法准确体现组织纪律。应当注意的是,在以组织核心成员人数为判断标准时,还应当结合核心成员对组织成员的控制力和组织行为的支配力进行把握,否则会不当扩大扫黑除恶的认定口径。可以说,组织的组织性体现在其核心成员之中,而不在于组织外围乌合之众的多少。

网络黑恶势力犯罪的组织架构网格化对规范中组织特征的规定冲击较大,在认定组织特征时,倘若还坚持以组织存续时间、组织人数底线、组织层级等形式标准作为黑恶势力的判断标准,未免有放纵犯罪之嫌。在组织结构松散化、组织人数扩大泛滥化等变化的驱使之下,应当转变认定标准的思维,以组织功能发挥和目标实现来判断组织特征。

(二)经济特征

经济利益不只是黑恶势力的犯罪目的,也是黑恶势力运作发展的物质支柱。经济利益是黑恶势力产生、发展与壮大的血液与命脉,黑社会性质组织与恶势力组织的区别之一就是经济利益的主要用途。黑社会性质组织以违法犯罪活动获取经济利益,进而以经济利益发展组织。可以说,黑社会性质组织经济利益的用途不在于供组织成员挥霍,根本之意在于对组织运作与发展的支撑。同时,从法律规定和组织形态发展的角度来说,恶势力组织作为黑社会性质组织的雏形,并不要求所有恶势力组织都能在违法犯罪活动和合法经营活动中获得生存与发展所需要的稳定与充足的经济实力,也不一定要求组织具有逐利目的,在此之外还可能有逞强争霸、好勇斗狠等目的。不过,这并不代表恶势力组织不能通过违法犯罪活动获取经济利益,进而拥有一定的经济实力。

如前述,较之于传统黑恶势力,网络黑恶势力于网络空间中所获得的犯罪收益有所增加,故而组织的逐利目的较为突出。我国《刑法》对于黑社会性质组织经济特征的规定较为完善,网络黑社会性质组织的突出逐利目的与经济特征的要件内容并不相左,目前还不存在司法适用难题。因而,在对网络黑社会性质组织的经济特征认定时,应当准确把握经济利益获取、经济实力和经济支撑三个构成要件要素,恪守罪刑法定的藩篱,确保黑社会性质组织经济特征的形式要件不被突破。与此同时,网络恶势力的逐利倾向也非常突出,但是由于司法解释和法律规范均未要求经济特征,因而一味强调“增加经济特征作为认定恶势力必须考虑的特征”[15],置扫黑除恶的现状于不顾的做法只会带来恶势力组织认定困难的局面(13)自2021年1月党中央作出常态化开展扫黑除恶斗争重大决策部署以来,全国公安机关共打掉涉黑组织362个,涉恶犯罪集团2609个。据此,倘若对恶势力组织也要求经济特征,一味抬高认定门槛,对恶势力组织的评价就会面临司法适用的尴尬局面。参见人民法院报2023年6月13日刊登的《常态化扫黑除恶两年来取得新成效》。,同样也背离了我国有组织犯罪组织体系的设定初衷。概言之,从解释论的维度出发,网络黑恶势力在经济特征方面所带来的变化,并未超出构成要件的边界,对经济特征进行把握时应当紧紧围绕于规范。

(三)行为特征

无论是黑社会性质组织,还是恶势力组织,其行为特征对行为手段、犯罪类型以及行为效果都有要求。网络黑恶势力同样如此。网络因素的介入使其行为方式软化,进而给行为特征的认定带来争议。恶势力组织作为黑社会性质组织的雏形,其行为特征的标准要逊色于黑社会性质组织,因而对于滋扰、威逼、利诱、恐吓、编造虚假信息等单纯线上“软暴力”行为,并不存在规范评价难题。但是,对于单纯在线上实施的“软暴力”,能否作为黑社会性质组织行为特征中的手段要素已然成为实务争讼的焦点。

过去有论者指出,网络黑社会性质组织犯罪不能完全在线上实施,深究其因,是因为该学者认为单纯的线上“软暴力”没有硬暴力作为后盾,不能产生与暴力手段相同的效果[16]。这一看法缺少对网络背景下“软暴力”作用机理的认识,笔者不敢苟同,将在下文集中论述。相比之下,《网络黑恶势力意见》的规定更贴近现实,其第12条规定:“通过线上线下相结合,且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的,一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据。”这意味着,该条规定承认了纯正的网络黑恶势力犯罪,打开了单纯线上实施违法犯罪行为构成黑社会性质组织行为特征的规范闸口,既限制着单纯线上方式作为黑社会性质组织的行为特征不能一概视之,又提示着单纯线上方式构成黑社会性质组织的行为特征存在可能。简言之,“为非作恶、欺压残害群众”这一效果要素是单纯线上方式构成黑社会性质组织行为特征的充要条件,与手段要素同时齐备之后方能构成黑社会性质组织的行为特征。例如在2020年,甘肃省高院发布了全国首例纯线上“套路贷”以黑社会性质组织定性处理的案件(14)王焘等20人组织、领导、参加黑社会性质组织、诈骗、侵犯公民个人信息、寻衅滋事案,参见2021年2月25日发布的《甘肃高院发布2020年度全省法院十大典型案件》。,该案是对《网络黑恶势力意见》第12条的确证,承认了单纯的线上“软暴力”也能作为黑社会性质组织的行为手段,体现了司法实践对网络黑社会性质行为特征的审慎认定,以及不枉不纵的态度。

“软暴力”作为黑社会性质组织的行为手段已经得到了司法解释和法律规范的肯定,在线上实施“软暴力”也得到了司法解释的确认(15)2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(下称《软暴力意见》)首次明确了“软暴力”作为黑社会性质组织行为特征中的其他手段,并且以“信息网络或者通讯工具”的表述,将“软暴力”的实施形式拓展于线上。《反有组织犯罪法》也以列举的方式将“软暴力”规定为有组织犯罪的手段。。但是,司法解释和相关法律规范关于“软暴力”所作的原则性规定,给单纯通过线上实施的“软暴力”构成黑社会性质组织的手段要素带来了争论余地。事实上,在《软暴力意见》出台前,学界关于单纯“软暴力”能否构成黑社会性质组织的手段要素亦存有分歧,争论集中于“软暴力”是否需要以暴力为后盾或有向暴力转化的可能[17]。一方面,之所以将单纯线下实施的“软暴力”规定为黑社会性质组织的手段,是因为“软暴力是以暴力、暴力威胁为基础的,软暴力的心理强制力、实际威慑力,是以暴力随时付诸实施为条件的”[18]。在现实物理空间中,“软暴力”与暴力手段不同,并不直接通过物理作用力影响外界,该手段以较为柔和的方式向目标对象施加心理影响,但其软性恶害的效果紧紧维系于暴力保障。另一方面,“网络的跨时空互动性打破了传统的空间要素”[19],对现实社会所产生的影响并不一定只能通过物理空间的作用力得以实现,单纯通过线上实施的“软暴力”借此形成了迥异于线下“软暴力”的效果产生机理。对于单纯通过线上实施的“软暴力”而言,暴力保障性对心理强制力和威慑力的影响退居于后,不再处于核心位置,通过网络以短信轰炸、滋扰、辱骂、名誉污损等方式也可以产生“使他人心理强制,影响正常生活、工作、生产、经营”的效果。一言以蔽之,单纯的线上“软暴力”与线下“软暴力”的作用机理大相径庭,其来源于高强度的心理强制力,而不再倚仗暴力。故此,当单纯的线上“软暴力”的行为效果和危害结果与暴力具有等价性和等值性时,单纯通过线上实施的“软暴力”也可以构成黑社会性质组织行为特征中的手段要素。

(四)危害性特征

“非法控制(危害性)是黑社会性质组织的本质特征”[20]50,在功能上有区分黑恶势力犯罪的作用。网络黑恶势力所实施的违法犯罪行为直接发生于网络空间,间接作用于现实社会,通过网络的放射作用将其危害效果传播,制造不亚于传统黑恶势力的危害性和影响力。也就是说,网络黑恶势力犯罪的危害性并未在固定的物理空间集中释放,而是借助网络以点状向不特定区域发散,由此其危害性的溢出是不可控的,而非传统黑恶势力在固定区域井喷式释放危害效应。因此,对网络黑恶势力犯罪的危害性进行判断时,沿用传统黑恶势力犯罪的危害性判断标准——“危害行为作用区域和行业的集中程度”,有失妥当。因此,判断危害作用范围时,不宜再聚焦于固定物理空间的集中程度。

如前述,网络的跨时空互动性改变了黑恶势力危害性的“作用范围”,部分消解了“一定区域或者行业”的既有内涵。据此,有学者主张网络空间与现实社会相分离,将网络黑恶势力危害性特征中的“区域”限定于网络空间,并且将危害性的具体内容理解为网络空间秩序的混乱[21]。笔者认为这一观点值得商榷是因为,网络黑恶势力的危害性不仅体现在组织本身对社会管理秩序的侵犯中,还体现于组织实施的具体违法犯罪行为的法益侵害之中。由此,笔者主张从行为相近、现实映照和功能集中程度三方面理解“一定区域或者行业”的具体内涵。其一,网络黑恶势力的犯罪是在组织目的统摄下和组织纪律约束中实施的,其实施的犯罪行为虽然类型广泛,但也不是无恶不作。对于组织的作用范围可以通过行为类似程度和侵害结果遍及范围进行考察,对于某一范围中出现偶发性的结果或是与组织目的相悖的过限行为,则不应将这一范围认定为组织的作用范围。其二,从网络空间秩序的单一视角切入割裂了现实社会与网络空间的相互联系与相互作用,网络空间并非遗世独立,其中发生财产变动、人际交往以及社会关系都在现实社会中有所映照。正如网络黑恶势力犯罪在侵犯个人人身、财产权益的同时,也侵害了网络空间的秩序。其三,理解传统黑恶势力的“一定区域或者行业”时,学界也未曾将其完全局限在固定的空间范围,而是提出结合其所“承载的一定的生产、经营或社会公共服务功能以及与市场经济活动的相关度”进行综合考察的观点[19]55-56。同时,考察网络黑恶势力的作用范围时也不可忽视范围所承载的社会功能,应当在把握网络黑恶势力犯罪的空间作用二维性(“线上行为—线下结果”)的基础上,对行业范围、受害群体、组织目的一致性与危害结果类别相同性进行分析,以此判断“一定区域或者行业”与社会生活的关联度。比如,在洪某都等人敲诈勒索案中(16)洪某都等人敲诈勒索案,参见2022年12月30日发布的《最高人民检察院发布4件依法惩治涉网络黑恶犯罪典型案例》。,司法实践也是从网络空间的秩序变化和现实社会的危害结果产生两方面,对黑社会性质组织和恶势力集团危害性特征进行“一定区域或者行业”的区分,不仅考虑了被害人数量、犯罪所得数额,还考虑了被害人周遭人员受侵扰程度和行为的相对公开程度。此外,在考察网络黑恶势力危害性的作用范围的同时,还可以借助于网络黑恶势力的链接点击量、网页或文章浏览量、推文转发量、滋扰信息发送量、骚扰电话拨打次数、违法所得数额以及危害结果等具体情形作为判断网络黑恶势力的罪量要素(17)囿于篇幅和文章主题,本文在此只简要列举部分可以归为罪量要素的情形,而对这些罪量要素究竟是量刑规则,抑或是加重构成,不做赘述。。现阶段,司法解释对于网络黑恶势力的罪量要素规定尚且空白,并未有明确统一的罪量提示标志。对此,可以借鉴部分司法解释中详实的罪量要素规定,提供司法解释量刑指导的功能,以适应罪刑相称原则。比如2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条也采取了计数认定“情节严重”的做法,即以实际点击量、浏览量和转发量作为“情节严重”的标准(18)与该部司法解释采取计数认定情节做法相类似的还有2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。。

四、结语

信息网络革命所带来的社会结构的变化给社会生活各个方面带来了巨大影响和变化[22]。作为信息技术发展过程中带来的负面效应,网络黑恶势力犯罪伴随着网络的发展、普及而频频出现,技术的发展也同时不断催生出网络黑恶势力犯罪的新类型。不过,网络黑恶势力犯罪并非传统黑恶势力在网络中的简单翻新,其中既有全新形态的网络黑恶势力犯罪,又有守旧形态的网络黑恶势力犯罪;既有纯正的网络黑恶势力犯罪,又有不纯正的网络黑恶势力犯罪。犯罪形态的更新,意味着构成要件和其中要素存在部分滞后性,如何在不扩大犯罪圈的同时,对规范含义和特征适度拓展,准确、及时回应网络黑恶势力犯罪的变化已然成为当前面临的困难。因而,在刑法解释的立场上,逐一回应网络黑恶势力组织架构、行为方式、危害性、经济目的方面出现的变化极为重要,特别是分析行为方式软化的机理,这关乎到网络黑恶势力犯罪危害性的产生机理,关乎着网络空间中非接触性的作用力如何影响到物理空间,关乎着网络黑恶势力犯罪的认定模式。未来,应着重对组织参与人员范围的划定、危害性的产生机理给予回应,以此贴合“打准打实”的目标,实现对网络黑恶势力犯罪的长效治理,不放过任何一个网络黑恶势力,不扩大认定任何一个组织成员。