偷录所得之证据许容性研究——基于213份裁判文书的样本分析

韩金娣

(武汉大学 法学院，武汉 430064)

所谓偷录，亦称私录，系指未经对方当事人同意而私自录制谈话的行为。偷录所得，因存储介质不同，可为视听资料，也可能是电子证据，但许容性的判定与其为何种证据种类关联不大。偷录所得之证据许容性问题，系指一方当事人在他方不知情情况下以各种录音手段所得之证据，能否被法官许容作为认定案件事实的依据，或是否因为取证手段的违法性而被排除的问题。偷录所得之证据许容与否，核心在于取证手段的违法性的认定与证据排除规则的适用。作为当事人获取证据最常用的手段之一，偷录具有低成本，取证方式隐蔽的特性，且由于被录制者不知情，其所得往往能够反映案件真实情况。在科技进步的大背景下，偷录上述特质得到增强优化，这使得负担举证责任的当事人对偷录这种取证手段愈加青睐，司法实践中偷录所得证据的合法性争议也愈加激烈。无论是基于私人取证中偷录手段采用的普遍性、技术推广的高速性，还是厘清现时争议的紧迫性，单独对偷录所得证据之许容性，以及个案许容与否的影响因素进行专门讨论确有必要。

一、偷录所得之证据许容性判定的相关规范

我国最高人民法院在偷录所得之证据许容性判定中以司法解释的形式呈现出渐次放宽的态度[1]。自1995年至2015年，最高人民法院以司法解释的形式，对非法证据排除规则作了统一、明确的规定，并予以细化、完善。但相关规范内涵外延仍不清晰，仅为概念性的界定，对司法实践指引作用不强，亦缺乏实际的可操作性[2]。

如果利用现有最新规范(1)参见汕头市中级人民法院作出的(2019)粤05民终655号民事判决书。对偷录所得之证据许容性进行判定，应至少对下列问题作出回应：权益侵害至何种程度构成“严重”；权益指所有法上之利益还是限定于人格权利与宪法权利；法律禁止性规定的范畴为何，是否涵盖实体法或是单指程序法；公序良俗是否有范围界定等一系列问题。

实际上，学者对此争论不休，各有见解，最高院也未能给予明确界定。诸多未决问题使得相关规范在偷录所得之证据许容性认定中仅有提示效力，而无法提供更为明确具体的指引。

实践中，当事人违法收集证据的情态十分复杂，也牵扯诸多利益与价值冲突。准确、恰当地把握排除标准，是一件相当困难的工作，更多的要依赖于法官的个案判断。规范是原则的、笼统的，但司法实践是细节的、具体的，实务相关争议更是无法回避，亟待解决。在现有规范设计模式下，有必要对偷录所得之证据许容性作出实务研究，总结法院在相关问题判定中的缺陷与弊病，并通过归纳提炼为司法实践提供统一的、有参考价值的判定标准。

二、偷录所得之证据许容性判定的实务困境

以“偷录”“非法证据”为关键词在无讼案例检索平台进行检索，为考察规范运行情况及实务最新判定倾向，本文将搜索时间限定于《民诉法解释》施行之后，截至2021年5月31日，共得裁判文书381份。经筛选，作以下处理：其一，筛除虽包含“非法证据”这一关键词，但实际上是关于对录音内容是否存有疑点，是否经过编辑等与违法收集证据无关的案例；其二，整合处于不同诉讼程序的同一案件；其三，去除重复上传的案件。最终得到与偷录所得之证据许容性判定相关的裁判文书共213件。本文以前述文书为样本，对实务现状予以分析，并以此为基础，对实务中的痼疾加以总结提炼，以完善相关规则，为偷录所得之证据许容性判定提供进路。

表1 法院判定倾向表

欲分析司法实践对于偷录所得之证据许容性的认定倾向，关键在于法院的回应与裁判。如表1所示，法院对偷录这种典型违法取证手段所得之证据许容性的判定已形成相对统一的认知，不论是电话录音、面谈录音还是会议录音，也不论以视听资料或是电子证据的形式呈现，均不影响其许容性。但在法官的回复、法院的判决中仍存有诸多问题有待回应。

(一)证据许容性判定之规范效力冲突

即便《民诉法解释》第106条是目前有关偷录所得之证据许容性认定的最新规范，1995年的《批复》与《证据规定》第68条在司法实践中仍存有适用空间。但三者之间，规范内容或有重叠，或有矛盾，依不同的规范，其认定倾向亦有所不同。若依照1995年《批复》，未经当事人同意偷录所得之证据，应当排除，但若根据《证据规定》与《民诉法解释》，便还存在商榷与讨论的空间。

如案例(2)参见苏州市虎丘区人民法院作出的(2016)苏0505民初5438号民事判决书。：原告为证明案涉赔款未交付提供电话录音一份。一审法院肯定其合法性。被告上诉称依照1995年最高院《批复》，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。原审原告认为《民诉法解释》第106条规定已对法复(1995)2号批复内容作出修正，该批复已被取代，应不再适用。二审法院对被告的上诉理由未作回应。

该案例反映出在偷录所得之证据许容性判定的相关案件中较为普遍的一种现象——多规范效力的冲突。即在认定偷录所得之证据许容性可供选择的规范中，存在着相互矛盾冲突的规范内容。此案中，被告认为应当以最高人民法院《批复》为认定依据，原告则提出应以《民诉法解释》第106条为准，且主张1995年《批复》已为《民诉法解释》所取代，不应再适用。法院对此种规范内容矛盾、规范效力认定未作出回应。

司法实践中，当事人常常分别引用不同的规范请求法院对偷录所得之证据许容性作出认定。如图1、图2所示，被偷录一方多以1995年《批复》为依据，对偷录所得之证据合法性提出异议，而法院多凭借《民诉法解释》第106条对证据许容性作出认定。在存有多条可援引规范，且规范内容存在矛盾时，有必要对其效力作出梳理，《批复》是否仍然有效？2019年新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定(2019修正)》)未见非法证据排除的相关规则，那么2002年《证据规定》第68条的效力现又如何？规范效力的混乱，是在认定偷录所得之证据许容性问题时亟待厘清的前提性问题。

图2 当事人异议依据图

(二)证据许容性判定之回应方式欠妥

对当事双方所争议的事项，法官完整的回应应包括判定与说理，判定偷录所得之证据许容性，应对是否采信证据用以认定案件事实作出明确的判定与逻辑清晰的说理。但依样本案例所呈现的样态，法官的回应普遍存在不当之处。

1.法院对偷录所得之证据许容性未作回应。所谓“未回应”系指判决书中于质证部分记录有当事人关于偷录所得之证据许容性的相关争议，但在“法院认为”部分未明确载有法官许容与否的判定，对是否采信相关证据未予回应、不予说明。仅仅通过对裁判文书的阅读，难以判断法院的态度，需要结合法院对实体法律关系的审理和判决进行分析，才能明晰法院对偷录所得之证据许容性的认定倾向。

来看案例2(3)参见鸡西市中级人民法院作出的(2019)黑03民终763号民事判决书。：原告马裕贵在被告苏州科技大学江枫校区足球场外跑道上跑步时，被被告朱卫星踢的球撞到，致脾破裂。被告朱卫星为证明致原告受伤的过错在管理人而非本人，提供录音一份，其内容为管理人员作出的回应。被告苏州科技大学辩称，其所提交的录音、录像资料系未经当事人同意偷录的，请求法院予以非法证据排除。法院最终判决被告朱卫星对原告的损失承担60%的赔偿责任，苏州科技大学对原告的损失承担20%的赔偿责任，原告自行承担20%。

此案即属典型的法院不予回应的案件，法院没有针对被告苏州科技大学提出的非法证据排除申请作出回应，判决其承担责任的理由是“既未在醒目之处设置警示标志及警示用语，又未对原告等人的不当行为加以纠正及制止”，结合录音内容来看，法院并未采纳被告朱卫星所提交的视听资料，未对偷录所得之证据加以容许。

可以看出，此类案件无法直接明晰法官的判定倾向，需要结合偷录所得之证据的内容，法院对实体法律关系的审理、对案件事实的认定加以详细分析才能知道法官对相关证据的采纳倾向。当事人依司法解释的规定对偷录所得之证据许容性提出异议，法院应当作出回应，否则当事人无法诚意服判，也不利于纠纷之解决，此种回应方式于法于理均不恰当。

再看案例3：原、被告间对是否存有民间借贷关系产生争议。一审中，原告黄克荣提交双方当事人商议如何还款的录音，以证明借款关系存在。一审法院对此证据是否采信未作出回应，也没有支持原告的诉讼请求。后原告提起上诉。在二审程序中，上诉人认为原审法院在判决书中对该通话录音是否采信、证明力度只字不提，不予论述，明显是对上诉人有利的证据予以回避，侵犯了上诉人的合法权益。

本案原告即因法院未予回应而对司法判决有质疑，其在上诉请求中明确表达对法院此种不规范回应方式的不满。法院此种不回应的处理方式，是对当事人程序利益的忽视，也是对司法程序规则的破坏。此种逃避回应的方式极不规范，不仅无法厘清争议，也令当事人认为法院审查粗疏，进而上诉，徒增当事人讼累，浪费司法资源。司法实践中，法院若长期如此处理，难免使当事人对司法公信、司法公正产生怀疑。

2.说理过程单薄。依法院说理情况图(图3)可知，在法院明确作出回应的样本案件中，无论法院是否容许偷录所得之证据进入诉讼，法院作出判定时未存在说理过程的案例占样本案例总数的15%。即便有说理过程，部分案件的论证说理亦十分单薄。

如案例4(4)参见辛集市人民法院作出的(2018)冀0181民初1647号民事判决书。：原告为证明自己系因被告安全措

施及标志设置不足受伤诉至法院，并提供谈话录音一份。被告认为原告的录音资料因系违法偷录而无效。法院认为，尽管二被告认为系偷录，但该证据并不在非法证据排除之列，符合证据规则，能够证明原告受雇于被告贾计军，到被告马广生砖厂干活受伤以及后续的协商赔偿等事实，从而予以采信。

图3 法院说理情况图

此案例中，“法院认为”部分系摘录于判决原文。可以看到，法院既未阐述认定偷录所得之证据许容与否的法律依据，也未对被告基于证据合法性所生质疑逻辑完整地予以回应，仅简单地表述相关证据不属于非法证据排除范围之列。被告尚且为论证偷录所得之证据不合法列举法条进行论证，法院仅以类似作出结论的形式认定偷录取得之录音资料不违反相关法律规定，实属敷衍。这种做法，在对偷录所得之证据许容性判定的相关案件中十分常见，无论是法官因无法掌握判定许容性的具体标准而刻意予以回避，或是法官认为此问题并不重要无须详细回应，如此单薄的说理都会令原告或被告产生遭遇不公正对待的不良情绪，减损法院判决的公信力，不利于树立司法权威，也不利于当事人对判决的信服与执行。

3.说理过程存在偏差。许容理由分布情况如表2。

表2 许容理由分布表

依上表可知，法院对偷录所得之证据许容性认定的常见理由，既包括直接对其合法性作出认定的情形，也包括因其关联性、真实性而判定是否予以采信的情形。

此种做法，与当事人对偷录所得之证据合法性提出质疑时预期得到的回应有所偏差。若证据与案件无关联性，法院予以排除，不再对合法性作出回应无可厚非，既符合情理逻辑，也可以节约司法资源。但仅以偷录所得与案件具备关联性，能够与其他证据相印证、且具备真实性为由予以采信，此种做法既不合逻辑，亦不符法理。

逻辑上说,事实材料只有具备证据资格才能够进入诉讼发挥证明作用,用以认定案件事实。而证据必须具备真实性、合法性、关联性方有证据能力或证据资格，三者缺一不可[3]。法院以真实性、关联性回应当事人对偷录所得之证据合法性的质疑，继而认定相关证据具备证据能力，既无法切实回应质疑，又存有逻辑对应及论证上的缺陷。

此种回应方式如果是有意的，表明法官在对偷录所得之证据许容性判定上呈现回避样态，优先考虑其他证据规则，两下既不相合，又使非法证据排除规则趋于架空。若是无意，则体现了法官轻视对证据合法性的讨论，这种做法是另一种形式的不予回应，两种回应方式均不能周全的促成纠纷解决，使司法权威受到质疑。

偷录所得之证据许容性相关案件中，因现有规范笼统、可操作性不强，对许容性之判定更多依赖于法官的心证，继而对此类案件说理的要求高于一般案件，说理过程、回应内容与裁判结果联系紧密[4]。认定偷录所得之证据许容性，法院应作出细致、详实的说理，以厘清争议，认定事实。

(三)证据许容性判定之司法不统一

司法实践中，存在相近情形下法院处理方式不统一的情形。即便法院已对偷录所得此种典型证据的处理方式形成相对统一的认识，但由于《民诉法解释》第 106 条规定的非法证据排除标准本身缺乏明确性，实践中仍存在司法不统一的现象。

如案例5(5)参见铜陵市中级人民法院作出的(2015)铜中民二终字第00234号民事判决书；安徽省铜陵市狮子山区人民法院作出的(2015)狮民二初字第00325号民事判决书。：原告为证明多次受被告辱骂提交录音资料两条，内容分别为被告于徐州市丰财派出所调解室及其他场合对原告的辱骂。被告认为：未经过其允许，这种录音侵犯了隐私，不可以作为证据使用。法院认为，本案中原告录音的行为并不属于上述《民诉法解释》第106条规定的三种情形，不适用非法证据排除规则，故对被告的质证意见不予采纳。

再如案例6(6)(2019)苏06民终4646号、(2020)湘0528民初1101号民事判决书。：原告为证明曾打款给被告并约定合伙开垦土地提供通话录音两份。被告认为，该录音证据属于非法证据，申请排除。法院认为证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，所取得的录音资料不能作为证据使用，故对该证据的合法性本院不予确认。

上述两例，原告均为证明自己的主张而提交私自录制的录音资料，被告也均以未经其许可为由对该偷录所得提出异议，而法院对两案证据许容性的认定结果却大相径庭。在取证行为相对近似的情形下，案例5中的徐州市鼓楼区人民法院采信了未经他人同意而私自录制的录音资料，而案例6轮台县人民法院却未许容偷录所得之证据进入诉讼。显然，两法院对于偷录所得之证据许容性持有不同的认定倾向，后案法院采取了更为严格的认定标准。此外，不仅不同法院在相近情境下的判定存有不一致现象，针对同一偷录行为，一审法院和二审法院认定倾向也有差异。

再看案例7(7)(2018)豫17民终4049号民事判决书。：原告与被告签订一份合同，双方就是否超过诉讼时效产生争议。原告提交存款录音一份，证明曾积极催讨，诉讼时效中断。对此，一审法院认为：原告向本院提交的对话录音，其来源是在未告知对方的情形下秘密录取，对话内容模糊不清，被告亦不认可，故对对话录音不予采信。二审法院则认为：原审原告在一审中提交的录音记录，虽然未经被录音对象同意，但并未严重侵害他人合法权益，不属于法律规定的非法证据排除情形，故对其真实性、合法性予以确认。

法院在对偷录所得之证据许容性进行认定时，选取的角度并不相同，或是以利益衡量为出发点，认为取得该证据所保护的权益大于所损害的权益(8)(2019)苏06民终4646号、(2020)湘0528民初1101号民事判决书。；或是以目的合法为由，认为违法取证系保护当事人自身合法权益；还有从证据真实性出发，认为证据采纳有助于发现真实(9)(2018)豫17民终4049号、(2015)三中民终字第08196号民事判决书。。总之，存在说理过程的案件中，法官的思考起点不同，论证过程相异，说理思路呈现分散多样的态势。这体现出法院对相关规则与偷录所得之证据许容性的不同理解，虽然判定结果无非许容与禁止两分，但过于分散的说理思路，无助于司法观点与裁量的统一，其认定倾向的呈现也显示出随机性。

自上述两案不同裁判观点的强烈对比中可以看出，偷录所得之证据许容性判定的相关案件，同案不同判的现象不容忽视，规范的模糊、笼统使法官对此问题的把握水平各不相同，在非法证据排除规则未能给予法官准确指引的前提下，法官之间存在较为割裂的判定倾向和论证思路。而前述的相关规范内容冲突、效力不清的问题也在司法不统一的框架下进一步凸显出来。

三、偷录所得之证据许容性的判定规则

对偷录所得之证据许容性认定过程中的诸多问题进行总结，可归因于两方面：其一，规范的内涵外延不清，规范的可操作性不强，法官无法准确把握非法证据排除的相关规范，导致法官或有意回避，或说理混乱、薄弱、分散，造成同案不同判的现象突出。其二，法院处理涉及偷录取证的案件时未遵循应有的程序规范，致使法院不回应，不说理或说理不规范。二者分属于实体方面和程序方面。而本文意图研究偷录所得之证据许容性，应当着重关注实体方面的规则设计。为解决以上诸多问题，必须为偷录所得之证据许容性认定提供明确清晰、便于操作的判定标准。

而想要形成偷录所得之证据许容性判定的统一规范，且使该规范具备可操作性，必须从实践入手，这是比较法的经验，也是我国非法证据排除规则实践运行的经验。规则的设计，应当根植于司法实践，一方面对实践中的痼疾予以根治，另一方面应当总结影响偷录所得之证据许容性的因素，借鉴比较法经验加以完善，最终形成较为完备且具有可操作性的许容性判定体系。

(一)厘清相关规范之适用

鉴于实务对相关规范选择适用的随意与混乱样态，最基本的，应当对相关规范的效力冲突问题予以说明，对规则选取的随机性与任意性加以规制。应当明确，《批复》《旧证据规定》及《民诉法解释》在效力层级上均是最高人民法院所颁布实施的司法解释，因此无法适用规范效力层级规则。对上述规范的效力存否，本文分别予以考察。

其一，1995年《批复》是否现行有效。《证据规定》第82条规定，本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准，即2002年《证据规定》第68条应当对1995年《批复》的适用产生影响。其二，《证据规定》第68条是否现行有效。《证据规定(2019修正)》已于2020年5月1日施行，其中并未对非法证据排除作出规制。此种删减是否意味着《证据规定》第68条失去效力仍有待商榷。《证据规定(2019修正)》第100条规定，本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。因新旧证据规定在非法证据排除问题上并无矛盾之处，依据此款，前述删减并不导致《证据规定》第68条效力的丧失。其三，《民诉法解释》第106条的效力。《民诉法解释》第552条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。作为非法证据排除相关的最新规定，《民诉法解释》第106条自然现行有效，关键在于其对先前规范能否产生排除适用的效力。

显然，三规范之间存在递进更迭关系。《证据规定》第68条对1995年《批复》的适用有所影响，而《民诉法解释》第106条又对二者的适用产生影响。但此种影响并不意味着旧规范的废止。非法证据排除规则在法学范畴上涵盖非法证据的认定与排除规则的构建两部分内容[2]。将非法证据与排除规则拆分开来看，1995年《批复》是将偷录所得认定为非法证据且一律排除，而2002年《证据规定》与《民诉法解释》第106条是对何种非法证据应予排除加以限定，关于排除范围的界定，应以最新规范为准，但在偷录所得之证据非法性认定上，《批复》仍行之有效。综合来看，应这样理解：偷录所得之证据，根据1995年《批复》仍认定其为非法证据，但是否予以排除，应以《民诉法解释》第106条为准，去思考未经对方当事人同意而录制所得之证据是否满足现行排除标准[5]，即将1995年《批复》纳入《民诉法解释》第106条的涵摄范围。

由此，当事人仍可依《批复》对偷录所得证据之合法性提出异议，法院也可将此批复作为认定证据许容性的规范之一，结合《民诉法解释》第106条作出最终判定。

(二)偷录所得之证据许容性判定的规则设计

各国经长期司法经验积累与理论探索，对偷录所得证据之许容性，形成自洽且与时偕行的判定规则，对我国偷录所得之证据许容性判定有启示作用。

德国与其他国家或地区相比，引入领域理论，以对侵害法益的保护程度为区分，仅需在私人隐私以比例原则进行利益衡量[6]。比起单纯的利益衡量或法律规制模式，兼具安定性、可预期性与灵活性。我国同德国在证据制度上更为相似，不仅同样区分了对证据收集与证据评价的合法性判断，《民诉法解释》第106条还与德国领域理论存在契合空间。基于此，对德国模式的适当借鉴是合理的。

结合我国现有规范实践及规制思路，在对德国领域理论吸收借鉴的基础上，本文认为，在偷录所得之证据许容性判定中可作如下区分：在对偷录所得之证据许容性进行判定时，若偷录行为侵害他人核心私人领域，法院应作出否定性评价；如果偷录行为有害于社交领域，则不应作出否定性评价；如果此行为侵害私人领域，应当交由法官进行衡量，判断是否达到严重侵害的程度，而衡量因素的选择，应由我国司法实践总结而来。如前所述，各国之法例，系经司法实践反复考量、修正，是长期司法经验积累与大量先例遵循的成果，是围绕其本土情势而形成、发展、更新。如果直接套用域外法系的判断因素，极有可能出现移植排斥现象。因此，具体规则的设计仍应根植于我国的司法实践，以他国的司法经验为养分，从实践中来，到实践中去。为了制度之适配性以及裁判观点之统一性，在实践中考察偷录所得之证据许容性判定的影响因素，确有必要。

(三)偷录所得之许容性判定的影响因素

1.行为之违法性。如案例8(10)参见保定市中级人民法院作出的(2019)冀06民终6934号民事判决书。：原告因追索锁边费诉至法院，提交通话录音，一审法院支持原告诉求，被告对录音合法性提出异议上诉，二审法院认为，该录音是为维护自己的权利录取，内容清晰明确，且无证据证明该录音系原告采取暴力、胁迫等非法手段取得，故该录音证据并不属于非法证据。

此案二审法院提出仅偷录行为系采取暴力、胁迫等非法手段时才对证据许容性予以否定评价，即本案中的偷录行为之违法性未达该院所理解的排除标准。实践中，不乏有法院以行为的违法程度作为证据许容性判断标准的案例(11)(2016)吉民申1566号、(2015)丽龙民初字第527号、(2018)鲁01民终6945号民事判决书。。根据样本案例呈现的样态，我国目前对一般的通话录音、面谈录音并未予以排除，但若录音是以放置窃听器的方式，或存在胁迫、暴力等行为，应当采取更严格的判断标准。在对偷录所得之证据许容性进行判定时，应对行为之违法程度加以考量。

2.取证目的。前案法院不仅对取证行为的违法性加以考量，也关注到原告偷录目的在于维护自身合法权益。实践中法院在裁判文书中常记载“其偷录行为系为维护自身合法权益，不属于以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方式形成或获取的证据”之表述(12)(2018)豫1702民初4337号、(2018)豫17民终4049号民事判决书。。显然，法院系考虑到取证行为之目的系维护自身合法权益，具备合法性与正当性，而对偷录所得之证据许容性作出肯定性评价。虽然手段的违法性并不能为目的合法性所消解[7]，目的的合法性也并不会因手段的违法性而予以改变，目的合法与手段违法系非法证据排除相关的又一对价值冲突。应当将其作为法院认定偷录所得之证据许容性判定的影响因素，若偷录行为本就为非法目的，则绝对应予以排除，若为合法目的，需结合其他影响因素深入分析，予以权衡。

3.侵害权益与保护法益的对比。在设置利益衡量因素时，偷录行为所损害的利益及欲保护的权益之对比应当是最关键且最直接有效的判定影响因素。权利发生冲突时,应尽量保证较大的权益获得保障而牺牲较低层次的权利8]。不同于刑事诉讼，民事诉讼中的非法证据排除规则根基并非是震慑理论，而是对程序公正的维护与公民权利的保护。如果因取证方法不当对被录音人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益时，其理论根基便不足以支撑法院舍弃真实，对相关证据许容性作出否定评价[9]。而若偷录行为损害的权益大于该行为可保护的法益，其违法性便不容忽视。此时，法官应结合其他因素作出更具体的考量并最终认定。

此外，法院在对偷录所得之证据许容性作出判定时，还应当考虑到证据体量。证据体量直接影响到证据的关键性。若待证事实相关证据体量较大，即便对偷录所得证据之许容性予以否定评价，仍可认定相关事实，此时，相关证据为非关键性证据，反之则为关键性证据。非法证据排除问题中，实体公正与程序公正系对立性最强的一组价值冲突。实体公正以发现真实为前提，偷录所得证据对真实发现的影响愈大，实体公正与程序公正的冲突就愈强烈。若对案件的审判取决于对某一证据之认定，法院应对此证据之许容性作出肯定性评价。

其一，诉讼终究是纠纷解决机制，定纷止争需以事实为支撑，若关键证据因许容性判定而被排除，相当于与案件真实擦肩而过，不仅当事人无法信服裁判结果，司法公正也不允许此种罔顾公正而一味追求程序正义的结果。其二，民事诉讼系由当事人负担举证责任，不存在一方利用公权力侵害相对方权益的情况。因利益衡量的适用空间仅存在于当事一方对他方一般私人领域存在侵害时，当事人的取证手段、取证能力有限，因取证造成的损害范围、损害强度也有限。考虑到案件体量与该案件之关键性、重要性，应当给予肯定性评价。

以上诸多影响因素并不是割裂的，在对一个因素进行考量权衡的同时，也会牵涉其他因素。对偷录所得之证据许容性进行判定时，不必拘泥于某一特定因素作出裁量，其考量、权衡过程应当带有反复性、重叠性。正是此种反复、重复、权衡，为最终许容性判定的结果增添了理性筹码，推动法院对偷录所得之证据许容性判定的结果更为合理。

四、结语

我国对民事诉讼中非法证据排除规则已从必要性讨论阶段过渡到对排除标准的设定阶段。不同于域外法系，我国对非法证据排除以司法解释的形式作出明文规定。但违法取证情态本就复杂，其间又关涉多样的价值冲突与矛盾，统一规范的设定无法满足实践的需求。我国相关规范也较为笼统，不具备可操作性。

作为实践中最常见的违法取证方式，偷录具备成本低、隐蔽性强、较好地反映案件事实等特点，且随着技术进步，可以预见未来采取此种取证方式者必定有增无减。现行司法实践已经呈现出诸多问题，若不加以规制，争议得不到厘清，未来相关司法案件必会呈现更为复杂、混乱的样态。

在对各国模式予以考察后，本文论证应借鉴德国模式，借助领域理论并结合利益衡量的方式对偷录所得之证据许容性作出判定。但各国模式均系长期司法经验累积所成，与其本土社会具备良好的适配性。若直接予以套用，无疑会产生诸多排斥问题。因而本文认为，在根植于实践的基础上，应对偷录所得之证据许容性判定的诸多影响因素加以提炼，对现有规范作出强有力之细化与补充。经过对样本案例的分析，实践中对偷录所得之证据许容性的判定应充分考虑证据体量、取证行为的违法性、取证目的的合法性及取证行为所侵害的法益与能够保护法益的对比，经过对上述因素的反复衡量，对这一关涉实体公正与程序公正的重要问题作出周全的回应。但应当注意，司法实践并非一成不变，对衡量因素的提炼也应当不断更新，偷录所得之证据许容性的判定，具备长期研究关注的价值。