电子商务海外侵权风险的规避与应对

乔思远

(中国计量大学法学院(知识产权学院) 浙江杭州 310000)

《电子商务法》采用专章规定的方式，目的在于保障和促进电子商务的发展，我国高度重视电子商务的海外发展，除了强调政府及各职能部门协调推进跨境电商外，还强调要推动建立跨境合作及纠纷解决机制。事实上，从2012年开始，在跨境电子商务活动中，我国电子商务经营者面临的侵权风险逐步加大。目前，境外权利人及维权机构主要来自美国，针对的重点是跨境电子商务平台内的中国经营者，权利人主张的被侵犯权利主要有商标侵权、产品装潢(trade dress)侵权、外观涉及侵权等。

1 电商海外侵权风险的现状

大型全球性电商平台如阿里巴巴、亚马逊等的出现，为我国电子商务走出国门提供了较低交易成本的途径，促进了商业的扩张。2012年开始，我国电子商户频繁遭到外国权利主体的起诉，因涉及我国商户数量众多，并且往往是应诉能力和积极性较弱的小微企业，甚至有些为个体户，再加上需要到海外参加诉讼，导致案件的发展可能超过被诉主体的认知，因而与传统跨境知识产权诉讼存在差别。

权利人在提起诉讼时，申请无需听证程序的临时禁令(TRO)，将被告的账号及资金冻结。我国跨境电子商户不熟悉销售地相关的法律规范，并发现一些在国内法院可能适用的抗辩理由，到国外法院不仅不适用，还有增加电子商户自身赔偿责任的风险。在上述原因的累积下，被起诉侵权的我国电子商户不得已选择放弃参加诉讼，等待管辖法院作出缺席审判，只能“人为刀俎，我为鱼肉”任人宰割。法院判决做出后，赔偿金会从冻结的资金中扣除，当账户中的资金不足以支付赔偿金时，该账号会被永久冻结。当原告发现被告有其他可执行财产时，会申请法院强制执行。

随着国际贸易的日渐增多，跨境电子商务平台的商户保护品牌的意识逐渐增强，过半数的商户都注册了商标，以防范在国际贸易中可能出现的侵权风险。但遗憾的是，对于专利权、著作权，大多数跨境电商主体并未意识到其重要性，只有很小一部分商户选择申请，并以外观设计专利为主。在市场上存在这样一种现象，平台商户在起初投放大量的产品，为了节约成本不会在初期全部申请专利保护，只有当某款产品的销量大幅增加，成为“爆款”商品后，平台商户才会意识到申请该产品的专利进行保护，但是多半为时已晚，很多情况下都被其他人捷足先登，对平台商户自身的良性经营造成了重大的损害。跨境电子商务依托的平台主要有自建平台和第三方平台两种交易方式，第三方有亚马逊、阿里巴巴等对交易审查较为严格的平台，但是存在相当一部分小平台管理不到位，甚至管理混乱的情况，跨境电商遭遇欺诈并非孤例，后续的维权举步维艰。

2 电商海外侵权风险成因

本文可以将电商海外侵权风险的成因分为两个层次——人为成因和制度成因。人为成因从跨境电商的行为模式出发：一是电子商户网络跟风销售，盲目追逐热点而意识不到其中蕴含着极大的知识产权侵权风险。二是电子商户大多认为他们销售的商品有制造商替其负责知识产权，可是很多情况下，在国内销售顺利不侵犯专利权的产品，出于知识产权的地域性问题，以同样的产品销售到境外不代表当然不侵犯专利权。一些做海外业务的电子商户不熟悉当地的法律和司法实践可以总结出四点人为成因：第一，对侵权行为认定的标准产生误解，自以为上架的产品不会构成侵权。第二，认为国内的免责事由可以适用国外。第三，因为不熟悉境外法律导致电子商户对赔偿不以为意，认识不到赔偿之高昂。第四，低估美国的司法效率，认为案件可以拖延。制度成因主要包括知识产权的地域性和确权标准不同、美国民事诉讼管辖具有进攻性和繁琐的程序对电商海外侵权诉讼有较大影响、电子商户到海外应诉费用高昂。

从制度成因角度出发，我国缺乏对电子商务海外侵权诉讼的援助机制，跨境电商商户很难找到可以信赖的官方途径解决纠纷。根据著名的“GBC诉讼”(Greer Burns Crain LTD，是位于美国芝加哥的一家律师事务所，这家律师事务所从2012年左右起，代表外国专利权人专门针对中国大陆的电子商户在美国法院提起侵权诉讼，因其代理的案件涉及面广、国内商家败诉率高，因此业内用“GBC诉讼”指代国外律师事务所在境外起诉我国电子商户侵权的案件)可以看出，我国商户在海外电商经营活动中遭遇的一大困境为信息不对称，这些诉讼会让我国跨境电商平台的商户左右为难，部分无法转变商业模式的商户不得不选择放弃海外市场。由于“GBC诉讼”中权利人是在境外法院提起诉讼，被诉主体多数为小微企业，缺乏应对境外侵权诉讼的职能部门，同时缺少应对类似侵权案件的经验。因此，大多会在国内委托律师，并对国内律师寄予厚望，希望其可以包办境外侵权诉讼全过程，实际上这往往是不现实的。以在美国的诉讼为例，不仅美国司法诉讼程序与国内有较大的差别，不同的州规定的缴费方式都会有差异，这些都需要委托当地的专业律师进行处理才会降低出现较大纰漏的风险，但是这样处理会导致诉讼费用高昂，可能都会超过货物本身具有的价值。因此，部分企业表示，在收到海外发来的侵权诉讼传票时，只能置之不理任由国外法院冻结跨境电商平台上的账户资金、查扣相应的疑似侵权货物。

同时，跨境电商在纠纷处理方面先天不足，平台处理纠纷可以看作契约自由下的第三方主体介入解决纠纷，平台处理侵权纠纷的程序过于简单，设置的处理机构不够专业等问题会导致恶意投诉侵犯我国跨境电商主体的案件时有发生。可替代争端解决机制的最大问题是没有司法背书，没有政府公权力做保障的情况下会缺乏公信力，在执行力上存在不足，这也是部分电商主体不愿意选择此种争端解决方式的原因。

3 应对电子商户海外侵权风险的方法

作为开拓海外市场的电子商户，首先，在个体上应提高知识产权保护意识，提高自身法律素质，商品上架电商平台时进行充分审查，这是从根源上预防遭遇到权利人提起侵权诉讼，保障企业良性发展的途径。其次，电子商户在收到权利人或其代理人发出的律师函，权利人声称准备提起侵权诉讼时，应给予高度重视，寻求专业人士咨询，并为应诉积极做准备。最后，要考虑及时止损，寻求多种争端解决方式，例如多与权利人进行协商谈判，以双方都能接受的价格达成和解，避免账号资金和货物被冻结，从而造成更大的损害。

从平台角度出发，平台作为契约外的第三方主体介入，大型电商平台内的规则是在法律规定的框架内细化了纠纷处理机制，更具有针对性和便捷性，对责任划分及程序性事项都有较为细致的规定。平台不宜简单地根据“通知——删除”规则来规避自身的侵权赔偿责任，可以引入被投诉人发起反通知的方式，平台承担一定的审查义务，以减少侵犯商户合法权益的风险。但是平台在制定审查标准时同样陷入两难的境地：一方面，担心流于形式的审查会造成恶意投诉激增，损害商户权利。另一方面，倘若从严审查，不及时下架侵权产品就会导致权利人受损，并给平台自身带来法律风险。《电子商务法》中“初步证据”不能简单机械地理解成平台仅进行形式审查就足够了，根据检索的相关案例，司法实务中认为“初步证据”要求电商平台进行一定的实质审查。有学者同样主张如果第三方交易服务平台未尽到事前对相关侵权产品的审查义务，则应承担对权利人造成损害的连带责任。

要完善平台纠纷的置辩机制，应提供一个平台让双方当事人充分举证辩论，平台在审查双方当事人的举证后作出决定，并引导双方当事人通过友好协商解决侵权问题。此外，电商平台在审核电商经营者是否可以入驻该平台时，可以要求该经营者提供证明其拥有将要上架的产品的合法权利，并告知经营者如果产品涉嫌侵权会面临的风险，提高商户对知识产权的重视程度。

行业协会应对电子商户进行普法宣传和提供专利的协助，这些协会能够帮助弱势利益相关方增强自身的力量，从而有对抗侵害自身合法权益人的资本。在有必要的情况下，组织协会成员进行集体诉讼，以降低交易成本。可以参照发源于17世纪英国的船东互保协会模式，因为当时船运保险被少数商业主体垄断，具有苛刻的参保条件，无法参保的船东又面临船运可能发生高额损失的风险，这就倒逼无法参保的船东联合起来形成船东互保协会，确立了互相承担彼此可能遭受航运损失的模式。

对于电商平台从事跨境贸易的小微企业，海外维权的重大阻碍是高昂的诉讼成本，可以考虑联合保险公司专门制定面向小微企业的侵权保险。但仍存在一些问题：第一，小微企业的经营范围和商业模式不尽相同，如何设计一个适用所有小微企业的保险模式存在困难。第二，分析实际情况后发现，被诉我国电子商户在海外销售的产品并非完全不侵权，大多数情况被证明其的确侵犯境外主体的知识产权，如果对此种情况设立保险，就会出现一个明显问题，即保险公司要保险一个违法行为，保险风险将明显高于预期收益，所以这个方案不太可行。

我国司法应契合国际贸易发展趋势，为我国电子商户海外业务的发展保驾护航，应适当扩大我国知识产权案件的管辖范围。在经济全球化背景下，知识产权域外效力得到扩张，法院在涉及知识产权纠纷案件的裁判中适用域外禁令的情况增加。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第五十条规定了临时禁令。我国法院应正确看待域外禁令的效力问题，依据具体情况做出对应的认定。

从国际角度出发，过去由于我国知识产权能力有限，在与外方进行相关合作时不太积极，但近年来我国加大了知识产权国际合作的工作力度，追求为企业创造更好的国际环境，尝试搭建国际平台。我国加入“单一窗口”联合工作计划、推进依托“eWTP”机制、构建国际互联网法院、完善国际互联网仲裁机构。目前，我国更多停留在文件和计划层面，利用世界贸易组织(WTO)框架解决海外电商侵权问题存在许多先天不足，因为世界贸易组织解决纠纷主要着眼于影响较大的市场主体，而我国跨境电商个体规模较小、资金实力不够雄厚、涉及的标的额也较小，很难切实解决涉及商户的切身利益问题。

4 结语

我国商户通过跨境电商平台进行的对外贸易规模不断扩大，伴随着侵权风险的提高。通过分析，认识到电子商务海外侵权风险实际包含多方主体，包括但不限于主张知识产权的权利人、经营海外市场的电子商户、进行外贸交易的平台、具有管辖权的法院。从被起诉侵权的商家角度分析，风险的来源主要为法律意识淡薄，存在侥幸心理，只注重眼前的短期收益。即使认识到了销售产品可能存在侵权风险，由于缺乏相应的法律素养，再加上高昂的跨境诉讼成本也让电子商户手足无措，只能放任不管。因此，电子商户要聚焦提高自身法律意识，培养法律素养或在商品上架前委托专门机构审查是否合法。侵权风险中的另一重要主体是跨境电商平台，如何营造良好的营商环境支撑平台内商户规模的扩大是其首要解决的问题，在维护好平台与商户的关系并做大市场的同时，要履行相应的监管义务，形成一套对电商平台规制的体制，要求其做到一定程度的实质审查，至于实质审查的程序可以具体情况有所不同。司法层面可以适当扩张我国民事司法管辖权范围，同时国家应构建多元争端解决机制，政府职能部门或相关行业协会应提供成体系的专业援助，如组织集体诉讼来降低诉讼成本及节约时间。“ 宜未雨而绸缪，勿临渴而掘井”，可以事先组建一个网站，为商户提供各国相关法律的检索，多管齐下，以保障和促进我国电商海外业务的发展。