网络广告屏蔽行为的正当性研究

蒋文丽

桂林电子科技大学，广西 桂林 541004

随着互联网产业的强劲发展，我国互联网技术创新也取得了重大进展，网络广告屏蔽行为的争议问题层出不穷。网络广告凭借网络独特的优势，不仅数量越来越多且发展模式趋向多样化和成熟化，给网络用户带来严重困扰。而屏蔽网络广告的行为，是指一方业务经营者利用插件、浏览器、路由器或者其他软硬件便利设备，拦截、加速或者克服其他网络运营者在网上投放的各种形式的商业广告。此网络广告屏蔽行为深受网络用户的欢迎，但是此行为对“广告+免费视频”的网络服务提供者的利益产生了损害。一般来说，网络广告拦截工具的专业性和技术性都很强，并不单独针对特定的网络服务商，它们的屏蔽功能一般都是通用的。此外，现在市场上普遍存在的屏蔽工具大多把消费者的选择权放在了第一位，同时又具有屏蔽恶意广告的合法功能，这进一步增加了此类情况下案件的裁判难度。我国目前没有明确的法律条文对广告屏蔽行为进行规制，虽然《反不正当竞争法》增设了类似的法条进行规制，但是该条款的适用率比较低，通常适用《反不正当竞争法》中的一般条款作为判决依据，法院对此类竞争行为倾向判定为侵权。［1］因此，本文拟探究网络广告屏蔽行为的正当性，讨论规制网络广告屏蔽行为存在的问题，以求探寻其优化路径。

一、网络广告屏蔽行为性质的分歧

关于网络广告屏蔽行为的正当性认定，我国理论界和实务界都存在分歧，目前主要争论焦点是网络广告屏蔽行为是否构成不正当竞争。

（一）网络广告屏蔽行为构成不正当竞争

部分学者认为网络广告屏蔽行为构成不正当竞争主要有以下原因：第一，违反商业道德，竞争中不能直接介入他人的合法经营是最基本的商业道德。网络广告屏蔽行为导致消费者和广告屏蔽行为提供者获得利益，另一方网络服务提供者利益因此受损害，其应当认定为不正当竞争行为；第二，破坏现有商业模式，法律保护经营者的利益，在广告屏蔽案件中“广告+免费视频”的模式是经营者的获利手段，广告屏蔽行为对现有模式的破坏就是对经营者利益的损害，法律应该对其进行保护；第三，从社会整体利益出发，社会整体利益不只是消费者利益，不能凭借自己主观臆断将两者进行简单等同，利益一方的经营者不只是案件的原告，还包括其他同业或者相关经营者。网络广告屏蔽行为看似是维护消费者的权益，实际上长远来看最终运营成本还是要消费者买单。不利于社会秩序的稳定，违背法律的初衷，构成不正当竞争。［2］综上所述，笔者认为网络广告屏蔽行为应当综合考虑案件中竞争关系、主观恶意、利益衡量等多重因素，谨慎认定构成不正当竞争行为。

（二）网络广告屏蔽行为不构成不正当竞争

首先，在市场竞争的环境中，各方主体存在的天然的对抗性，在竞争过程中难免一方利益受到损害，都是正常的竞争行为，因此广告屏蔽行为并没有违反商业道德，不构成不正当竞争；［3］其次，网络广告屏蔽行为以技术革新作为竞争力，能够促进市场的竞争和发展，激发市场的活力。网络广告屏蔽行为生成一种新的商业模式，是对“广告+免费视频”商业模式的冲击和改进。“广告+免费视频”运营模式并没有明确的法律依据，是网络运营商为了获利而运营的一种商业模式，不应对“广告+免费视频”的商业模式进行过度保护。最后，消费者没有对广告“付费”的义务，消费者应当有自主选择的权利。实践中应当最大限度地保护消费者个人利益，而网络广告屏蔽行为的出现给消费者提供了跳过广告的选择，满足消费者的内心需求，属于正当竞争。［4］2018年“T公司诉S公司案”中一审法院判定广告屏蔽行为不构成不正当竞争，其判决理由中认为消费者不具有浏览广告的义务，是对消费者权益保护的体现。

二、网络广告屏蔽行为正当性的研究意义

（一）保障消费者权益

随着社会经济的发展，消费者的地位已经不同往日，产品和服务最终指向的对象是消费者，消费者在市场经济中的作用愈发重要。在争议新型竞争行为的正当性时，消费者利益是不可或缺的重要因素之一。因此，在网络广告屏蔽纠纷案件中，要注意保护消费者利益，尊重消费者对广告拦截软件的自主选择，保护正常的商业竞争，更加谨慎地判断网络广告屏蔽行为的合法性。有利于促进广告屏蔽技术的发展，并鼓励网络服务提供商的推广。

（二）维持利益平衡

法律不仅保护一种合法利益，而且综合保护多种利益。在网络广告屏蔽案件中，不仅要保护经营者的利益，还要保护处于相对弱势地位的消费者的利益，此外，还需要兼顾广告屏蔽行为提供者的利益和社会公共利益，因此，确定屏蔽网络广告行为的合法性，可以平衡各方的利益。实现各方利益的平衡有助于促进市场的良性竞争，推动技术创新，促进社会的繁荣和发展。

（三）鼓励技术创新

在网络经济时代，市场竞争的核心是创新技术的竞争。在市场竞争的语境下，对于必要的技术创新应当予以支持。因此在网络广告屏蔽纠纷中，对广告屏蔽技术，应当秉承中立、客观和包容的认知态度。在网络广告屏蔽纠纷中，若具体的屏蔽行为由网络用户进行，那么对广告屏蔽技术或服务的提供者可以适用技术中立的抗辩，反之则不适用。此类竞争行为是否鼓励、推动和包容技术创新及技术中立，是认定其正当性的因素之一。广告屏蔽行为是技术进步的一种体现，应该以包容的态度看待，激发市场竞争、促进经营者通过技术创新规避广告屏蔽，形成良性的动态竞争循环，有利于科技的进步和创新的发展。

三、我国规制网络广告屏蔽行为存在的问题

（一）法律规定模糊、抽象

我国目前对网络广告屏蔽行为正当性的认定没有明确的法律规定，一般处理广告屏蔽类纠纷适用《反不正当竞争法》第二条和第十二条，即一般条款和对互联网规制的专项条款。但是法条规范简单，模糊、抽象的名词较多，因此在适用时具有不确定性。例如在认定“实际损害”程度这一问题上，“造成实际损害”是指对视频平台的部分合法收益造成损害，还是损害导致公司不能正常运转。如何判断其是否违背商业道德及被告是否具有主观“恶意”均无详细的司法解释，无法作出统一的判断。因此法官对此需要自己进行解释适用，具有极大的自由裁量权，一审法院和二审法院对同一案件可能作出截然相反的判决，这样不利于维护司法权威，影响法律的稳定性。

（二）过度保护商业模式

法院过度保护现有商业模式，使得技术进步和商业模式发生冲突时，技术进步往往被判定侵权，打击技术创新的积极性。市场竞争使每个市场参与者有平等获取利益的机会，竞争者的技术创新不免带来损害，但是竞争中产生的正常损害不应被过度解读，竞争者创新的商业模式也应被公平对待。商业模式的过度保护容易导致法官过度依赖自身专业素质和专业能力，对于司法裁判的公正性具有一定的损害。

（三）法律不能适应平衡各方利益的需要

《反不正当竞争法》增加了对消费者合法权益的保护，是《反不正当竞争法》立法理念上的进步，这表明了在法律上经营者和消费者的利益都应受到保护。在广告屏蔽行为的案件中，平台经营者、消费者、广告屏蔽行为提供者都应该受到法律保护，但是在司法实践中通常更倾向于保护平台经营者的利益，从而忽视消费者的利益，使得这三者的利益保护存在先后之分，当消费者利益与视频平台经营者利益发生冲突时，法官如何有效处理和平衡，仍然缺乏相应的考量标准和司法解释。［5］

四、网络广告屏蔽行为规制的优化路径

（一）健全相关配套法律法规

现有的法律不能很好地解决伴随着网络发展而出现的各种新问题，为了适应社会发展，需要立法完善相关法律，对新出现的竞争行为进行列举并加以规制，确定各方主体的责任和损害赔偿责任的范围。同时要对法律体系进行合理的完善，可利用司法解释对一些抽象名词进行明确规定，明确网络广告屏蔽行为的认定标准，综合考虑具体因素进行认定，可以通过发布典型指导案例给此类案件的审理提供裁判思路。因为立法工作的复杂和漫长，可以针对互联网不正当纠纷出台相关规定进行规制，以求更加专业、合理地解决此类问题。

（二）以“利益平衡”来规制网络广告屏蔽行为

用利益平衡理论来审视广告屏蔽案件涉及的多方利益关系，有利于理顺复杂的关系，更快地找到解决思路。利益平衡理论侧重于对案件基本事实的深入分析，重点是竞争行为本身，从多个角度衡量各方利益。司法实践中不应将过度倾向保护经营者利益的行为判定为不正当竞争。在互联网环境下，运用平衡原则来衡量各方利益，就是允许损害存在，但必须以最小的损害实现所有人的最大利益。［6］网络广告屏蔽类案件中，经营者的利益考量应综合各种因素，单纯的广告收入并不会对其利益产生根本性的影响，以此认定广告屏蔽行为的正当性，保护弱势地位的消费者利益，尊重消费者的自由选择权，有利于形成健康有活力的市场环境。市场竞争必然会有损害的产生，且市场的复杂性决定了损害的发生不代表竞争者便具有主观恶意，因此法院处理此类案件时应该考虑利益平衡，将关注重点放在如何最大化均衡各方利益，而不是损害事实上。

（三）司法应谨慎干预市场竞争行为

在应对网络广告屏蔽行为引发的不正当竞争案件纠纷中，尽量减少对市场竞争的干预，尊重市场竞争的自由，让市场去选择不同商业模式的存亡。面对竞争对手的挑战，不同的市场主体应当积极应对并不断寻求创新，而不是一味寻求法律的保护甚至直接禁止对方的经营行为。法院应当保持中立的立场和谦抑的态度，不要主动介入市场竞争中，更要谨慎认定涉案行为是否属于竞争行为，综合因素考量是否构成不正当竞争，避免出现对经营者商业模式的过度保护和不同主体利益保护的先后之分，否则不利于市场竞争秩序的正常运转。［7］因此法院在处理网络广告屏蔽类案件时，应当谨慎干预市场竞争行为，尊重市场发展规律，接受复杂的市场变化，以充分保证市场竞争的自由和技术的不断创新进步。

（四）网络平台探索新模式

网络广告屏蔽行为的泛滥是消费者对广告不堪其扰的表现，经营者可以探索新的模式来重新获取消费者的支持并且使自己的利益不受损害。Y视频平台使用的新模式便是消费者可以选择是否跳过广告。消费者可以手动关闭广告这一选择使得消费者的自主选择权受到了保护；同时，广告商只需要对消费者观看超过特定时长的广告付费，进一步保障了经营者的利益；通过消费者的选择可以筛选出广告的优劣，促进广告质量的提升，形成良性循环。例如A视频平台中的“某矿泉水”广告就是适用这个模式比较成功的案例，部分广告商也在尝试这种模式，但是各大视频网站采用这种模式的较少。在目前形势下，网络平台不能只依赖法律，法律有一定的滞后性，各种新型竞争手段层出不穷，网络平台应积极探索新的商业模式。

五、结语

作为互联网下的产物，网络广告屏蔽行为是否具有正当性，应当结合商业道德、利益平衡以及市场竞争等多方面进行考量，司法实践中不应过度倾向保护经营者的利益判定为不正当竞争。我国互联网领域的广告屏蔽案例可以进行类型化处理，对某类屏蔽广告行为认定其正当性，允许其存在；但是对某些构成恶意竞争或者给网络服务提供者造成利益毁损性损害的广告屏蔽行为也应严厉禁止。不让法律的滞后性阻碍市场竞争和社会进步，鼓励公平竞争，尊重市场以促进技术创新，实现社会利益最大化。