我国独立董事制度的悖论破解研究

杨新华

(无锡城市职业技术学院 江苏无锡 214153)

2021年11月12日，广州中院对*ST康美(600518.SH)股东集体诉讼案做出一审判决，责令康美药业赔偿投资者损失共计24.59亿元，相关责任人员按过错程度承担连带赔偿责任，其中5名独立董事需承担最高约3.69亿元连带赔偿责任。这是我国第一起因投资人诉讼判决独立董事民事赔偿的案件，独立董事也因此次“天价赔偿”的判决结果引起广泛关注。

独立董事又被称为“独立非执行董事”或“外部董事”，是指公司聘请的独立于公司管理层和股东的非全日制工作的董事，即独立董事与一般董事相比最重要的特征是独立、兼职、不担任除董事之外的公司其他职务等。2001年证监会颁布《上市公司成立独立董事制度指导意见》，是独立董事制度在我国正式实施的重要标志。后期国务院、证监会、国家经贸委又陆续发布了多个指导独立董事制度建设的文件(这些文件在下文统称“指导意见”)，修订后的《经济法》《证券法》进一步完善了独立董事制度；出台这些法律、法规是期望独立董事能够提高公司的治理水平，强化对大股东和管理层的约束，维护中小股东的合法权益。

独立董事制度在我国实施20多年来，在约束“大股东掏空”、缓解管理层代理问题，提高公司业绩等方面发挥了一定的作用，但独立董事对抑制公司财务造假所起的作用远远低于预期。近年来，资本市场不断曝出的“虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”案件使原来一直存在的独立董事不“独”“花瓶”、与大股东“合谋”等问题日益严重，原因主要是独立董事制度在设计和执行中存在一些悖论。本文旨在分析我国独立董事制度中存在的悖论并给出破解建议。

1 我国独立董事制度存在的悖论

1.1 独立董事不独

“指导意见”要求独立董事在人格、产生程序、经济利益、行权等方面要独立于大股东和管理层。但选聘程序决定了独立董事很难做到独立。按规定独立董事的选聘程序为：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的股东可提出独立董事候选人，经股东大会选举决定。监事会是专门行使检察权的内部机构，和独立董事都是监督主体，由监事会来提名独立董事的产生，人格不独立。制度要求独立董事独立于上市公司、大股东和管理层，但并未禁止大股东、管理层的社会关系担任独立董事。董事会(实际上是董事会中的董事，尤其是董事长或大股东)基于我国人际交往的差序格局特征即熟人社会，倾向于提名熟人担任独立董事，再利用股权优势操纵股东大会通过自己提名的熟人，形成大股东自己推选、任命独立董事来监督自己的局面，相当于被监督者为监督者提供一个本职工作之外的就业机会，这样的选聘程序基本消解了制度设计的初衷。这样选聘出来的独立董事在投票时只能被动地选择按照大股东意向来表达意见，“独立性”遭到质疑。

上市公司倾向于选聘理论功底深厚的高校教授(如康美药业，5位独立董事有4位是大学教授)担任独立董事，但他们缺少实务经验，对公司情况不熟悉，很难在董事会、管理层决策的过程中提出反对意见或有价值的可行性建议，有些独立董事顶住压力提出“独立”意见，但这种出身很难消除来自第三方的怀疑。制度要求独立董事为保护中小股东利益而对抗大股东和管理层，这样的安排违反常理。

1.2 独立董事薪酬低、风险高

“指导意见”规定独立董事的薪酬由董事会制订薪酬计划，股东大会确定后由公司负责发放，要求只能给予其固定津贴，严禁将津贴与公司业绩挂钩，也不得从上市公司或上市公司的控股股东处获得额外收入。这样的薪酬设计存在矛盾：一方面要求独立董事履职要勤勉尽责，承担与其他董事同样的法律责任；另一方面又规定独立董事不能获取太高的收益，这显然是将独立董事定性为“公司治理的外部志愿者”，违反理性人假设。东方财富数据显示，2020年度，A股上市公司独立董事薪酬平均8.5万，低于一线城市平均工资；同期高管平均薪酬为198.78万元。和公司高管相比，薪酬较低，这是其不愿付出太多时间和精力履职的原因之一。

2020年3 月实施的新《证券法》提高了对信息披露违法违规行为的惩戒力度，上市公司如漏报有关信息，对负有责任的独立董事最高处以200万元的罚款；如“披露虚假、误导性信息”，对负有责任的独立董事最高处以500万元的罚款；此外，还新增了代表人诉讼规定，加大了独立董事民事赔偿责任的风险。而旧《证券法》对独立董事的顶格处罚只有60万元。处罚力度提高表明独立董事的执业风险明显增加。独立董事不再是“兼职美差”，而是一份利与责严重不匹配的“定时炸弹”。

独立董事基于董事的身份，如果经认定其没有尽到“勤勉尽责”的义务，给他人造成损失，依法与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，一般情况下很难进行免责抗辩。即使独立董事按要求履行了法定职责，公司为其开具的证明也无法作为免除责任的依据。原因是上市公司信息披露出现问题，政府主管部门较早介入调查并根据调查结果给予相应的行政处罚。如果行政处罚已经认定了独立董事的“失职”责任，法院会采用行政处罚的认定结果，不会采纳独立董事提供的免责证据。一般情况下高风险对应高收益，但独立董事制度却存在收益和风险配置严重不对等的缺陷，这是近期出现独立董事辞职潮的主要原因。

1.3 独立董事职责多，权限弱

与其他内部董事相比，“指导意见”规定独立董事除了要承担法律赋予董事的一般职责，还要额外承担一些职责，如重大关联交易要经其认可、会计师事务所的聘用或解聘、提请召开临时股东大会或董事会、股东投票权征集等； 此外还需要对公司日常生产经营中的重大决策、对外投资、高管人员的提名及薪酬与考核、内部审计等发表“独立”意见。从职责安排看，“指导意见”设想独立董事是全能型的“公司治理志愿者”，要求独立董事全面参与公司业务。独立董事在角色定位、职责范围、工作方式、薪酬与内部董事有显著不同，但现行制度却采用同一性责任的设计明显不合理。

独立董事要有效发挥作用，一方面需要专业技能和责任心作为支撑，另一方面更需要有明确的权限来保障。一般情况下，独立董事具有知情权、监督权和否决权三项权利。

关于知情权，“指导意见”赋予独立董事与其他董事同等的知情权。但独立董事是外部兼职，有的还身兼多家，时间精力有限，况且大多数独立董事是远程参与议案材料审查相关会议内容，发表“独立”意见所依赖的信息基本是“二手信息”，难以利用这些信息发现公司经营管理中存在的风险。“外部性”使独立董事对公司事务了解较少，管理层还可能刻意隐瞒一些关键信息，独立董事在决策中被边缘化，提出的意见往往得不到重视，有些独立董事为避免发表引起潜在冲突的意见而选择顺从于其他董事，从而出现群体决策的“假一致性”。

“指导意见”没有赋予独立董事对重大事项的否决权，在面对董事会作出的重大决策时独立董事更多的是起到咨询和建议的作用，无法行使实质性的监督权。从对外公布的财务报告看，一般是将独立董事排在董事会成员后面几位，说明独立董事在董事会的地位较低，话语权弱。“指导意见”将独立董事设定为“全能型”，但责和权严重不匹配决定了其履职效果很难达到预期。

2 我国独立董事制度悖论的破解建议

2.1 改革独立董事选聘程序

独立董事不“独”是因为独立董事的选聘基本是“内部人”操作完成的，导致独立董事对大股东有严重的依赖性。为保证“独立性”，独立董事应由“外部人”选聘。建议成立在证监会领导下的行业自律组织——独立董事协会，按上市公司的要求为其选派独立董事。该协会根据现行法律法规要求在全国范围内征集选拔符合条件的专家学者进入“独立董事人才库”，对入库的备选人进行培训以加强和提升其综合素质，培训合格后统一发放资格证；根据上市公司的要求为企业推荐合适的独立董事人选，按一定的标准收取独立董事津贴，并负责发放；监督、考核独立董事的工作过程和结果并给予奖惩；在独立董事与公司之间出现纠纷时负责协调和处理，以保护独立董事的合法权益。独立董事人选不能只限于与公司存在“无利害关系”的人士，也不能只注重专业性，应侧重选择有多年实务管理经验或有投资决策专长的人士，他们能够及时发现生产经营中出现的问题并能提出针对性强、科学、合理的改进建议，使独立董事真正又“独”又“懂”。

2.2 优化独立董事的激励与管理

对独立董事的激励应体现在声誉和经济两方面。作为学有专长的专家，独立董事职位有相应的“声誉利益”，被聘为独立董事，本身就是对其专业能力的一种认可，他们会更加看重自己的职业声誉。证监会、交易所、行业组织和服务的企业每年通过考核与评比，对独立董事的履职能力和职业操守方面的良好评价带来的精神满足能够促进他们更好地勤勉尽责。

独立董事履职付出了时间和精力，就应给予其相应的报酬，现有制度把独立董事定性为“公司治理志愿者”，公司只付给数额不高的固定津贴。在与公司的执行董事、高管承担同等法律责任的前提下，采用固定津贴模式确实不利于调动独立董事的工作积极性，应引进固定津贴加奖励的方式来确定薪酬。如果独立董事按要求完成了基本工作量可以拿到固定津贴，对工作能力强又确实提出合理化改进建议的独立董事可给予二级市场的股票期权或公司税后利润的一定比例作为奖励。把二级市场的股票期权作为奖励，将独立董事的薪酬和中小股东的利益绑在一起，夯实了独立董事保护中小股东利益的基础。按公司税后利润的一定比例作为奖励，将独立董事收入与公司业绩挂钩，激发其参与公司治理的积极性。

为了更好地发挥激励机制的作用，企业应加强对独立董事的日常管理，如进一步完善独立董事的准入与退出机制，在公司章程中要求独立董事除了严格履行法定义务、信息公开和工作承诺等之外，还应严格落实“上市公司应在公开披露文件中列明独立董事在决策场合所发表的观点与意见”“把统计得出的独立董事参加会议的次数作为计酬的参考”“独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”等措施，如被查证履责不力、违反独立性原则或其他违规行为而给他人造成损失，独立董事必须承担相应的法律责任。这些措施将独立董事的工作过程和结果置于公众监督之下，促使其勤勉尽责。

2.3 减少独立董事职责，增强其权限

明确划分独立董事与内部董事职责，减轻独立董事工作量。内部董事的主要职责是执行股东大会、董事会的决策，监督管理层的日常生产经营管理活动。独立董事是外部兼职，无法实际介入公司具体业务，其职责主要是监督和制约内部董事和管理层的行为，具体工作内容应主要为可能涉及“利益输送”或“掏空公司”的特定事项，如审议关联交易、内部交易、管理层收购、对外担保、反收购措施、内部董事及高管薪酬、提名执行董事候选人名单等，对这些事项履行特别注意义务，并发表独立意见。独立董事主观上没有信息造假的主观恶意，其过错只是未对公司的相关信息进行认真调查核实，其承担法律责任的程度应该不同于内部董事。同时还要明确独立董事与监事会的职责，共同构建和完善内部监督体系。通过立法赋予独立董事对重大交易事项的否决权，进一步进行权力制衡和监督，以提升公司的治理水平。

2.4 投保独立董事职业责任险

新《证券法》大幅提升了对独立董事的处罚力度，特别是“默示加入、明示退出”的证券纠纷特别代表人诉讼制度的实施，进一步提高了独立董事的履职风险。独立董事因在工作中没有做到“勤勉尽责”给他人造成的损失除依法用个人财产进行赔偿外，也可以通过购买“独立董事责任险”来转移风险，该险种是对独立董事及公司在行使职责时所产生的错误、疏忽、不当行为进行赔偿的保险合同，但不对故意欺诈、重大过失等情形予以赔付。证监会或证交所应要求上市公司披露购买独立董事责任险的情况。

3 结语

综上所述，独立董事制度是提升上市公司治理水平、促进公司规范管理的一项重要安排，其中存在着一些悖论，需要持续对其进行修正和完善。独立董事的专业性和独立性在一定程度上提高了上市公司生产经营决策的科学性，有利于解决管理层与董事会、股东间的利益冲突。独立董事制度引进的20多年里，“事多权弱钱少风险高”的制度安排过于理想。所以应加强顶层设计，必须改革独立董事选聘程序，由“独立董事协会”按公司要求为其选派合适的独立董事，以提供素质保证；对独立董事优化激励和管理，以提供动力支持；细化独立董事的职责权限，减少具体工作内容，独立董事的工作重点应转移到涉及“利益输送”的重大交易；购买独立董事责任险，以转移职业风险等。这些改革措施可以为独立董事高效履职创造良好环境，从而更好地实现独立董事制度引入的初衷。