食品领域公益诉讼惩罚性赔偿的实践探索与理论解析*

● 杨会新/文

一、基本案情及办案过程

2018年10月至2019年6月，刘某某、纪某某自行生产加工减肥胶囊、果蔬酵素粉等食品，并在其中添加禁止在食品中添加使用的盐酸西布曲明。有毒、有害食品流入全国多地消费市场。2020年7月10日，浙江省松阳县人民检察院（以下简称“松阳县院”）提起刑事附带民事公益诉讼，指控刘某某、纪某某构成生产、销售有毒、有害食品罪，并诉请判令共同支付销售价款10倍的赔偿金，共计13174510元。2020年8月21日，浙江省松阳县人民法院作出一审判决：以生产、销售有毒、有害食品罪判处两被告人有期徒刑，并处罚金，对10倍惩罚性赔偿的请求全部予以支持。［1］参见浙江省松阳县人民法院刑事附带民事判决书，（2020）浙1124刑初57号。二被告上诉后，浙江省丽水市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。［2］参见浙江省丽水市中级人民法院刑事附带民事判决书，（2020）浙11刑终167号。

根据查明的非法销售链条，松阳县院就刘某某、纪某某的下线张某某等8人提起刑事附带民事公益诉讼，法院判决在各自销售范围内与刘某某、纪某某承担连带责任。［3］参见浙江省松阳县人民法院刑事附带民事判决书，（2021）浙1124刑初 3号；浙江省松阳县人民法院刑事附带民事判决书，（2020）浙1124刑初56号；浙江省丽水市中级人民法院刑事附带民事判决书，（2020）浙11刑终166号。上述判决生效后，部分损害赔偿金执行到位。2021年10月27日，松阳县院发布公告，督促上述案件的消费者向松阳县消费者权益保护委员会秘书处申请参与损害赔偿金的分配。

二、案件办理的主要特点

（一）赔偿基数的确定

《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第148条第2款是食品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿的重要参照，实践中多以查明的经营者违法销售额作为基数。本案在遵循既有实践规则的基础上，对赔偿基数的计算进行了积极的探索。

1.以最终流入市场的销售金额作为赔偿基数，尚未流入市场的，不作为赔偿的基数。如判决书所言，“被告刘某某、纪某某销售减肥产品金额至少1460508元，扣除刘某某、纪某某售出被扣押的减肥产品折合价款141561.50元、售出被追回的减肥产品折合价款295.50元、未向杨某发货的减肥产品折合价款1200元，刘某某、纪某某流入市场的减肥产品价款至少1317451元”。法院最终以流入市场的产品价款1317451元作为赔偿基数，被扣押、被追回、未发货的部分不计入赔偿基数。

这一做法得到了司法实践的普遍认可，并形成了相对稳定的规则。“江西郭奕良硫磺熏制食用辣椒民事公益诉讼案”是最高检发布的首个公益诉讼惩罚性赔偿典型案例。该案中，行政机关办案人员对部分辣椒现场扣押，同时将剩余辣椒现场查封，贴封条封存在郭奕良家中的仓库内。后郭奕良私自撕去封条将封存在仓库的辣椒销售流入市场。公益诉讼惩罚性赔偿即以流入市场的辣椒的销售金额作为赔偿基数。［4］参见《检察机关打击侵犯消费者权益犯罪典型案例》，最高人民检察院网https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201903/t20190322_412539.shtml，最后访问日期：2022年11月1日。在典型案例“湖北省利川市检察院诉吴明安、赵世国、黄太宽刑事附带民事公益诉讼案”中，仍然适用了这一规则。［5］参见《检察公益诉讼典型案例》，最高人民检察院网https://www.spp.gov.cn/zdgz/201803/t20180303_368651.shtml，最后访问日期：2022年10月11日。以最终流入市场的销售金额作为赔偿基数，符合公益诉讼惩罚性赔偿的制度目的，也体现了惩罚的精准性。

2.销售数额难以确认的，以进货金额就低认定销售金额。本案中，松阳县院查明，李某某从刘某某、纪某某处购进减肥产品至少花费292340元。在对李某某加价销售的幅度难以确认的情形下，以购进价格就低认定销售金额。在食品民事公益诉讼案件中，存在销售数量大、销售范围广的显著特点，若要查清每一笔交易的销售金额，存在事实上的困难。因此，以进货金额就低认定销售金额，一方面极大地降低了证明困难，保障了案件的顺利推进，另一方面也符合有利于被告的原则，符合检察权的谦抑性要求。

实践中，就低认定销售金额也是较为普遍的做法。如在杭州市拱墅区人民检察院诉李某某、刘某某公益诉讼案中，经查销售记录，两被告销售的减肥胶囊产品对外销售价格为70-140元/瓶不等，公益诉讼起诉人主张按70元/瓶计算售价，法院予以支持。［6］参见杭州互联网法院民事判决书，（2019）浙0192民初5464号。

3.有销售记录的部分，不从销售金额中扣减。实践中，有些交易能够查到销售记录，尤其在网络销售中，查明销售记录在技术上是可能的。在确定赔偿基数时，对于能够查明销售记录的这部分销售金额，是否应该从销售总额中扣除，实践做法不一。

在本案中，被告通过百度贴吧、微信、QQ等发布广告并销售，部分交易是存在销售记录的。在确定赔偿基数时，没有将有销售记录的部分扣除。而在杭州市拱墅区人民检察院诉李某某、刘某某公益诉讼案中，将有销售记录部分从销售金额中扣除，仅就无销售记录部分作为惩罚性赔偿的基数。法院分析认为，无销售记录部分的受侵害主体难以特定化，对其的权利救济客观上超出了对某个具体的个人利益保护，具有明显的公益性。［7］同前注［6］。

客观上看，消费公益诉讼的受害消费者都是特定的，即便是办案机关不掌握销售记录的那部分消费者，他们也是特定存在的。消费公益诉讼要解决的是众多消费者基于“理性的冷漠”而不起诉的问题，通过公益诉讼使经营者的违法行为得到制裁、正当竞争与经营秩序得到恢复。无论是有销售记录的消费者，还是没有销售记录的消费者，不起诉不维权都是常态。因此，将有销售记录的部分扣除是不必要的，也是不应该的。当然，在后续的制度设计上，应当考虑消费者个人救济与公益诉讼的制度衔接。

（二）连环销售中赔偿责任的确定

在连环销售中，上线与下线之间承担连带责任还是分别责任，是困扰实践办案的现实问题。本案采取了连带责任的做法。首先以销售总额作为基数，确定了作为生产者和销售上线的刘某某、纪某某的赔偿金额为13174510元。［8］参见浙江省松阳县人民法院刑事附带民事判决书，（2020）浙1124刑初 57号。对于下线销售者，则在各自销售范围内与刘某某、纪某某承担连带责任。如李某某作为刘某某、纪某某的下线，查明李某某从刘某某、纪某某处购进并流入市场的减肥产品价款至少291702元。法院判决，被告人李某某对（2020）浙1124刑初 57号判处的刘某某、纪某某支付侵害消费公共利益的损害赔偿款人民币13174510元中的2917020元承担连带赔偿责任。［9］参见浙江省松阳县人民法院刑事附带民事判决书，（2020）浙1124刑初147号。

另一起公益诉讼典型案例“北京市通州区人民检察院诉段某某等6人生产销售有毒有害食品刑事附带民事公益诉讼案”，其要旨明确，“当生产者、销售者同时在案时，应结合具体的违法情节认定各自责任”。该案中，段某某生产含有西药成分西地那非或他达拉非的性功能保健食品，并销往全国各地。王某某等5人除从段某某处购买并对外销售的保健食品外，还从其它渠道购买并销售保健食品。对于王某某等人销售的有毒有害保健食品，能证实为段某某生产的，由段某某承担赔偿责任；王某某等人从他处购进的，在追溯不到生产源头时，由王某某等5人共同承担赔偿责任。［10］参见简洁、王晓宁、魏婷：《从“一本万利”到十倍惩罚性赔偿》，《检察日报》2021年12月9日。

（三）赔偿金的管理和使用

关于赔偿金的管理与使用，最高检等七部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》（以下简称《食品惩罚性赔偿会议纪要》）作出原则规定，指出应坚持用之于公益的原则，并鼓励各地探索把惩罚性赔偿金纳入专门公益基金账户统一管理。由于配套制度机制的欠缺，上缴国库仍是较为普遍的做法。

本案中，法院判决刘某某、纪某某支付赔偿款13174510元，由松阳县院代领后上缴国库。后松阳县院牵头联合相关单位制定了《食品消费类民事公益诉讼损害赔偿金管理办法（试行）》，规定消费者可以请求参与分配赔偿款，分配后剩余的赔偿款纳入保护公益的专用款项。［11］参见李娜：《一盘创新棋 闯出“加速度”》，《检察日报》2022年6月30日。根据上述管理办法，松阳县院发布公告，督促相关消费者参与分配执行到位的赔偿金。

早在2021年5月，四川省犍为县人民检察院就开展了向消费者发放赔偿金的探索。在该院办理的一起“地沟油”火锅案中，针对执行到位的赔偿款，县人民检察院与县消保委启动了消费者申领惩罚性赔偿金程序。［12］参见《犍为检察“地沟油”案深度解析》，犍为检察微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/snzFzh0XNM7o_WJEGcIQfw，最后访问日期：2022年8月25日。按照程序设计，在第一轮申领之后，如果赔偿金仍有剩余，消费者仍可以参加后续轮次的申领。这表明，消费者不仅可以从公益诉讼惩罚性赔偿金中获得补偿性赔偿，还可能获得超额的惩罚性赔偿。

三、案件引发的思考

（一）公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位

公益诉讼惩罚性赔偿在基本功能定位上区别于消费者个人惩罚性赔偿。消费者个人惩罚性赔偿在于激励消费者发现并制止不法行为，以弥补行政执法资源的不足。消费者之所以有权获得超额赔偿，正是对其发现并制止不法行为的奖励。［13］参见杨会新：《公益诉讼惩罚性赔偿问题研究》，《比较法研究》2021年第4期。在销售数量大而起诉人数极少的情况下，实际上是无从发挥惩罚功能的。而公益诉讼惩罚性赔偿的目的在于惩罚与威慑。公益诉讼惩罚性赔偿首次出现在2019年5月9日中共中央、国务院发布的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称《意见》）中。该《意见》将“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”作为“实行最严厉的处罚”“严厉打击违法犯罪”的措施之一而提出。《食品惩罚性赔偿会议纪要》进一步明确了公益诉讼惩罚性赔偿制度的功能定位，即“惩罚、遏制和预防严重不法行为”。这表明，公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位不同于个人惩罚性赔偿，而与刑事罚金、行政罚款某种程度上具有了同质性。

（二）惩罚性赔偿金数额的确定

上述二者功能定位的不同，为公益诉讼惩罚性赔偿金摆脱个人惩罚性赔偿金计算规则的束缚，提供了理论基础。但由于公益诉讼惩罚性赔偿法律依据不足，如果不参照适用《食品安全法》第148条第2款的计算规则，而对赔偿倍数、赔偿数额予以裁量，则存在检察机关是否有此处分权、是否不当处分了公共利益的担忧。对此，首先需要明确，《食品安全法》第148条第2款是针对消费者个人惩罚性赔偿请求权的规定，其中的10倍，是综合考量消费者诉讼积极性、生产经营者负担、食品价款等因素之后的立法选择。在食品单价普遍不高的情况下，10倍赔偿才有可能调动消费者积极性；而对个体消费者的10倍赔偿，并不会对生产经营者造成不能承受的负担。如果在公益诉讼惩罚性赔偿中严格适用该规定，一方面高额的赔偿金将面临难以执行的问题，另一方面也面临过罚是否相当的疑问。因此，公益诉讼惩罚性赔偿应该有其自身的计算规则。这在《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《生态环境惩罚性赔偿解释》）已经有所体现：私益诉讼中以环境污染、生态破坏造成的人身损害赔偿金、财产损失数额作为计算基数，而公益诉讼以服务功能损失数额作为计算基数。

公益诉讼惩罚性赔偿金的数额确定还涉及与刑事罚金、行政罚款的关系问题。尽管当前理论上对于公益诉讼惩罚性赔偿金的性质尚未形成共识，法律亦没有其与刑事罚金、行政罚款之间关系的法律规定，但相关规范性文件已充分关注到这一问题。如《食品惩罚性赔偿会议纪要》指出，要将行政处罚和刑事处罚等情况，作为是否提出惩罚性赔偿诉讼请求的考虑因素。《生态环境惩罚性赔偿解释》第10条第2款也规定，在确定惩罚性赔偿金数额时可以综合考虑罚款和罚金情况。从性质上看，罚金、罚款、公益诉讼惩罚性赔偿金均是对违法行为人财产的剥夺，且均与具体受害人没有直接关系，三者具有很大程度上的相似性。将罚金、罚款的情况作为是否提起公益诉讼惩罚性赔偿、确定惩罚性赔偿金额的考量因素，是对“一事不二罚”原则的遵循，也有利于兼顾食品环境安全与经济发展之间的平衡。

（三）公益诉讼惩罚性赔偿金可否向消费者分配

在缺乏相关配套制度机制的情况下，惩罚性赔偿金“用之于公益”难以落到实处。部分案件尝试向消费者分配，是对惩罚性赔偿金管理使用的有益探索。被告支付公益诉讼惩罚性赔偿金之后，再无财产承担补偿性赔偿责任的，消费者申请从执行到位的公益诉讼惩罚性赔偿金中支取补偿性赔偿金的，应予支持。在公益诉讼之前消费者没有提起诉讼请求惩罚性赔偿的，能否申请从中支取惩罚性赔偿金，涉及到消费者获得超额赔偿的正当性基础问题。上已述及，立法之所以允许消费者获得超额赔偿，是对其发现并制止违法行为的激励。而在公益诉讼中，违法行为已经被发现并制止，消费者无任何作为，此时获得惩罚性赔偿金缺乏正当性。［14］同前注［13］。

另外，是否向消费者分配赔偿金，尚需考虑制度运行效果与运行成本。在前述四川犍为县“地沟油”火锅案中，涉案锅底共计14142锅。至2021年7月，共有164名消费者领取到10175.69元赔偿金。以每锅35.21元记，有289锅获得赔偿，占涉案锅数的2.04%。［15］同前注［12］。消费公益诉讼之所以必要，是因为广大消费者基于收益成本考量、证据问题等不去起诉，甚至有些消费者根本不知晓自身受到侵害。而这些问题在申领赔偿金中依然存在，消费者可能因为证据遗失而不能申领，不知受到侵害而不去申领，甚至怕麻烦而懒得去申领，申领比例低也就不足为奇了。另外，向消费者分配赔偿金必然涉及受理与审核申请、发放赔偿金等公共资源的投入，如果投入大量资源而申领率极低，也并不符合制度的初衷。