论南极条约区域上空的法律地位*

杨子涵

对于南极的地理性秩序，国内外学界长久以来关注的重点主要集中于南极大陆、岛屿、海域及冰架等地面区域，南极上空(1)本文所指的“南极上空”依据历史时期的不同而有两层含义：《南极条约》缔结前，指宽泛意义上的南极地区之上空；《南极条约》缔结后，指法律意义上的南极条约区域之上空。的法律地位及相关规则并未引起广泛讨论。在国际法学界为数不多的相关文献中，有的经年久远而未能与南极条约体系的发展相匹配，(2)Stephen J. Lonergan，The Legal Status of the Antarctic Airspace，Montreal：McGill University Press，1972.有的偏重于技术性规则阐释而相对忽视南极地缘政治现实，(3)Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，pp.554-573.还有的则仅将南极上空作为附带性问题略加讨论。(4)吴慧、张欣波：《论“南极条约区域”的地域范围》，《国际法研究》2021年第4期，第3—19页；陈力：《论我国南极立法的适用范围》，《复旦学报(社会科学版)》2020年第3期，第189—200页。但依据国家南极实践史及南极条约体系发展史所给予的启示，与南极上空相关的法律问题在当下理应获得更多的学术关注。上世纪70年代开始，南极主权之争逐渐由南极大陆拓展至更具战略与资源意义的南大洋，此种转向曾引发学界对南极海域法律地位的深切关注。而晚近以来，南极条约区域陆海空三位一体的整体地理性秩序愈加明晰。一方面，随着南极国际治理的不断深入，南极航空逐渐成为国家极地实践的重点投入领域；(5)以中国为例，近年来中国加大对南极航空的投入程度，2015年以来中国首架极地固定翼飞机“雪鹰601”的试飞成功以及中山站冰雪机场的建成，标志着我国南极事业进入航空时代与机场自主时代。另一方面，在南极条约协商会议(Antarctic Treaty Consultative Meeting，以下简称ATCM)的“造法”进程中，南极上空规则的建立与完善也愈发成为一项显要议题。(6)在2023年5月29日至6月8日举行的第45届ATCM上，直接聚焦南极航空问题的工作文件与信息文件较之以往有所增多，涉及“空中交通管制”“航空设施建设”“航空与旅游管理”“航空与环境保护”等诸多方面。Secretariat of the Antarctic Treaty，Final Report of the Forty-fifth Antarctic Treaty Consultative Meeting，Helsinki，Finland，29 May-8 June 2023.但与此同时，《南极条约》核心条款的模糊规定以及《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)重叠适用于南极海域的现实情形，为南极领土主权声索国强化其在南极上空的权利主张提供了契机。在此情形下，南极上空会否成为继南极大陆、南极海域之后主权纷争的又一场域，是一个值得深思与警惕的问题。基于此，本文旨在梳理南极领土主权历史争议时期南极上空的法律状态，廓清《南极条约》对南极上空权属问题的规则回应，澄明南极上空法律地位可能面临的争议与挑战，在填补既有研究不足的同时，提出中国的应对之策。

一、南极主权历史争议时期南极上空的权属问题

鉴于其独特的地理位置与资源禀赋，在《南极条约》缔结之前，被视作无主地(terranullius)的南极地区成为国家竞逐领土主权和主权权利的争议区域。在此时期，主权声索国与准声索国对南极权属问题的关注不仅限于南极陆地、岛屿及海域等地面区域，它们也在实践层面和法律层面表达出对南极上空问题的顾及，引发南极上空的权属争议。

(一)南极事务大国保持在南极上空的实质性存在

在实践层面，为强化自身在南极的实质性存在和夯实南极权利基础，南极事务大国在南极上空进行着不懈的探索。自1911年澳大利亚飞行员驾驶Vickers REP型单翼飞机飞向南极，其后数十年间多国国家部门、军队、私营机构、探险人员在南极上空进行着目的各异的航空活动。(7)Malcolm Mellor， Notes on Antarctic Aviation，U.S. Army Corps of Engineer，1993，pp.1-8.第二次世界大战结束后，为占据南极事务中的优势地位并争夺话语权，各国南极航空活动的频次、强度与范围显著提升。其中，美国意图对南极进行战略性垄断，通过1946—1947年间的“跳高行动”及1947—1948年间的“风车行动”完成对整个南极大陆沿岸地区的航空测绘，其后于1955年启动“深冻计划”，飞越南极内陆进行航空调查。(8)邓贝西、张侠：《南极事务“垄断”格局：形成、实证与对策》，《太平洋学报》2021年第7期，第87页。英国于1944年建立“福兰克群岛属地调查计划”，并于1947年启动对南极领地的航空调查；同时，英国空军还与挪威、瑞典成立毛德皇后地联合探险队，以南极探险为由在南极上空进行军事行动。(9)Malcolm Mellor， Notes on Antarctic Aviation，U.S. Army Corps of Engineer，1993，pp.6-7.

与此同时，这些国家也十分重视服务于南极航空活动的地面基础设施建设。《南极条约》缔结前，美国、英国、澳大利亚、日本、苏联、法国、智利及阿根廷等国就已在南极建立起多个考察站。(10)举例而言，这类考察站包括美国的麦克默多站(1956年)、伯德站(1957年)、阿蒙森-斯科特站(1957年)，前苏联的东方站(1957年)、米尔尼站(1956年)，澳大利亚的莫森站(1954年)、戴维斯站(1957年)、凯西站(1957年)，英国的哈雷站(1956年)以及法国的迪蒙·迪维尔站(1956年)等。它们中的相当一部分配备航空设施，包括起飞与降落设施、导航与无线电设备以及航空气象服务等设备。(11)Malcolm Mellor， Notes on Antarctic Aviation，U.S. Army Corps of Engineer，1993，pp.76-103.此类基础设施为这些国家在南极上空的实质存在提供了保障与支撑，特别是强化了其对南极全域的到达能力。冷战阴霾下，南极成为对抗与争夺的前沿阵地之一，南极事务大国诸如此类的南极航空活动在1957—1958年国际地球物理年召开前后达到顶峰。

(二)主权声索国对南极上空的相应部分提出领空主张

在法律层面，主权声索国各自提出对南极上空的领空主张。1908年至1946年间，7个主权声索国分别以优先发现权、继受取得、扇形原则或领陆的自然延伸为理据，对南极的部分区域提出领土主张。从法理上推论，这些南极领土主张既针对南极陆地、岛屿等地面区域，也囊括南极空域。因为，国际法上的领土(territory)是由领陆、领水、领空及底土等四部分组成的立体结构，(12)梁西主编、曾令良修订：《国际法》，武汉：武汉大学出版社2011年版，第127页。领陆、领水上方的空气空间当然地隶属于国家主权。

这一推论在主权声索国的国内航空法中得到印证。上世纪70年代，有学者考据主权声索国的国内立法发现，这7个国家皆在不同程度上付诸实践，将对航空事项的管辖与支配延伸到其所主张的南极领土上空。(13)Stephen J. Lonergan，The Legal Status of the Antarctic Airspace，Montreal：McGill University Press，1972，pp.53-75.例如，英国1949年《民用航空法》第66条规定，本法中的规定可以通过枢密院令将其效力范围拓展至“任何殖民地或受英国保护之领地”，而1952年的一份枢密院令将该法范围拓展至福兰克群岛属地。其后，英国1961年《航空运输法》等系列法律也以类似的方式适用于本国主张的南极领土上空。法国1955年《民用航空法》第131条规定，“飞机得在法国领土上自由飞行。但外国国籍的飞机只有在国际公约赋予它们这一权利或为此目的获得特别或临时授权的情况下才能在法国领土上空飞行”，而依据1955年9月颁布的一项法令以及1958年《法兰西第五共和国宪法》，前述第131条的规定适用于法国主张的南极领土阿德利地。澳大利亚为转化1944年《国际民用航空公约》(以下称《芝加哥公约》)及其附件的规定而制定《航空条例》，并于1956年4月以发布公告的形式将该条例及其他国内航空法的适用范围扩展至澳大利亚主张的南极领土上空。新西兰1931年《民用航空法》的适用范围可以通过《法案解释法》的有效解释而被延伸至该国主张的南极领土上空，其后系列国内航空法也是如此。挪威1960年《航空法》中的私法、刑法与程序法部分也通过与其他国内法的衔接而适用于其声称拥有主权的南极毛德皇后地上空。

与此同时，在这些国家处理其国际关系的规则中，也存在相互间对他国南极领空主张的承认。《南极条约》缔结前，阿根廷与智利以及澳大利亚、法国与新西兰彼此承认各自的南极领土主张，同样依据领土立体构成的一般原理，这类承认很难被解释为不包含对领空主权主张的承认。更为直接地，为尊重1919年《巴黎航空公约》确立的领空主权原则，英国、新西兰、澳大利亚等英联邦国家与法国签署了《1938年领空飞越协定》，其适用范围含括这些国家的“南极领空”。在协定换文中，“法国承认英联邦飞行器飞越阿德利地的自由权利，但存在一项谅解，即在英联邦的南极领土上空，法国飞行器应享有对等权利。”(14)Exchange of Notes Between His Majesty’s Governments in the United Kingdom，in the Commonwealth of Australia and the Government of the French Republic Constituting an Agreement Regarding the Free Right of Passage to Aircraft over British and French Territories in the Antarctic，Paris，October 25th 1938.类似地，智利与阿根廷之间也存在就南极空中过境权达成的双边协定。(15)W. M. Bush，Antarctica and International Law：A Collection of Inter-State and National Documents，New York：Oceana Publications，1982，p.73.这显然是意在国际法层面创设规则以对本国及他国的南极领空主张予以夯实与确证。

(三)南极上空的权属问题处于争议未定的法律状态

在南极主权历史争议时期，国际社会对于空气空间的法律地位已形成一个基本认识，即某一空域若非由一国享有完全、排他主权的领空，便是呈现天空自由(caelumliberum)状态的“公空”。(16)John C. Cooper &Ivan A. Vlasic，Explorations in Aerospace Law，Montreal：McGill University Press，1968，p.197.在此认识下，南极上空的权属问题具有矛盾争议性。

一方面，鉴于南极权属问题难有定论，当时的国际航空法有意回避对南极地区作出专门的法律规制，南极上空的法律地位整体处于欠缺约束的状态。除了应当遵循国际民航组织(ICAO)及其前身空中航行国际委员会(ICAN)关于航空安全的普遍性规则之外，各国在南极上空的活动是相对自由的，一切有能力的国家事实上具备在任何时候进入并利用南极任何空域的权利。

另一方面，主权声索国却又将南极上空的相应部分视为领空。它们认为，南极上空直接适用国内航空法中的规定，国际法上不存在也无需存在专门调整南极上空法律关系的规则。(17)Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，pp.562-563.这意味着，主权声索国对其主张的“南极领空”享有两方面的权利，一是自保权，未经其许可，任何外国航空器不得进入本国南极领空；二是管辖权，它们享有对南极领空范围内一切人、物与事件进行管理或施加影响的权力，包括立法管辖权、执行管辖权与司法管辖权。

作为当时国际航空法的核心文件，1944年《芝加哥公约》中的规定使南极上空权属争议复杂更甚。依据公约第1条，国家对其领土上空享有领空主权，而对于何谓一国“领土”，第2条规定“本公约所指一国的领土，应认为是在该国主权、宗主权、保护或委任统治下的陆地区域及与其邻接的领水”。第2条的规定无疑是耐人寻味的，它反映出殖民时代浓厚的历史底色下，国际社会对于“主权区域”的宽泛性理解——似乎仅需实施一种相对有效的控制，便可证明国家对特定区域享有相应程度的主权。(18)Ruwantissa Abeyratne，Convention on International Civil Aviation：A Commentary，Springer International Publishing，2014，p.48.而事实表明，主权声索国皆在各自主张的南极领土上保持着长期的甚或是排他的实质性存在，在当时那样的时代背景下，这似乎加固了它们领空主张的事实基础。

然而，在南极复杂多变的地缘政治关系中，英国、阿根廷和智利间存在南极领土主张的重叠，这对上空法律关系造成连带影响；美国和苏联作为具有强大话语权的南极事务大国，则从未对主权声索国的南极领空主张予以承认，并在声明保留南极权益要求的同时不断加强自身在南极上空的实质性存在，试图以“有效占领”的形式获取对相应空域的实际控制权。一个基本的结论是，在南极主权历史争议时期如此复杂的情势下，国际社会对于南极上空的权属问题并未形成统一认识，南极上空的法律地位处于争议未定的状态。

二、《南极条约》对南极上空权属争议的回应

作为对南极领土主权争议的规则回应，1961年生效的《南极条约》似乎并未直接提及上空的法律地位。但缔约过程中的国家立场、缔约国的嗣后实践及领土法的基本原理表明，《南极条约》核心条款已然对南极上空的权属争议作出回应，整体塑造了该空域的法律地位。

(一)《南极条约》第6条规定的地理范围含括上空

《南极条约》第6条是对本条约适用的地理范围的规定，该条款创设出“南极条约区域”这一法律加之于地理的复合概念。(19)《南极条约》第6条规定：“本条约各条款适用于南纬六十度以南的地区，包括一切冰架在内，但本条约中的任何规定不得妨碍或以任何方式影响任何国家根据国际法对该地区内公海的权利或权利的行使。”仅从文本上看，第6条并未将“上空”明确列入条约适用范围之中。然而在该条款的拟议过程中，缔约国曾表达出对南极上空这一地理范围的顾及。

《南极条约》第6条的初始文本为，“南纬60度以南的区域，不包括公海”。但在谈判过程中，阿根廷主张扩大条约的适用范围并使其包括“南纬60度以南的所有陆地、水域及空气空间”，此主张得到苏联支持。(20)Francesco Francioni &Tullio Scovazzi，International Law for Antarctica，Boston：Kluwer Law International，1997，p.386.美国、英国、日本和比利时四国则建议将“公海”排除在条约适用范围之外，但主张将“冰架”含括在内，并且日本认为“‘冰架’一词应被解释为或多或少地永久被冰覆盖的区域，包括这些区域上方的空气空间和下方的水域”。(21)Ben Saul &Tim Stephens (eds.)，Antarctica in International Law，London：Bloomsbury Publishing，2015，p.44.在第6条后半段的拟议过程中，多个缔约国明确表示南极“公海权利”应当包括其上空的飞越自由。(22)Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，p.563.

可以看出，尽管缔约国就《南极条约》适用的地理范围持不同立场，且就“公海”“冰架”等问题展开激烈交锋，但它们之间存在一个初步的共识，即南极地理性秩序的维度不应限于陆地、海洋、冰架等地面区域，还应包含这类区域之上的空气空间。换言之，它们已然认识到领土立体构成这一国际法基本原理并无例外地适用于南极地区。如此看来，《南极条约》第6条之所以并未明确提及上空，或许恰恰是因为缔约国对于领土立体构成原理的普适性深谙于心，故无需在条文中冗余规定。同时，从条约解释的角度看，缔约国关于“条约适用范围应含括南极上空”的官方谈判立场，应当构成《维也纳条约法公约》第32条规定的“解释之补充资料”，这对于理解《南极条约》第6条的法律意涵无疑具有相当程度的参考价值。(23)需要说明的是，《南极条约》签订与生效的时间早于1969年《维也纳条约法公约》，但后者在很大程度上承载与反映的是习惯国际法上的规范，故以其中的条约解释规则审视《南极条约》并无不妥。如此看来，《南极条约》第6条规定的地理范围可能已经涵盖南极上空。

从构成条约解释考虑因素的嗣后实践的角度审视，可对此加以佐证。依据《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”第3款，缔约国的嗣后实践(subsequent practice)构成条约解释的考虑因素之一。国际法院相关案例表明，嗣后实践的形式相当广泛，既包括有关国家嗣后缔结的条约、协定，也包括它们的国内立法、政府声明等单方行为。(24)Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad)，Judgement，I. C. J. Reports 1994，pp.34-35，paras.66-67；Certain Expanse of United Nations，Advisory Opinion，I. C. J. Reports 1962，p.161.

一方面，随着南极国际治理的不断发展，相关国家在《南极条约》这一基石性文件的基础上缔结的后续重要法律文件，无疑可以构成解释该条约的嗣后实践。(25)事实上，并非所有的嗣后实践都可以作为解释条约时的考虑因素，仅有那些能够反映缔约方对条文“共同理解”(common understanding)的实践才对条约解释具有实质参考价值。而南极条约体系下重要公约的参与国众多，且与《南极条约》缔约国间存在广泛重叠，显然满足构成解释《南极条约》的嗣后实践的主体要件。典型例证如，作为《南极条约》的补充，1991年《关于环境保护的南极条约议定书》(以下简称《议定书》)及其附件已然将南极上空事务广泛纳入其规制范围。譬如，南极航空活动是《议定书》第8条及附件一项下环境影响评价制度的重要对象。又如，《议定书》附件二禁止航空器飞行或者降落对鸟类、海豹聚集地的有害干扰，禁止航空器降落对本地陆地植物造成重大损害，禁止航空活动对本地任何种类或种群的生物栖息地造成重大不利改变。再如，依据《议定书》附件五《区域保护及其管理》，管理国对南极保护区上空负有管理职权与环境保护义务。此外，《议定书》第1条第2项特别说明，本议定书所指的“南极条约区域”与《南极条约》第6条所指区域具有同一性，更加印证了“南极条约区域”涵盖上空这一观点。

另一方面，缔约国将南极条约体系重要文件向国内法转化的情形，也构成解释《南极条约》的嗣后实践。(26)Author Watts，International Law and the Antarctica Treaty System，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.7.英国《1994年南极法案》第1条第1款规定，“本法所称的‘南极洲’系指：(a)南极洲大陆……(d)南纬60度以南的所有海域和空域。”(27)U. K.，“Antarctic Act 1994”，www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/15/section/1，visited on 10 December 2023.日本1997年《南极洲环境保护法》第3条第1款规定，“‘南极洲’系指南纬60度以南的陆地地区(包括冰架及其上方的空域)和海洋区域(包括冰架下方的海域)。”(28)Japan，“Law relating to Protection of the Environment in Antarctica”，www.env.go.jp/en/laws/global/antarctica/ch1.html，visited on 10 December 2023.中国国家海洋局2018年颁布的《南极活动环境保护管理规定》将南极洲定义为“南纬60度以南的地区，包括该地区的所有冰架及其上空”。(29)中国国家海洋局2018年《南极活动环境保护管理规定》第3条第1款。此外，南极洲和南大洋联盟(ASOC)曾向ATCM提交信息文件，建议缔约国南极立法的地理范围应含括南纬60度以南的完整区域，除第6条明确列举的以外，还应含括南极海底与南极上空。(30)Green Legislation for Antarctic，XIX ATCM，IP067 Submitted by ASOC，May 11，1995，p.4.结合以上，有理由认为《南极条约》第6条创设出的“南极条约区域”是一个含括上空在内的立体结构。

(二)《南极条约》第4条对主权争议之冻结及于上空

《南极条约》第4条是其有效的基石性条款，其对南极领土主权争议的搁置确保南极条约体系的顺利运转不受主权争议的阻碍。长久以来，学界对该条款效力范围的研究主要集中于南极大陆、岛屿、海域及冰架这类地面区域，忽略了其对南极上空适用的问题。从以下互相补充的几类理据来看，第4条对南极领土主权争议之冻结不仅限于地面，也及于上空。

首先，如果《南极条约》第6条指涉的“南纬60度以南地区”是一个含括上空在内的立体结构这一观点成立，随之而来的法律效果是“本条约各条款适用于南极上空”，那么第4条当然也不例外。其次，第4条效力范围及于上空这一认识与《南极条约》的目的及宗旨相符。第4条制定初衷在于搁置各国南极领土主权争议以避免进一步的冲突，该条款彰显了《南极条约》的核心宗旨。而在南极主权历史争议时期，主权声索国提出的南极领土主张既针对南极地面区域，也含括南极上空。因而，上述观点符合对条约的目的解释。

此外，国际法上的“地面与上空法律地位一致”原则(以下简称“地位一致”原则)也能够将《南极条约》第4条的效力推衍至上空。“地位一致”原则系指，在无特殊规定的情形下，空气空间总是与其之下的地面取得一致的法律地位，并受地面法律制度的约束。因为，在以地球为中心，以陆地为重点的国际法律体系中，空气空间只是构成地面区域的附属物并分享其法律地位，不论这种地面区域是国家领土、无主地还是公海。(31)Bin Cheng，“The Right to Fly”，Transactions of Grotius Society，Vol.42，1956，p.100.“地位一致”原则在国际法上向来行之有效，并为一众海洋法、航空法公约所确证。而在《南极条约》乃至整个南极条约体系中，并无任何规定表明上空的法律地位特殊于地面区域。因而依据该原则，南极上空的法律地位理应与其下的地面区域保持一致。简言之，如果承认南极大陆、岛屿、海域及冰架等区域的主权争议已遭冻结，南极上空便亦如此。

(三)前述规定下南极上空法律地位的整体特征

以第6条列明的地理范围含括上空为前提，以第4条对主权争议之冻结及于上空为基础，《南极条约》其他条款或明晰或暗含地对南极上空法律关系作出调整，赋予其消极自由与积极自由两方面的法律特征，南极上空由此呈现类似而又有别于公海上空的法律地位。

在消极自由层面，依据《南极条约》第4条第2款，条约有效期内发生的任何行动或活动不得成为主张南极领空主权的根据，或创设在南极上空的任何主权权利；同时，任何国家不得提出对南极领空主权的“任何新要求”或“扩大现有的要求”。即便不甚准确，南极上空的法律地位大致可以类比《海洋法公约》第89条“对公海主权主张之无效”——任何国家不得有效地将南极上空的任何部分归属于其主权范围。但细究之，两者间存在差别。公海的法律地位渊源于习惯国际法上长久以来的规范，公海自由具有自然法意义上的先验性。(32)格劳秀斯在其1609年出版的《海洋自由论》著作中主张：依据自然法则，海洋应为全人类所共有，全人类得以自由利用。公海自由的理念在实践发展中逐渐成为一项习惯国际法规则，最终在1958年《公海公约》及1982年《海洋法公约》中得到明文体现。依据“地位一致”原则，公海上空自由亦如此。而相较于公海上空的“主权无效”，南极上空“主权冻结”则是由体现缔约国立场妥协的《南极条约》所规定，具有法律效力上的不彻底性。在《南极条约》第4条“双焦点主义”(bifocal approach)的模糊情形下，南极上空的法律地位仍然可能面临主权声索的挑战。

在积极自由层面，凭借《南极条约》第4条的效力以及第2条、第6条及第7条之间的相互补充，缔约国在南极上空享有飞越自由。南极上空飞越自由是进出自由(free access)、航行自由(free air navigation)与和平利用自由(free peaceful use)的结合体。第一，依据《南极条约》第4条，南极上空的飞越自由本质上体现出对主权声索国南极领空主张的冻结。第二，《南极条约》将科学研究确立为南极的最高价值，第2条赋予缔约国“在南极洲进行科学调查的自由”，这既意味着缔约国为科学目的而享有自由进出南极的空中交通权利，也意味着它们具备将南极上空本身作为研究对象进行科学调查的权利。(33)据南极研究科学委员会(SCAR)报告显示，南极上空作为研究对象，蕴含的科研价值尤其体现在地质学、地图绘制学、冰川学、生物学、地球物理学、海洋科学、气象学及高层大气物理学等方面。Report on a Co-operative Air Transport System for Antarctica (CATSA)，XIV SCAR，SCAR Bulletin，No.56，May 1977.第三，《南极条约》第6条后半段“公海权利或权利的行使”，本就包含南极公海上空的飞越自由。第四，为实现“为全人类利益而和平利用南极”的宗旨，满足条件的缔约国享有“在任何时候对南极洲任何或所有地区进行空中视察(aerial observation)”的权利。《南极条约》谈判期间，缔约国普遍认为仅有在允许相互视察的前提下，南极非军事化原则才可能真正行之有效。美国代表极力主张设置南极空中视察权利，并将其视作1955年艾森豪威尔政府“开放天空”(Open Skies)计划中的军事视察权在南极地区的实现。(34)“开放天空”计划由艾森豪威尔政府于1955年7月在日内瓦四国首脑会议上提出，旨在增强国家间的军事透明度，消弭冷战紧张局势。该计划因为苏联的拒绝而夭折，后在1992年发展为《开放天空条约》。W. M. Bush，Antarctica and International Law：A Collection of Inter-State and National Documents，New York：Oceana Publications，1982，p.73.这些构想最终体现在《南极条约》第7条第4款的规定之中，这也是该条约中唯一直接、明确提及空中事项的条款。空中视察的目的不仅限于实现非军事化目标，而是旨在促进《南极条约》的所有目标并保证本条约的所有条款得到遵守。随着南极治理实践的发展，当前南极上空的飞越自由不仅蕴含于科学考察、南极视察实践中，也在南极旅游、南极搜救等领域充分体现。可以说，一切涉及南极上空的活动皆以该空域的飞越自由为前提。

由此可见，《南极条约》第4条确立的“主权冻结原则”使南极上空具备公空属性，比照公海上空的法律地位，缔约国在南极上空享有相当程度的自由。但正如公海上空自由并非绝对，南极上空的自由也受到诸多国际法规则的约束，这种约束首先来源于《南极条约》本身。

首先，缔约国在南极上空的活动受到非军事化条款的约束。一方面，《南极条约》第1条第1款规定在南极洲禁止任何军事性措施，为南极活动设下“仅用于和平目的”的底线前提。结合前文对《南极条约》第6条地理范围的分析来看，“禁止任何军事性措施”可被无疑义地解释为含括对上空军事措施的禁止。另一方面，《南极条约》第5条关于无核化的规定也是南极非军事化条款的重要构成。依据第5条第2款，《禁止在大气层、外层空间和水下进行核武器试验条约》等条约被视为对《南极条约》第5条的“巧妙补充”。(35)Christopher C. Joyner，“Nonmilitarization of the Antarctic：The Interplay of Law and Geopolitics”，Naval War College Review，Vol.42，No.4，1989，p.93.对于这类“禁核条约”，“大气层”是其适用的主要地理范围，而科学意义上的“大气层”基本等同于法律意义上的“空气空间”，因此南极无核化构成缔约国的一项上空义务。值得指出的是，公海上空与南极上空皆“仅应用于和平目的”，但不论是在事实上还是法律上，后者对于非军事化与和平利用的要求较之前者更为严格。譬如，国家实践表明一些发生在公海及上空的军事演习和常规武器试验可被接受，(36)Donald R. Rothwell &Tim Stephens，The International Law of the Sea，Oxford：Hart Publishing，2010，pp.279-280.而《南极条约》则严格禁止“军事演习及试验任何类型的武器”。

其次，与公海上空环境保护的义务同理，缔约国在南极上空也负有环境保护的义务。《南极条约》中虽未直接规定环境保护的条款，但已经要求各缔约国考虑并协商旨在促进本条约的原则和目标的措施，其中便包括“南极洲生物资源的保护和保存”问题。(37)《南极条约》第9条第1款f项。美国等国家从上世纪60年代起就已将环境保护事项列入其空中视察的范围。(38)U. S. Department of State，Report of United States Observers on Inspection of Antarctic Station，1963-1964，pp.2-11.应当承认，《南极条约》已涉足环境保护事项，缔约国在南极上空的活动应与环境保护特别是生物资源养护的责任及义务相一致。这一点在南极条约体系后续重要文件《南极海洋生物资源养护公约》《关于环境保护的南极议定书》以及因故未生效的《南极矿产资源活动管制公约》中得到确证。

此外，南极上空法律地位与《南极条约》第三国之间的关系问题尤其值得注意。鉴于公海自由原则的习惯国际法秉性，公海上空对所有国家平等地开放，而南极上空对于非为《南极条约》缔约方的国家而言却并非全然如此。尽管《南极条约》以“为全人类利益而和平利用南极”为宗旨，但从《南极条约》第9条第2款以及南极国际治理的“门罗主义”倾向来看，并非所有国家均能平等地享有南极上空权利。同时，在《南极条约》第10条的规定下，该条约“与其说是赋予第三国权利，不如说是规定第三国义务的条约制度”。(39)邹克渊：《南极条约体系与第三国》，《中外法学》1995年第5期，第42页。在此情形下，《南极条约》第三国应承担与缔约国一致的上空义务，尤其是《南极条约》中那些被认为构成习惯国际法、强行法或创设客观制度(objective regime)的义务，(40)Bruno Simma，“The Antarctic Treaty as a Treaty Providing for an Objective Regime”，Cornell International Law Journal，Vol.19，No.2，1992，pp.189-209；Author Watts，International Law and the Antarctica Treaty System，Cambridge：Cambridge University Press，1992，pp.291-298.譬如非军事化与无核化的义务。至于第三国是否享有与《南极条约》缔约国同等的上空权利，则有待商榷。(41)鉴于南极地区严酷的自然地理环境及其远离国际交通要道的区位，一般只有有能力且有必要的国家才会主张进入并利用南极上空，而此类国家往往不会是《南极条约》第三国。当然，随着某些国家实力的提升和南极旅游等商业性质活动的发展，这种情形可能会发生转变。Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，p.562.

三、南极上空法律地位可能面临的争议与挑战

《南极条约》中的条款或总领或细分地对南极上空的权属争议作出回应，整体塑造了南极上空类似而又有别于公海上空的法律地位。然而，《南极条约》第4条对南极领土主权问题“双焦点主义”的模糊规定，以及1982年《海洋法公约》重叠适用于南极海域的现实情形，可能引发南极上空法律地位的争议。随着南极治理实践逐渐深入，南极条约体系面临科研环保议题持续政治化、南极主权声索手段不断公开化多元化等问题，(42)羊志洪、周怡圃：《南极条约体系面临的困境与中国的应对》，《边界与海洋研究》2022年第3期，第69页。南极形势未来发展的不确定性加剧，南极上空法律地位的稳定性可能面临潜在挑战。对此必须予以警惕与防范。

(一)《南极条约》第4条“双焦点主义”的可能影响

在《南极条约》第4条的效用下，主权声索国历史上提出的南极领空主张遭到冻结，南极上空呈现“公空”特征。但在条约缔结时复杂的地缘政治形势下，第4条秉持着“双焦点主义”的立法初衷，意图寻求符合各方利益且能达成共同妥协的法律平衡，这导致以该条款为核心的“主权冻结原则”存在解释上的模糊性，进而影响南极上空的法律地位。

一方面，《南极条约》第4条第1款既没有承认，也没有否认条约缔结前主权声索国就南极领土主权或主权权利进行主张或要求的有效性与合法性，而是对其予以搁置。据此，不论是以先占、割让、扇形原则或是继受取得为依据，主权声索国在《南极条约》缔结前就已提出的南极领土主张确实取得了有利地位。而正如前文所论及，在南极领土主权历史争议时期，7个主权声索国皆曾提出南极领空主张，并以国内航空立法的方式对此予以夯实。

另一方面，尽管条约有效期的任何主张或行动，皆无法证明其他国家承认主权声索国的南极领土主张，但依据第4条第1款c项，《南极条约》中的任何规定不得解释为“损害任何缔约国关于承认任何其他国家对在南极洲的领土主权的权利、要求或要求根据的立场”。究其目的，该款项意在保护《南极条约》缔结前一国依据他国对本国南极领土主张之承认而享有的权利。而在《南极条约》缔结前，除英国与阿根廷、智利之间因南极领土主张重叠而存在争议外，主权声索国之间确实存在着对彼此南极领空主张的承认，并明文载于《1938年领空飞越协定》等双边或多边文件之中。

难以否认，主权声索国历史上曾提出的南极领空主张确实受到《南极条约》的规则保护。第4条“双焦点主义”的内生缺陷，为主权声索国通过各类手段直接或变相地巩固本国南极领空主张预留了规则空间。诚然，这一缺陷尚不足以从根本上撼动该空域主权冻结的法律事实，但在南极主权声索手段愈加隐蔽化、科研环保议题持续政治化的总体趋势下，无疑值得警惕。

(二)《海洋法公约》重叠适用于南极海域的可能影响

从《南极条约》第4条、第6条的规定来看，该条约未能实现对南极海域法律地位的清晰界定，南极大陆是否存在“沿海国”、南极海岸“基线”如何划定、南极海域哪部分是“公海”等与海洋权利密切相关的问题，均未得到明确解答。南极海域法律地位的模糊情形为国际海洋法的适用留下了空间，也引发了南极条约体系与国际海洋法之间的矛盾与冲突。以1982年《海洋法公约》赋予沿海国更加宽泛的海洋主权权利为契机，南极主权声索国在强大的利益驱使下，利用《海洋法公约》的一般法特征(43)“《联合国海洋法公约》是全球性公约，适用于所有海域，没有任何海域可以排除在《公约》适用范围之外。因此，《公约》同样适用于南大洋。”UN，A/41/722，17 November 1986，p.29.及《南极条约》对南极海域的模糊定位，开始对南极海域提出各类权属主张，南极主权之争逐渐由南极大陆转向更具战略与资源意义的南大洋。(44)陈力：《论南极海域的法律地位》，《复旦学报(社会科学版)》2014年第5期，第150—151页。

主权声索国对南极海域的权属主张总体分为两类：一是以其声索的“南极领土”为依据，对南纬60度以南的海域提出“领海”“毗连区”“专属经济区”主张，以及向大陆架划界委员会提出200海里外大陆架划界申请；二是以本国享有主权的位于次南极大陆(南纬60度以北)的岛屿为依据，提出专属经济区主张或200海里外大陆架划界申请。(45)Ben Saul &Tim Stephens (eds.)，Antarctica in International Law，London：Bloomsbury Publishing，2015，pp.953-976；Christopher C. Joyner，“The Antarctic Treaty and the Law of the Sea：Fifty Years on”，Polar Record，Vol.46，No.1，2010，pp.15-16；Alan D. Hemmings &Tim Stephens，“The Extended Continental Shelves of Sub-Antarctic Islands：Implications for Antarctic Governance”，Polar Record，Vol.46，No.239，2010，pp.314-316.

就上述主张的合法性而言，对于前者，由于《南极条约》第4条对南极领土主权问题规定的不彻底性，主权声索国坚持认为该条款不但未否认其海域主张的可能性，反而保护了它们作为“沿海国”而享有的海洋权利。(46)Alex G. Oude Elferink &Donald R. Rothwell，The Law of the Sea and Polar Maritime Delimitation and Jurisdiction，Boston：Martinus Nijhoff Publishing，2001，pp.91-94.尽管遭到非主权声索国的强烈质疑与坚决反对，但鉴于《南极条约》第4条的模糊情形，这类主张的合法性迄今仍有争议。(47)Christopher C. Joyner，“The Antarctic Treaty and the Law of the Sea：Fifty Years on”，Polar Record，Vol.46，No.1，2010，p.15.至于后者，由于国家对位于次南极大陆的岛屿享有无可争议的主权，它们据此提出的海域主张的合法性问题难以解决。一方面，岛屿主权国的专属经济区主张虽有可能与“养护公约区域”(CAMLR Convention Area)发生冲突，但实践中这种冲突已然得到妥善协调。(48)陈力：《论南极海域的法律地位》，《复旦学报(社会科学版)》2014年第5期，第158—159页。但另一方面，岛屿主权国的大陆架主张可能向南延伸跨越南纬60度进入南极条约区域，进而引发大陆架主权权利与南极条约体系的冲突。然而依据《海洋法公约》第76条，基于次南极大陆明确岛屿主权的大陆架主张于法有据。(49)Alan D. Hemmings &Tim Stephens，“The Extended Continental Shelves of Sub-Antarctic Islands：Implications for Antarctic Governance”，Polar Record，Vol.46，No.239，2010，p.312.此乃《海洋法公约》项下的合法权利与南极条约体系之间难以纾解的矛盾。

问题在于，国际法上的“地位一致”原则已反映在《海洋法公约》规定的海域制度之中，领海、毗连区、专属经济区上空的法律地位本质上是由海域本身的法律地位所决定的。虽然《公约》第78条规定“沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位”，但在大陆架实际开发利用的过程中，沿海国在大陆架水域上空的辅助行动可能会暂时性地对其他国家在此空域的自由通行权利产生限制。当前，主权声索国对南极海域提出的各类权属主张客观存在，即便遭到国际社会的质疑与反对，但鉴于《南极条约》第4条“双焦点主义”的模糊规定以及《海洋法公约》重叠适用于南极海域的现实情形，它们仍未放弃这些主张。南极海域错综复杂的权属争议会否依据《海洋法公约》中的规定以及“地位一致”原则而对上空法律地位产生连带效应，是应当防范的问题。

(三)南极航空搜救区扇形划分的可能影响

南极恶劣的自然环境注定南极活动的高风险性，旨在减免险情、保障人身及财产安全的南极搜救体系建设成为南极国际治理的显要议题之一。当前，南极搜救体系覆盖海空，国家的南极航空搜救义务来源于一般国际法上与航空搜救相关的国际公约。依据《芝加哥公约》附件十二，南极地区作为“主权尚未确立的区域”，“必须在地区航行协议的基础上商定搜救与救援服务”；《海洋法公约》第98条第2款则确立起沿海国对南极海域上空的搜救义务；《海上人命安全公约》《1979年国际海上搜寻救助公约》中的海事搜救义务通过“地位一致”原则而覆盖上空，缔约国有义务在南极上空采取行动协助南极海事搜救的开展。

为上述义务的履行，ICAO将南极上空及延伸空域划分为5个航空搜救区(aeronautical SRRs)，分别由距离南极最近的5个门户国家(澳大利亚、新西兰、阿根廷、智利与南非)负责。耐人寻味的是，南极航空搜救区的划分机理非常类似于国家极地领土主张所依据的扇形原则(sector principle)，它们大致以上述国家领土范围东西两端的经线为腰，以国家海岸的某根纬线为底，一直向南延伸至南极点并共同覆盖南极地区的所有空域。(50)COMNAP，Search and Rescue in the Antarctic，IP099 of the Thirty-first Antarctic Treaty Consultative Meeting，Kyiv，2-13 June 2008，p.6.

南极航空搜救区的扇形划分，不免使人联想此问题与南极领土主权及主权行使的关联。就南极搜救事项而言，“南极地区”被扩大定义为“南纬60度以南的南极条约区域，以及其与南非、澳大利亚、新西兰或南美洲之间船只和飞机过境的区域”，(51)COMNAP，Search and Rescue in the Antarctic，IP099 of the Thirty-first Antarctic Treaty Consultative Meeting，Kyiv，2-13 June 2008，p.3.负责航空搜救区的5个国家在履行相应义务的同时，在南极上空付诸了较之于其他国家更为密集的国家实践。它们依据《1979年国际海上搜寻救助公约》中的规定，在国内建立起海事与航空搜救协调中心，并就搜救事务达成诸多双边协定，体现在遇险信号检测、搜救协调、搜救执行等方面。实践中，整个南极航空搜救体系及其运行实际已由这5个国家所主导。(52)董跃、葛隆文：《南极搜救体系现状与影响及我国的对策研究》，《极地研究》2018年第2期，第199页。

上述国家中，除南非以外，澳大利亚、新西兰、阿根廷和智利都曾以扇形原则为依据提出过南极领土主张。在第31届ATCM通过的信息文件《南极搜救》中，国家南极局局长理事会(COMNAP)关注到南极搜救事务与南极领土主权问题之间的暧昧关联，并承认“以搜救区的边界来证明国家边界合理性的趋势一直是一个问题”，但“南极搜救区与主权及其行使无关……国际民航组织和国际海事组织已在尽力避免两者之间的混淆。”(53)COMNAP，Search and Rescue in the Antarctic，IP099 of the Thirty-first Antarctic Treaty Consultative Meeting，Kyiv，2-13 June 2008，p.7.这种“此地无银三百两”的解释，侧面说明南极航空搜救区的扇形划分及相应国家实践的累积仍有可能随时间推移而产生垄断效应，进而对南极领土主权问题造成不利影响。对此不宜放松警惕。

四、结论

与国际法上的其他空域相比，南极上空的法律地位是自成一类的。首先，南极条约区域是一个立体结构，《南极条约》第4条对领土主权争议的冻结不仅限于地面区域，也及于南极上空。这意味着，任何国家不得有效地将南极上空的任何部分归属于其主权范围。正因如此，南极上空的法律制度于整体而言是相对自由的。其次，即便主权冻结的情形使南极上空呈现类似于公海上空的“公空”特征，但两者的法律地位因渊源、权利义务具体构成等不同而存在明显区别。此外，依据《芝加哥公约》第12条，对于南极上空这一非属任何国家管辖的空域，“有效的规则应为根据本公约制定的规则”，这事实上将南极上空规则的制定权交由作为南极条约体系核心决策机制的ATCM。ATCM在其协商与决策的过程中，不断充实和完善南极上空的法律制度。南极条约体系作为一类自足(self-contained)的法律体系，则含括对上空问题诸多方面因地制宜的法律规制，从而避免南极上空陷入“公地悲剧”。由此可以认为，南极上空已然处于南极条约协商国的集体管辖之下。然而值得警惕的是，在主权声索国对南极领土主权及主权权利从不肯放弃的执念之下，南极上空的法律地位仍然可能面临争议与挑战。

中国是南极上空事务的后进者，晚近以来，无论是从参与南极治理的实践情形还是推进国内南极立法的现实进程来看，中国已然表达出对于南极上空问题的实质关切。作为南极条约协商方与负责任的大国，中国宜做到以下几点：第一，始终坚守人类命运共同体理念，(54)李雪平：《人类命运共同体的南极实践：国际法基础与时代价值》，《武大国际法评论》2020年第5期，第17页。在外交实践中警惕个别国家将南极上空据为领空的企图，坚决反对任何国家对南极上空任何形式的主权主张及不合理的管辖权要求，防止南极上空成为南极领土主权纷争的又一场域，坚定维护《南极条约》的宗旨与原则。第二，尊重南极条约协商方对南极上空的“集体管辖权”，在遵守相关规则的前提下充分参与南极治理机制对南极上空议程的协商与决策，在共商共建共享中“认识南极、保护南极、利用南极”，(55)“习近平慰问中澳南极科考人员并考察中国‘雪龙’号科考船”，http：//www.xinhuanet.com/politics/2014-11/18/c_1113301920.htm.稳步提升中国对南极上空事务的制度性话语权。第三，为保障中国在南极上空的自由通行权利，须进一步推进中国极地航空能力建设，深度拓展与南极门户国家在进出南极事务上的协调与合作，以此维护中国在南极的基本权益。第四，在后续国内南极立法中，中国宜继续保持对南极上空事务的妥善关切，(56)在国内南极立法层面，中国已然关注到南极上空的问题。国家海洋局2018年《南极活动环境保护管理规定》第3条开拓性地将“上空”列入“南极”的地理构成，第10条则专门性地对中国赴南极活动航空器的起降与飞行作出规制。不可割裂南极条约体系下陆海空三位一体的地理性秩序，藉此保障中国南极权益的整体性与全局性。