关于违约金酌减规则的司法运用研究

余炳成

浙江泽道律师事务所，浙江 杭州 311700

一、违约金酌减规则的适用条件

根据我国《民法典》及相关司法解释的规定，司法人员在对违约金进行调整时，应当在诚实信用原则的基础上，结合当事人的实际损失来进行，从处理原则来说，应当树立补偿为主的思想，惩罚只是附带性的，应当尽量避免违约金过于不合理的情况。本文认为，违约金酌减的司法适用条件，主要可以从以下三个方面进行：

（一）违约责任的成立

要构成违约责任，首先就需要当事人存在违约行为，这是违约责任的必备要件。违约行为是指，合同中的一方当事人，未按照合同的约定来做出一定行为，影响合同目的的实现，从而使未违约的一方当事人权益受损的情况。具体而言，违约责任的成立应当主要包含如下三点要件：第一，主体要件，我国当前的违约责任，主要是由于合同中违约行为而产生，因此，违约责任的主体，主要是合同双方当事人。《民法典》第五百九十三条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”第二，客观要件。从本质上来说，违约就是对已经生效的合同的违背，而合同若不存在瑕疵，即发生法律效力。对于涉案合同而言，首先需要判断的就是其是否有效，将其与无效合同等其他类型进行分析。第三，行为要件。前文中已经提到，违约行为是违约责任产生的前提，通常来说，可以将违约行为分成一方当事人完全没有按照合同来履行，或者虽然有履约，但是其行为不完全，存在一定瑕疵等两方面的问题。

（二）违约金酌减时举证责任的分配

当事人约定的违约金的金额，如果认为与实际损失之间不一致，那么就需要结合当事人的主张，来对举证责任进行合理的分配，《民法典》对“约定的违约金过分高于造成的损失”进行了界定，即当事人所约定的违约金，超过了实际损失的30%的，这种情况下可以认定违约金过高。同时，针对该问题，我国《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。换句话说，对于违约方而言，若其认为合同中约定的违约金过高，而就此提出权利救济，那么此时的举证责任，就应当由提出的一方即违约方承担。［1］此外，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第八条也对此进行了规定，对于举证责任，人民法院需要进行正确的判断，就提出违约金过高的违约方而言，应当对其主张承担责任，而守约的一方若认为违约金合理，也应该承担相应的举证责任。该条款界定了违约金调整中一般的举证责任规则，对双方的举证责任进行分配，并不是单纯地强调违约方的责任，对守约一方也提出了一定的要求。

（三）当事人的申请

按照现行规定，若要对违约金进行调整，需要合同的一方提出调整请求才可进行，而不能由司法机关主动地进行干预，因此，当事人的申请是构成违约金调整的又一要件，一方面，我国《民事诉讼法》遵循的是不告不理的原则，即在审判过程中，法官处于完全中立的地位，非依法律的规定，法官是不能主动地参与到当事人的法律关系之中的，而当事人申请原则要与这一要义相匹配。另一方面，我国的民事活动中，充分尊重当事人的意思自治，因此只要当事人在约定条款时，意思表示真实，那么就推定这些条款是当事人权衡自身情况，所自愿做出的最佳选择。我国当前的法律中，关于违约金调整的内容，也是充分建立在诚实信用原则的基础之上的。在《民法典》施行之前，原《合同法》中对此也进行了规定，其第一百一十四条中指出，“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构调整约定违约金的数额，人民法院或者仲裁机构不得主动依职权予以增减。”其法理在于，违约金数额的约定，是在双方当事人意思表示一致的情况下完成的，我们在考虑其效力时，只需要判断当事人是否合格，以及是否自愿接受这些条款，那么只要该条款不违反法律的规定、不违背公序良俗、不损害公共利益、不侵犯他人合法权益，那么我们就认为，这一条款是有效的。法官并非合同的当事人，即使从其主观认知或者实际经验上，认为违约金的约定存在不合理的问题，但在当事人未主动提出申请调整的情况下，法官也能够主动地介入其中，若赋予法官这样的职权，那么必然会对违约金的数额有先入为主的认识，从而影响法官的中立性，不利于案件的公平处理，同时也会浪费司法资源。

二、违约金酌减规则的司法运用问题

（一）违约金酌减规则的适用范围不明确

《民法典》第五百八十五条规定的违约金属于惩罚性违约金还是赔偿性违约金，在学界上没有统一的说法。但司法实践来看，对我国违约金的惩罚性与赔偿性已形成一个较为普遍的认识，即以赔偿性为主，惩罚性为辅。将违约金与其他违约责任之间的关系作为标准，违约金包括惩罚性和补偿性两类。惩罚性违约金的重点在其“惩罚”，根据合同双方当事人的约定，如果一方当事人违约，那么除了支付违约金外，其他违约责任（如损害赔偿、继续履行合同义务）的承担不受影响。补偿性违约金是作为替代补偿性损害赔偿，约定的目的是避免或减轻对损失数额的证明责任，即约定了补偿性违约金，在违约后，守约方不能主张补偿性违约损害赔偿责任，只能请求对方支付约定的违约金（约定优先），约定的违约金过低的，可以请求增加。在商事交易实践中，违约金的约定十分常见，但是当事人极少在合同中明确违约金的性质，从而导致法院在进行司法裁判的时候很难通过合同约定探知当事人真实的意思表示。加之惩罚性违约金和补偿性违约金目前只是理论层面上的区分，我国立法尚未明确规定，在这种情况下法院对于违约金的调整，在缺乏立法指导的前提下对违约金类型进行区分存在较大困难，缺乏主动积极性。

（二）民商事合同未区分处理

在合同的订立过程中，民事主体和商事主体有着其独特的性质和地位，其所具备的能力也不完全一致，但是在司法实践中，我国并未对二者进行明显区分，这也在一定程度上影响了违约金酌减规则的制订和适用。首先，从根本目的来说，商事交易体现的是效率，而民事交易则还涵盖了公平；其次，在履行合同的部分，二者也存在不同，商事活动中，通常会出现较多的远程交易，而这种情况下当事人的实际行为与约定行为之间，会出现一定的差异［2］。因为在远程交易的情况下，容易出现很多的未知因素来影响合同的实现，最终的履约结果可能与合同的约定相去甚远，那么为充分保障双方权益，就可以用违约金制度来实现。但是纵观我国的法律规定和实践，并未将民商事活动进行区分处理，这样不仅会影响个案的公正，还会对市场的有序发展造成影响。

（三）违约金调整请求权的规定不明确

首先，未明确违约金调整请求权的行使期限，在我国当前的法律中，并未涉及该内容，仅最高法的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，从程序上对期限进行了规定，即若在一审期间，当事人未主张调整违约金，那么在二审的过程中，就违约金是否过高的事项，司法机关可主动告知当事人。这就会使得部分当事人利用这一规则，来进行损害他人权益的恶意诉讼。因为我国的民事诉讼采取二审终审的规则，若在二审期间才就违约金部分进行主张，而在一审期间并未提及，那么不仅会影响司法审判的公正性，还会浪费司法资源，不利于司法目的的实现。同时，违约金调整请求权的行使方式不确定，当事人若要对约定的违约金进行调整，在当前的审判中主要有两种方式，一种是由主张的当事人就该事项提起反诉，另一种是由该当事人针对违约金进行抗辩。理论界和实务界就此有不同的看法，在司法实务中，当事人若要主张调整违约金，确实主要通过上述两种途径。而对于抗辩是否适用，则有待进行统一。

三、违约金酌减规则的完善

（一）区分违约金的类型

从制度的功能来说，赔偿性和惩罚性违约金存在较大差异，因而对于不同性质的违约金，应该针对性地调整其规则。［3］首先，关于赔偿性违约金的调整。在制度设计上，相较于惩罚性赔偿金，赔偿性违约金有其独特的性质与特点，其在保护债权人利益的同时也兼顾违约方的利益平衡情况，这意味着赔偿性违约金不允许债权人获得超越其根据原合同约定的可得利益。按照这种逻辑，如果出现违约金的数额过分偏离于守约方造成的损失情况，那么此时就必须对违约金的金额进行调整，以防止守约方和违约方之间的利益配置严重失衡的情况发生。至于调整规则，本文认为，调整规则应当以违约行为给守约方造成的实际损失为限，这里的损失指的是实际损失同时包括了可得利息损失，不能仅仅就合同违约条款涉及损失为计算基础。同时，对于惩罚性违约金应该适用不同的调整规则。为了避免惩罚性违约金被滥用，必须设定一个合理的上限，若当事人约定的违约金是惩罚性的，那么也不能超过这个上限，人民法院对超过的部分，应当不予支持。鉴于我国《民法典》并未就违约金的性质进行区分，因此如果要承认这种性质划分，意味着对于惩罚性违约金的调整规则应该制定更明确、更具体的法律规定。

（二）民商事合同区分对待

要实现对民商事合同的区分，在就违约金调整事项进行审理时，应当针对民事活动和商事活动设计不同的规则，应该将商事主体合同中约定的违约金条款排除适用违约金调整规则。首先，在参照因素的选取上，民商事合同的因素应当不同；其次，就合同的风险来说，相较于民事合同而言，商事合同需要承担更大的风险；最后，在义务承担方面，商事主体也有着更多的审慎义务。因此，在进行违约金调整时，司法机关需要区分商事主体和民事主体签订的合同，商事合同的主体具有专业知识和较高风险评估能力，一般对约定的违约金条款不作调整，以此能更好维护交易的稳定性，从而促进市场经济的有序发展。本文认为，区分民事商事合同的现实意义在于，在不违背公序良俗、公平正义、诚实信用原则的前提下，且当事人约定的合同也不存在欺诈、胁迫情形的，如果合同为商事合同，则需要排除适用违约金调整规则；如果为民事合同，在满足违约金调整规则适用条件下，再来对违约金的性质进行区分，判断其是赔偿性还是惩罚性，最后据此分别适用不同的违约金调整规则。

（三）法院应对违约金的调整在一定限度内适当行使释明权

民事诉讼中的法官释明，是指法官对于当事人所做的陈述，对其陈述不清或者不充分的部分，以及未做陈述的部分，以提问、启发、说明等方式，对该部分进行明确。但是我国法律中，关于当事人未就违约金条款的调整进行申请的情况下，司法机关是否能对其主动进行提及和调整，法律尚未做明确的规定。本文认为，法官应节制行使释明权，释明时应当遵循审慎、适当的原则，只有查明实际损失与约定违约金之间的偏离度过大，已影响实体公正的情况下，才能行使释明权进行违约金调整。［4］但也应该注意到，实践中确实存在若不予酌减违约金会陷入违背公平原则、诚实信用原则或公序良俗原则的情况。这些原则作为民事活动行为的基本原则，应发挥其在规范适用方面的指导功能。在约定的违约金明显过高时，可以根据《民法典》第六条、第七条、第八条对违约金作调整。于此，违约金调整的根据在于公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则，而非违约金调整规则。

四、结语

根据合同自由的原则，行为人在订立合同时，享有充分的自主权。因此，违约金酌减规则从本质上来说，是对于合同自由的突破。违约金的存在是为了防止对方出现违约行为，而规定的一种违约责任的承担，目前我国的法律中，对违约金的规制都过于原则化，缺乏实践指导性，使得关于违约金的纠纷并不能得到最有效的解决。因此，有必要构建科学的违约金酌减司法规则。首先要对违约金的性质进行明确，即区分其惩罚性和赔偿性。其次，法院应在合理限度内行使释明权，防止过度干预导致当事人的利益受损。最后，法院应当积极转变审判思维，以充分尊重当事人的意愿为基础，再结合合同约定的内容，以及违约行为所造成的损失进行综合考量，以充分实现违约金酌减规则的价值。