预约合同效力及其违约责任研究

朱爱军

江苏苏律律师事务所，江苏 南通 226600

合同预约制度起源于大陆法系，由“定金制度”衍生而来。在我国，在商品房预售、大宗商品采购等诸多领域都可以看到预约合同的身影，然而与丰富的实践相较，我国关于预约合同的立法则显得较为滞后，完善预约合同相关法律规制体系成为当前亟待解决的问题。

一、预约合同的概述

（一）预约合同的概念

虽然早在2003年，最高法印发的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条当中，就有关于商品房预定协议的相关规定，但“预约合同”作为专门的法律名称出现，还是在2012年最高法印发的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中，该条规定了预约合同的主要形式、内容与违约责任问题，开启了我国预约合同民事规制体系的探索之路。2021年1月1日起开始实施的《民法典》吸取之前的立法、司法经验，在第四百九十五条第一款中对预约合同的概念进行了界定，指出预约合同为合同的当事人约定在未来的某一时期订立合同的认购书、预定书、订购书等协议，并在该条第二款中提出了合同当事人未按照预约合同的约定订立合同的，需承担相应的违约责任。［1］

（二）预约合同的认定标准

由于在司法实践中大多数预约合同并不会直接命名为“预约合同”，而是会以“预定书”“订购书”“认购书”“合作框架协议”等名称出现，因此对预约合同的判定，也不能仅仅以合同的名称进行判定，需要对合同的其他要素进行甄别。如何认定预约合同，在实践中存在诸多争议，对不同观点进行梳理，主要可以分为三大学说观点。

1.“合同内容认定标准说”

持该观点的学者认为，预约合同的认定应以合同的内容为标准，如果合同签订的内容中涵盖了未来将要签订的合同的主要内容或相关的必要条款，那么即便合同中表述了在之后会再次签订正式合同或以预定书名称命名的合同，也不应将该合同视为预约合同，仍应将该合同按照正式合同，即本约合同来看待。［2］

例如，在“2022北京某房地产开发有限公司与北京某运营中心房屋买卖合同纠纷案”中，北京市高院认为当事人签订的协议书内容具备了商品房买卖合同的主要内容，因此，应认定为本约，不应视为预约合同。

2.“当事人意思认定标准说”

“当事人意思认定标准说”与“合同内容认定标准说”的观点正好相反，认为对预约合同的认定应以当事人的意思表示为准，即使合同中规定了本约合同的主要内容或相关必要条款，只要当事人有之后签订正式合同的意思表示，就应将合同认定为预约合同。

例如，在“2021年珠海某投资有限公司与李某某等合同纠纷再审案”中，某投资有限公司认为，双方签订的《合作框架协议》中明确约定了合作的步骤、项目公司的组织机构及经营管理、违约责任等，应视为本约合同而非预约合同。但最高法认为当事人双方签订的《合作框架协议》中明确了正式股权转让协议的时间，属于为订立正式股权转让协议而签订的预约合同，驳回了某投资公司的再审申请。

3.“折衷认定标准说”

“折衷认定标准说”是上述两种观点的折衷表述，认为判定合同是否属于预约合同需要同时考量合同的内容与当事人的意思表示。

例如，在“2012年徐州某房地产有限公司与张某商品房预售合同纠纷案”中，虽然法院首先通过了合同内容认定标准对合同的性质进行判定，但同时也对当事人的真实意思表示进行了推断，通过多方因素的考量，最终认定合同性质属于预约合同。

二、预约合同的效力及违约责任

（一）预约合同的效力

预约合同的效力的探讨是研究预约合同违约责任及救济途径研究的前提与基础，当前，在我国司法实践中对于预约合同的效力认定尚未达成统一，仍存在着很大的争议，主要有四种学术观点。

1.“视同本约说”

该观点认为预约合同的效力同本约合同相同，一定程度上混淆了预约与本约，与预约合同的立法初衷不符，忽略了预约合同的独立法律地位，故而在实践中，持该种观点的学者已越来越少。

2.“必要磋商说”

该观点认为订立预约合同的双方当事人应尽可能地进行必要的磋商，促进合同预期目标的达成，但当事人是否成功签订本约合同，不在预约合同是否违约的考量范围之内，预约合同的当事人只要承担了必要磋商的义务，即为完成了预约合同的法定义务，即便未成功订立本约，也不构成违约。

3.“应当缔结本约说”

该观点认为预约合同的双方当事人除了具有必要磋商的义务之外，还负有订立本约的义务。“应当缔结本约说”与“必要磋商说”相较，对合同双方当事人苛以了更重的义务，具备了更为有力的约束力与强制力，一定程度上加强了对恶意磋商风险的防范，但会对缔约自由产生一定的限制。

4.“内容折衷说”

“内容折衷说”是在“必要磋商说”与“应当缔结本约说”基础之上衍生出的折衷学说，该观点认为预约合同的效力如何判定，应依据合同的具体内容而定，不同内容的预约合同或依据“必要磋商说”进行效力判定，或依据“应当缔结本约说”进行效力判定。“内容折衷说”赋予了人民法院较大的自由裁量权，然而实践当中，由于法官的经验、阅历存在差异，对案件的判断、看法自然也有所不同，不利于保持同案同判。［3］

（二）预约合同的违约责任

1.预约合同违约责任的概念界定

由于预约合同效力的模糊性，导致在实践中预约合同的违约责任也存在概念不清晰的问题存在。要想完善预约合同的法律规制体系，首先应厘清预约合同的违约责任与缔约过失责任及本约违约责任的区别，完成预约合同违约责任的概念界定。

缔约过失责任指的是在合同缔结的过程中，由于合同当事人的一方的过错，导致合同无法成立的，过错一方应当对对方当事人因信赖合同能够成立而遭受的损失承担相应的责任。虽然缔约过失责任与预约合同违约责任都发生在合同的缔结过程中，但两者还是存在着明显的差别。具体表现为：第一，缔约过失责任是一种法定责任，而预约合同违约责任是双方当事人约定的合同责任，与缔约过失责任相较，呈现出了一定的意定性；第二，缔约过失责任的责任承担方式仅有损害赔偿，但预约合同违约责任的责任承担方式则更为多样，除了损害赔偿外，还包括强制履行、违约金责任与定金责任；第三，缔约过失责任的损害赔偿范围仅以当事人的信赖利益损失为限，而预约合同违约责任赔偿范围则是有约定的从约定，无约定的按照法定赔偿范围来界定；第四，缔约过失责任由合同的受害一方举证对方故意或过失，实施了违背先合同义务的行为，并且己方由于对方的行为遭受了损害。而预约合同违约责任只有合同违约方能举证，证明自己具有法定的免责事由时才能免除相应的责任，其他情形下，一律应承担违约责任；第五，预约合同违约责任仅仅存在于预约合同成立后本约合同成立前，而缔约过失责任则无此限制，即便正式的合同生效了，依然可能存在。［4］

本约合同的违约责任针对的是预约合同之后订立的本约合同，与预约合同违约责任在赔偿责任范围、责任承担方式等诸多方面存在着差异。整体上来看，本约合同的违约救济体系要比预约合同的违约救济体系更为完善，预约合同的违约救济理论仍存在着较大的争议。

2.预约合同违约的具体形态

预约合同违约的具体形态是指预约合同的一方当事人未履行预约合同义务，或未按照预约合同约定履行义务的形态，主要有拒绝履行预约合同、不适当履行预约合同与预期违约三种形态。拒绝履行预约合同既可能表现为预约合同一方当事人拒绝与对方当事人进行必要的磋商，也可能表现为在本约缔结的条件满足后，预约合同一方当事人拒绝同对方订立本约。不适当履行预约合同表现为预约合同当事人未按照合同的约定，适当地履行预约合同的义务，可能为延迟履行预约合同或瑕疵履行预约合同。预期违约表现为预约合同的一方当事人在预约合同的履行期限届满前，明确表示其不会履行预约合同约定的义务。

3.预约合同违约责任的承担方式

（1）强制履行。强制履行是否适用于预约合同，实践中尚有一定争议。支持预约合同可以通过强制履行途径救济的学者认为，双方当事人在订立预约合同之时便达成了在之后缔结本约的合意，因此强制执行预约合同并不构成强制表意，反而在某种程度上是尊重合同双方当事人合意的体现；反对预约合同可以通过强制履行途径救济的学者认为，强制履行预约合同会造成强制表意，双方当事人在缔结本约时还涉及到意思表示，故而不应适用强制履行；当前在支持说与反对说的基础上，形成了折衷的学术观点，认为预约合同是否能选择强制履行作为违约责任的承担方式，应以合同的内容为准，如果预约合同规定的主义务为双方当事人缔结本约的义务，则可以适用强制执行，如果预约合同规定的主义务为双方当事人进行必要磋商的义务，则不可以适用强制执行。笔者支持折衷说的观点，认为预约合同违约责任的承担方式应该包含强制执行，但对于主要义务为磋商义务的合同除外。［5］

（2）损害赔偿。损害赔偿作为预约合同违约责任的具体承担方式，并不存在争议，但对于损害赔偿的赔偿范围界定，在实践中却存在着一定的争议。笔者认为，对于损害赔偿的赔偿范围也应该依据预约合同的具体内容进行界定。对于确定程度较高以缔结本约为主义务的预约合同，损害赔偿的范围应按照订立本约后的本约履行利益范围进行界定。对于其他的重要规定必要磋商义务的预约合同的损害赔偿范围则应进行限缩，以预约合同的信赖利益边界进行界定。

（3）违约金责任。根据我国《民法典》第五百八十五条的相关规定，承担违约金责任也是预约合同违约责任的具体承担方式之一。预约合同的双方当事人既可以在合同中约定具体的违约金金额，也可以在合同中约定违约金金额的计算方式。在实践中，如果合同当事人有关于违约金约定的，司法裁判机关会予以支持，但约定的金额与实际的损失差距过大，有失公允的，违约方可以申请调整违约金具体金额。如果当事人选择通过违约金责任方式来进行救济，一旦违约金的赔付金额已完全涵盖了损失的范围，则不能再寻求强制履行、损害赔偿等其他救济途径要求违约方承担责任。

（4）定金责任。《民法典》第五百八十八条第一款规定，合同中同时规定了违约金责任与定金责任的，合同的守约方可以选择适用，因此定金责任同违约金责任一样，也是一种预约合同违约责任的具体承担方式。并且根据《民法典》第五百八十八条第二款的规定，在定金无法弥补预约合同守约方的全部损失时，守约的一方还可以就超出部分要求违约方承担赔偿责任。

4.免责事由

预约合同违约责任的免责事由主要可以分为两类，一类是合同双方当事人约定的免责事由，另一类为法定的免责事由。根据《民法典》第一百八十条、第五百三十三条等相关法条规定，预约合同的法定免责事由主要包括：不可抗力、情势变更与受损方存在巨大过错等。

三、我国预约合同法律制度体系的完善之路

当前，针对实践中存在的争议，为了构建起完善的预约合同法律制度体系，第一，应厘清预约合同违约责任的定位，即通过立法或司法解释的途径明确预约合同的违约责任的具体性质与处理规则；第二，应明确预约合同违约责任的承担方式，有关部门对当前关于预约合同是否能适用强制履行、如何界定预约合同损害赔偿范围等实际争议问题应尽快予以回应；第三，应构建起完善的预约合同解约定金制度，赋予预约合同双方当事人一定的预约反悔权，增加预约合同的救济路径，降低预约合同纠纷的诉讼风险。