出卖未成年亲生子女的行为刑法定性与实务研究

张伟钊

广东赋诚律师事务所，广东 东莞 523000

一、出卖未成年亲生子女的行为定性标准主要观点

（一）罪与非罪（民间送养行为）的界定标准

根据现行涉及出卖亲生子女行为定罪的法律文件，区分犯罪与民间送养行为大致上分为两步：首先，行为人主观上是否具有营利目的，把子女当成“货物”进行买卖交易；其次，如果行为人主观上没有非法获利目的，则需判断该“出卖”行为主客观方面能否达到遗弃罪中的情节恶劣标准。在排除上述情形后，如果是基于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将亲生子女送养给他人，收取少量“营养费”“感谢费”，可以不认为是犯罪，属于民间送养。

（二）定性为遗弃罪

排除民间送养或者不认为是犯罪的情形后，如果出卖未成年子女构成犯罪，有学者认为满足遗弃罪构成要件。首先，该行为侵犯了被遗弃人受抚养的权利；其次，在客观方面对于年幼没有独立生活能力的人，将其负有的抚养义务擅自转移给他人，以换取金钱，情节恶劣；最后，其出卖行为主观目的也体现行为人拒绝履行抚养义务，但这个目的并不排斥用亲生子女换取一定数目金钱的行为。

虽然我国《民法典》没有直接规定父母出卖亲生子女，构成犯罪情形，只是简单地规定禁止借收养名义买卖未成年人。但综观《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》（以下简称《会议纪要》）等法律文件所体现的立法者内心价值偏向可知，出卖亲生子女行为情节恶劣，可以按遗弃罪定罪处罚。

（三）定性为拐卖妇女、儿童罪

首先，对于父母出卖亲生子女的行为，由于行为人与被害人之间具有直系血缘的亲密关系，同时这种行为在常人的伦理道德观念中很容易下意识将其排除在拐卖妇女、儿童罪之外。但实际上《刑法》并没有排除亲生父母为此罪的犯罪主体，所以按照罪刑法定原则，拐卖儿童罪的犯罪主体是包含父母的。

其次，《刑法》规定的拐卖妇女、儿童罪客观方面的形式主要是通过拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童等行为来出卖，显然父母出卖亲生子女的行为已经符合此处的贩卖形式，本罪是行为犯，只要实施某种行为就已经构成犯罪。退一步讲，以出卖为目的单纯“收买”儿童的行为都可以认定为拐卖儿童罪。更何况是父母直接出卖亲生子女的行为，相比起来社会危害性更大，故可以理解此处的“贩卖”包括单纯的出卖。

最后，按照最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、司法部2010年印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

因此，笔者更倾向于将父母出卖亲生子女的行为定性为拐卖妇女、儿童罪。但现行实务判断标准是行为人是否有非法获利的目的，显然是限缩理解《刑法》规定拐卖妇女、儿童罪主观目的——以出卖为目的，两者是不能等同。《刑法》中的获利目的，通常理解是以一买一卖进出赚取其中差价利润，而买卖目的，是不需要以获利作为判断标准。使用以非法获利目的，可能实践中操作比较方便，但同时也间接意味我们承认子女等价于货物，显然与立法精神相违背，故应按照《刑法》条文含义，即只要证明父母具有出卖的目的就能构成。［1］

二、目前司法实务中情况

笔者通过在北大法宝、裁判文书网中以“出卖亲生子女”为搜寻关键词，经过阅读及分析发现，2004至2015年期间，法院对于父母出卖亲生子女的行为定性是偏向遗弃罪，2015年之后，法院对于这种行为几乎都是认定属于拐卖妇女、儿童罪。根据目前数据得出近五年来，父母出卖亲生子女行为有上升趋势，下面分析2016至2021年公开裁判文书中出卖亲生子女犯罪所呈现出的主要特点。

（一）出卖未成年亲生子女的犯罪动机及原因

笔者通过研判司法案例得知，大多数犯罪人出卖亲生子女主要原因有四种类型：1.把生育当成赚钱手段，有预谋、计划地去出卖；2.家庭经济困难，亲属或被卖的子女具有先天疾病；3.本身已生育2孩以上，养育困难；4.未婚生育，逃避社会道德责难。

（二）犯罪形式

司法实践中，该类犯罪大部分以共同犯罪形式出现，主要分为三种类型：1.犯罪人通过亲朋好友帮助搭线或介绍哪家有要子女的需求，如果孩子尚未出生阶段就已经商定好的，通常让买方支付定金，然后以买方的名义到医院进行登记生产或者去私家诊所生产；2.基于我国一直实施严打政策，人们防范意识有所提高，传统的拐卖形式犯罪难度加大，所以一些拐卖团伙用高价格游说、引诱那些偏远地区、家庭困难、多子女家庭以这种低成本方式换取高额对价，来获取“货源”，继而进行二次贩卖；3.利用QQ群、贴吧、微博等网络平台发布出卖子女信息，可以快速便捷地与买家或者中介进行联络，商谈价格，之后通过线下进行交易。

（三）被害人性别与年龄

经笔者统计分析，平均每20个案件中有十七八个案件中的被害人被父母出卖时都是刚出生不久的婴儿，被出卖的被害人年龄在3岁以上占比较少。大多数案件被害人尚未出生之前就已经被物色好买家或者出生没多久，通过网络或者熟人去寻找到需求买家。而且可能受到传统重男轻女思想影响，出卖男婴比例比女婴高很多，相对换取金额也较高。

（四）案发后被解救的儿童由谁抚养

出卖亲生子女型的拐卖相较于一般的拐卖妇女、儿童犯罪行为特殊在于，被害人是被自己的亲生父母当成商品一样出卖。实践中这类儿童被解救后，亲生父母不一定愿意领回继续抚养，可能后续得送往当地福利院。如果儿童被解救时，年龄还小，伤害的印象可能没有这么深刻；如果解救时年龄比较大，且与“养父母”建立了深厚感情，贸然解救让他们强行回到曾经出卖他们的亲生父母身边，有可能对他们造成更大的心灵伤害。

（五）买卖儿童犯罪市场的需求与犯罪事实隐秘

多数想收买孩子的家庭主要是因为没有生育能力或者受重男轻女思想的影响，偏爱男孩，然而可能碍于官方送养、收养渠道不畅通或者福利院健康儿童比较少且收养手续比较繁琐，故而出现收买儿童的需求。

从我国出台的各项打击拐卖妇女儿童犯罪行动的法律文件反映出，我国在刑事政策上侧重打击一般的拐卖、盗抢妇女儿童的犯罪行为，并且经过多年实践已取得良好的效果，人们的防范意识也有所提高。而针对父母出卖亲生子女的情形，早期立法以及司法实践多数情形是没有入罪，对其网开一面，构成犯罪的标准要达到主观上具有牟利目的和客观上情节恶劣。

基于这种情形下，传统型拐卖儿童犯罪难度大大增加，根本不能满足买方的需求，在利益的驱使下，开始有拐卖团伙物色一些贫穷落后地区或者家庭责任感弱的父母，极力鼓动他们，并用高额利润诱使他们出卖亲生子女，让某些父母觉得这是一项低成本高收益的买卖，形成一种出卖牟利的风气。一般形式的拐卖儿童犯罪，被害人父母会积极地寻找和报案，这种父母亲自出卖的形式，犯罪人利用自己与被害人之间特殊身份关系掩盖该犯罪行为，通常不会主动报案，犯罪事实具有隐秘性。［2］

三、现有立法缺陷与司法完善建议

（一）立法缺陷

父母出卖亲生子女的行为定性及处罚，追溯我国法律最早涉及的是1991年的原《收养法》，当时立法者对于这种行为，情节恶劣的，一概认定为遗弃罪。但在1998年修正的原《收养法》中立法者就删除了这一观点，仅是粗略规定，如果构成犯罪，依照《刑法》追究刑事责任。同时，我国《刑法》与《民法典》对此情形也没有直接规定。由于立法上存在一定空白，导致司法实践中出现不同的司法工作人员面对类似的案件情况时，判断究竟是否构成犯罪还是民间送养行为出现争议，如果认定构成犯罪的前提下，认定行为人出卖亲生子女的主观心态上是应侧重于评价非法转让亲生子女的监护权，拒绝承担抚养义务还是以亲生子女换取金钱，在不同角度判断行为性质定性，使得最终定罪量刑方面出现巨大差异。［3］

笔者通过查阅法律政策文件，发现现行有效指导出卖亲生子女罪行认定的法律文件有三个，按照颁布的时间顺序分别是《会议纪要》《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）以及《意见》。然而，这三个法律文件实际上并不能很好解决现有司法实务争议焦点。例如在认定罪与非罪的界限上，民间送养行为是可以包含收取少量“营养费”“感谢费”的，但对于此处“少量费用”，究竟是多少并没有具体判断认定标准。因此，行为人亲生出卖后收取的费用往往主张自己是迫于生活困难，正当送养，用以规避自己的犯罪行为。同时，《意见》中将该行为定性为拐卖妇女、儿童罪提出的主观方面判断标准是以非法获利为目的，有涉嫌考虑出卖子女身价的问题，与我国《刑法》规定本罪保护客体是妇女、儿童的人格尊严和人格自由，也就是说“人是无价，不能等同于货物”相冲突，而且本罪《刑法》规定的主观方面是以出卖为目的即构罪，现在解释中判断标准是以营利为目的，显然是超越《刑法》条文的解释，违背罪刑法定原则。

现行部分司法判例认定亲生亲卖的行为构成犯罪在判决中直接引用前述三个法律文件作为定罪根据，是不妥当的。因为按照罪刑法定原则以及我国对于司法解释制定主体的规定限制，前述三个法律文件是不属于刑事司法解释，只能归类为法律政策文件，故从性质上是不具有法律效力的，仅能给法官在审判活动中提供参考和指导，不能直接引用作为判决依据。［4］

（二）司法完善建议

由于父母亲生亲卖行为具有严重的社会危害性以及呈现高发性的趋势，目前亟需填补该行为在立法上的空缺，进行重点专项打击。

笔者建议：首先，应在相关立法中规定该行为构成拐卖妇女、儿童罪，行为人主观方面入罪认定上仍然以出卖为目的，即妇女、儿童被父母出卖后是否获利以及获取对价多少不再是判断标准，这样有助于打击这种行为出现，更有利于保护妇女、儿童。同时，还应该将本罪被保护儿童的年龄扩大至与我国所签署联合国《儿童权利公约》中规定的儿童年龄一致：18周岁以下的人。因为按照现行的司法解释，对于本罪儿童年龄的认定是14周岁以下的人，那么被父母出卖的已满14周岁不满18周岁的未成年人就无法得到保护。［5］

其次，可以在民事法律中规定或者出台司法解释来明确犯罪与民间送养行为之间判断标准，需要遵循一个前提，针对确实无力或者不能抚养的特殊家庭，按照一定标准范围内收取营养费或者抚养费，可以认定为不构成犯罪，属于民间送养。并且，还需要设置一系列法律法规配套措施，针对案发后被解救的儿童由谁抚养和监护最合适，应结合被解救时儿童的年龄、性格等各方面因素考虑，从最有利于儿童及尊重儿童意愿原则出发。

通过前述分析可知，出卖未成年亲生子女的行为人多数是文化程度偏低、法律意识淡薄或者有把自己孩子视为自己私有财产，可以自行处置的心态，所以除了要在立法上对该行为规制外，更为重要的是要全面普法宣传，纠正错误观念，形成全社会保护关爱儿童的风气。

四、结语

未成年人代表着一个国家的未来与希望，因此我国一贯高度重视保护未成年人的人身权利，严厉打击惩罚侵害未成年人身心健康的犯罪行为。目前，父母亲生亲卖犯罪形势十分严峻，这种案件的背后反映出现实中有部分父母利用自己与未成年子女直系血缘关系，为了金钱，不惜将子女人格物化和人格尊严矮化，该行为比一般类型的拐卖性质更为恶劣，需要引起我们的高度关注。同时，现行立法上针对该情况存在漏洞与缺陷，法律文件中观点不一，致使司法实践中操作起来存在较大争议，从本文探讨分析可得出，此类犯罪行为是符合拐卖妇女、儿童罪的构成要件，故建议修订立法，将父母亲生亲卖的犯罪行为直接规定构成拐卖妇女、儿童罪，并对后续被出卖儿童解救后安置工作，设置好相应法律配套设施，做好相关普法宣传工作，以便有效遏制该犯罪出现及增长。