“私人检察总长”理论对我国行政公益诉讼的借鉴意义

● 由佳田/文

党的二十大报告在“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”一章中专门指出，“完善公益诉讼制度”，为新时代检察公益诉讼工作擘画了发展方向，具有里程碑意义。通过研究美国“私人检察总长”的传统判例，借助比较研究的视角与方法，分析“私人检察总长”理论对我国行政公益诉讼的借鉴意义，同时对这一理论的不足进行剖析，有利于促进完善我国行政公益诉讼的制度设计和运行方式，为公益诉讼发展提供理论与实践经验。

一、“私人检察总长”理论发展溯源

美国被认为是现代公益诉讼制度的发源地。在判例法为主要法律渊源的英美法系国家，行政公益诉讼最为著名的是“私人检察总长”理论。公益“私人检察总长”理论是美国环境公益诉讼制度的重要成就。［1］参见侯佳儒：《环境公益诉讼的美国蓝本与中国借鉴》，《交大法学》2015年第4期。20世纪30至40年代，公益诉讼“私人检察总长理论”正式确立的标志为美国联邦第二巡回上诉法院审理的“美国纽约州工业联合会诉伊克斯案”（Associated Industries of NewYork State v.lckes）。

“美国纽约州工业联合会诉伊克斯案”发生于1943年，原告是美国纽约州工业联合会，作为一家会员公司，其成员主要为纽约的工商业公司，并包含许多煤炭消费者。被告是掌管着烟煤交易定价职责的内政部长Ickes和烟煤部门的主任惠勒，该案的主审法官是弗兰克（Frank）。原告纽约州工业联合会代表众多烟煤消费者要求审查内政部根据1937年烟煤法案授权所作的命令，该命令旨在提高纽约州烟煤最低价格，即每吨增加20美分，因这一命令造成烟煤消费者权益受损而向法院依法提起诉讼，要求法院进一步审查内政部提高煤炭价格的命令是否符合联邦法律规定，并解决煤炭交易价格过高引发的消费者权益受损问题。内政部及其烟煤主管部门辩称，原告没有资格就该命令质疑，因为它不是利益受损的主体。法院审理过程中就原告（消费者）是否具有起诉资格展开争论，法官弗兰克在法庭中提出了私人检察总长理论，“国会为了公共利益可以授权检察总长对行政机关行为申请司法审查，也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长”，法院在判决中详细论述了这一理论的内在逻辑，并作出最终判决：“驳回上诉人（即煤炭消费者）反对煤价上涨的请求”的动议被否决，因为遵守《美国烟煤法》会损害上诉人的权利，而且被上诉人（内政部即烟煤部门）对于原告群体资格的质疑没有任何根据。

这一判例认同了煤炭消费者、纽约州工业联合会的原告资格，也标志着“私人检察总长”理论正式在美国的确立定型。不仅明确了“私人检察总长”制度框架下参与诉讼的目的和主体范围，即其目的就是可以出于对公共利益保护的考虑进行诉讼，而且对于私人检察长的身份合法性、合宪性进行了更为充分的阐释。私人检察总长也可以是与行政机关违法行为有实质性关联的公民个人代表作为原告提起诉讼。即判决书中提出，“人们可能认为，一个可能因行政机关颁发的许可证而受到经济损害的人将是唯一有足够的利益的原告以起诉政府部门的人，并请求法院确认授予许可证行为违法，但国会有权授予这些相关公民以原告资格来起诉”。关于这些相关公民的限定，判决进一步指出，公民针对政府官员非法行为的起诉，如果没有可审理的“争议”，《美国宪法》第3条规定法院没有管辖权，除非公民表明政府行为侵犯或即将侵犯其私人实质性利益，则公民的原告资格受到法律保护；这一判例还明确国会可指定司法部长（总检察长）及政府官员担任“私人检察总长”提起诉讼，该案判决中载明“国会可以根据宪法授权自己的官员，如司法部长提起诉讼，以防止其他官员违反其法定权力，因为存在实际争议，而司法部长在争议中出于维护公众或政府的利益的目的。同时，国会可以根据宪法颁布法令，指定其他公职人员来提起诉讼，授予任何非官方人士或指定的非官方人士提起诉讼，以防止官员违反其法定权力采取行动”。该判例也阐明其他主体也可以得到国会授权担任“私人检察总长”，如社会组织可被授权担任私人检察总长，对行政行为申请司法审查。判决中指出，“宪法并没有禁止国会授权存在实际争议的任何人，提起涉及这类争议的诉讼，即使唯一的目的是维护公众利益，这被授权的人就是私人检察总长”。

通过分析上述判例，私人检察总长诉讼既可以由特定国家机关提起，又可以由与被诉事实没有直接利害关系、但有间接利害关系的普通公民担任公共利益代表提起，为了防范政府官员采取违反法律规定权力的行政行为，政府官员、检察机关、公民、社会组织都有权获得国会授权，对行政违法行为进行监督并起诉，前提是法院经审查认为公共利益确实遭受损害，存在实际“争议”，其原告范围较为广阔。这一案例对公益诉讼公民原告资格放宽是颇为积极的信号，20世纪60至70年代，美国《民权法案》中第一次加入了“私人检察总长”理论，这一理论的发展逐渐达到高峰。70至90年代，这一理论逐渐转变为公民诉讼形式，并在生态环境保护、污染治理和绿色发展等领域发挥出独特作用；90年代以来，“私人检察总长”诉讼在民众权益保护、反垄断等领域遭受一定程度的挑战，表现为联邦法院对诉讼范围、诉前程序、原告资格等进行限制，其在司法实践中的应用也随之发生变化。

二、“私人检察总长”理论的借鉴意义

（一）检察机关作为行政公益诉讼的起诉人

“私人检察总长”经验能够为检察机关在行政公益诉讼制度中，承担行政执法活动的监督者、行政机关履职的协助者等角色提供十分有益的借鉴。根据美国三权分立的宪政结构，联邦司法部是美国政府的行政分支，由总统管辖，其法律地位与我国检察机关作为宪法和法律所明确的司法机关、法律监督机关定位并不同。联邦司法部长担任总检察长，其职权、地位与我国检察官也不尽相同。有学者认为，由于中美政治体制上的差异，不应笼统地将联邦司法部归入行政或司法机关的范畴，而应具体考察其承担的法定职责再分析。“总检察长处于法律和公共政策的交汇点，其典型权力包括：提起民事诉讼；代表政府机构并辩护或质疑立法活动或行政活动的合宪性；……执行空气、水污染和危险物废弃法；处理刑事上诉和严重的联邦、州范围内的刑事诉讼。”［2］徐卉：《通向社会正义之路：公益诉讼理论研究》，法律出版社2009年版，第170页。联邦司法部具有类似于“准司法机关”的性质，虽然是政府的行政分支，但履行代表行政机关提起诉讼等司法职能。［3］参见李艳芳、吴凯杰：《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位——兼评最高人民检察院〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》，《中国人民大学学报》2016年第2期。因此，对于美国总检察长代表公共利益起诉的经验借鉴，重点并不在于作为司法权属性的检察权运行方面，不能将联邦司法部与我国检察机关同等视之而进行混淆，因为两者的性质职能有很大不同。借鉴意义在于，在公共利益保护和社会治理领域，允许以法律形式赋予某种特定主体以代表国家职能的权力，在诉讼中承担着国家和社会管理、维护社会公共利益的职能和责任。而我国检察机关作为公益诉讼起诉人，符合检察机关公诉机关、法律监督机关、公共利益代表人的宪法法律定位。

（二）行政公益诉讼提起主体应更多元

美国“私人检察总长”理论指引下的公民诉讼对于扩张公众参与，建立多元的诉讼主体机制有一定借鉴价值。我国行政公益诉讼制度的原告资格，仅有检察机关被授权具有对行政机关履职进行监督的权力，而其他社会组织、公民个人没有在法律上赋予其提起行政公益诉讼的资格。社会组织真正参与到行政公益诉讼中的可谓凤毛麟角。同时，“私人检察总长”理论可以为公民参与行政公益诉讼提供借鉴。相较于美国的公民诉讼制度，我国在公民提起行政公益诉讼领域法律供给相对不足，有学者提出，可以适度引入利益诱导为基础的自益式“行政公益诉讼”（实质上是私益救济）或民事公益诉讼来对冲主体单一的行政公益诉讼，即在立法和司法实践层面鼓励、倡导通过私益救济方式保护公益，形成多元的公益司法保护机制。［4］参见杨建顺：《〈行政诉讼法〉的修改与行政公益诉讼》，《法律适用》2012年第11期。

（三）诉前程序中开展预防性公共利益保护

20世纪90年代以来，美国法院逐步对公民诉讼设置了诉前告知制度，在提起公民诉讼前，“私人检察总长”应当提前60或90天以书面形式送达联邦政府独立职能机构、行政违法行为所在州政府以及违法行为主体。如果送达之后的60天或90天内，相关政府部门积极采取行政行为有效制止违法行为、挽救公共利益，则政府的补救措施优先于公民诉讼，公民不可以再对政府提起诉讼，即使提起法院也将驳回。但如果相关政府部门接到书面通知后，仍不能及时纠正行政违法行为，公民就有权提起行政诉讼。诉前告知制度的借鉴意义主要有两方面：

一方面，把握行政权力优先的原则。要优先推进行政机关行使行政权力保护公共环境利益，我国检察机关行政公益诉讼应当是兜底性质的，处于生态环境公益保护的第二顺位。公民诉讼的目的是补充和促进行政执法，只有在行政执法权怠于行使、违法行使前提条件下，公民才可以依法提起公益诉讼。在我国的环境保护、食品药品安全等领域，公共利益保护更依赖于行政执法水平，类似于美国公民诉讼诉前告知程序，我国设置了督促行政机关履职的“诉前程序”，两者异曲同工。但在司法实践中，还应完善如行政机关已经纠正违法行为、明确并积极履行环保职责，检察机关应当主动撤诉等处理方式，坚持行政权力优先原则，保持公益诉讼制度不越位、不越权的“谦抑性”。

另一方面，借鉴美国“私人检察总长”经验探索预防性公益诉讼。公益受损如环境污染与破坏问题一旦发生后续治理难度较大，因此在环境损害尚未发生前采取防范性措施杜绝损害的发生，可降低后续公益破坏后的治理成本。美国对于“环境损害”的认定并不要求环境利益侵害已实际发生，仅要求存在法律上环境利益损害风险或可能性即可提起公益诉讼。美国法律的实际损害的判定标准不是基于实体权利的判断，而是基于法律利益的判断。［5］参见张辉：《美国公民诉讼之“私人检察总长理论”解析》，《环球法律评论》2014年第1期。这一预防性原则有一定借鉴意义，应在公共利益受损有高度可能性的预警和风险时，借助专家学者的专业研判，通过诉前检察建议等第一时间督促行政执法机关履职，对政府或者侵害公共利益的主体行为进行早期干预和治理，促进行政公益诉讼对于生态环境污染、国土资源流失等的预防和诉源治理，实现“抓前端、治未病”。

三、借鉴“私人检察总长”理论应规避的问题

如前所述，美国私人检察总长理论及其公民诉讼形式在起诉主体、诉前程序等方面对于我国行政公益诉讼有借鉴意义。正如任何法律制度诞生都根源于其所处的社会政治经济文化发展阶段，“私人检察总长”制度随着美国的政党制度的演变也在不断调整。我国行政公益诉讼制度借鉴“私人检察总长”经验的同时，还需去其糟粕、规避弊端，才能适应本土土壤、走出中国特色公益保护之路。

一是原告资格的过度扩张导致私人诉讼泛滥。有学者提出，美国给予公民极大的自主权利，但这种把公益作为私益来保护的做法，也在一定程度上模糊了公益和私益的界限。［6］参见陈婵：《论环境行政公益诉讼的利益范畴与原告资格的确立》，《黑龙江教育学院学报》2012年第1期。美国公益诉讼的原告范围不断扩大，如果对原告资格不加区分，谁都能够随便提起诉讼，容易造成滥诉进而浪费司法资源，引发案件量激增，降低社会治理的效率、不利于实现公共利益保护。

二是美国公民诉讼具有一定私人逐利特征，与公益诉讼保护公共利益的价值追求相矛盾。如“私人检察总长”理论要求公民提起诉讼前必须有与诉讼相关联的利益，美国在环境领域相关立法中均要求公民必须在个体权益受损的前提下提起公民诉讼，并建立了诉讼费用保障与激励机制，如律师费由行政机关承担等，这些规定增大了公民为维护自身利益、获取各类赏金而参与诉讼的可能性，容易与“私人检察总长”初衷是为了促进行政机关执法、保护社会公益相背离。不仅是律师费支付规则的改变，还包括公益性社会组织诉讼中追逐私有利益的事实，都说明普通公民与社会组织提起诉讼的目的与表达特定政治主张、追求物质利益等有较高关联度。［7］See John C.Coffee, Jr.Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working. ［J］.Maryland Law Review,1983.美国的实践说明：私人检察诉讼利益驱动机制存在明显缺陷，而且其合理性与美国较弱的执法力量有重要关联。［8］参见刘艺：《美国私人检察诉讼演变及其对我国的启示》，《行政法学研究》2017年第5期。这对我国行政公益诉讼有启发性意义，如果公益诉讼起诉人都以私人牟利动机来提起公益诉讼程序，将阻碍制度的良性发展，因此在制度设计上应当注意规避以“赏金猎人”等物质性奖励制度来激发各公益诉讼主体积极性、参与度的“饮鸩止渴”举措。

三是美国“私人检察总长”公益诉讼制度存在政党制度的政治考量，在一定程度上片面追求政治效果，而破坏公益诉讼法律制度的稳定性。如，19世纪60年代的美国民权运动是孕育现代公益法的熔炉，是美国政治界与法律界合力推进的结果，对消费者权益保护、环境保护等发挥了重要作用。在“私人检察总长”诉讼中，民主党和共和党对于原告资格有着不同的政策倾向。民主党提名的法官对原告资格问题比较宽松、开明，而共和党提名的法官更倾向于否决“弱势群体”的原告资格。［9］C.K.Rowland,Bridget Jeffrey Todd,Where You stand Depends on Who Sits:Platform Promisesand Judicial Gste keeping in the Federal District Courts, 53 J.Pol.175,178-183(1991).20世纪60年代，在美国民主运动浪潮中，民主党顺应社会思潮扩大了公民诉讼原告的参与范围，而随着20世纪90年代共和党占据了美国国会多数席位后，又进一步否定了之前的私人检察诉讼制度，对于过去的“私人检察总长”相关立法进行部分否定，特别是在原告资格、诉讼范围、诉讼程序等方面设置了诸多条款，限制制度的发展。这一转向与司法机关的立场转化具有相关性，是由美国两党制的政治体制特点所决定的。我国行政公益诉讼制度在发展过程中，要坚持党的绝对领导，沿着中国特色社会主义法治道路前行，有效发挥监督行政、维护公益方面的治理效能，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一，切实推进国家治理体系和治理能力的现代化。