我国社会养老服务体系法制化建设研究

张羲和 王立国

（吉林师范大学，吉林 四平 136000）

当前，我国面临着人口基数庞大、老龄化、少子化的复杂局面，作为世界人口第一大国和老龄人口数量最多的国家，预计“十四五”期间我国将从轻度老龄化步入中度老龄化。2019年国务院出台相关养老服务意见，引导养老服务行业有序发展。社会养老服务是保障老年人安全、健康、积极参与社会活动，为公众提供各类养老及相关产品（货物和服务）的生产活动集合，是缓解当下国家和家庭养老压力的最佳方案。党的二十大报告指出：推进健康中国建设，实施积极应对人口老龄化国家战略，发展养老事业和养老产业，优化孤寡老人服务，推动实现全体老年人享有基本养老服务。老龄事业的高质量发展，必须要有法制作为保障，我国社会养老服务体系建设虽然起步晚，但发展迅速，现行立法规范不能有效地满足我国养老服务体系发展的需要。本文将以养老服务社会化需求为起点，对现存问题进行分析，提升社会养老服务体系建设的法制化水平。

一、社会养老服务的现状及问题分析

庞大的老年人口规模和逐年上升的老龄化人口比重使得老年人对社会养老服务的需求不断增加，因此需要对我国社会养老服务的发展现状进行分析，为建立符合我国国情的社会养老法制化体系奠定基础。

（一）社会养老服务供需现状

世界卫生组织将60 周岁以上的人口定义为老年人，我国法律也将老年人的年龄划分起点规定为60 周岁。数据显示，我国大陆60 岁及以上人口超2.64 亿，其中65 岁及以上人口约1.91 亿、80 岁及以上人口有3580 万①。严峻的老龄化趋势，为老年公共服务供给带来更大的挑战。与此同时，我国患有慢性病的老年人口超过1.9 亿，失能和部分失能老年人约4000 万②，老年抑郁症、阿尔兹海默症等老年人心理健康疾病的患病率也呈现上升趋势[1]。老年人对护理依赖程度的提高，使家庭负担着巨大的赡养压力，而大量的失独老人、空巢老人不得不面临无人赡养的困境。

（二）社会养老服务机构建设现状

过去十年间我国养老机构增长56.7%，现存机构数量两万余个、提供养老床位二百八十余万张③，但机构数量的增长率远不及人口老龄化的速率，我国各类养老机构提供床位数与国际标准的每千名老人拥有50-80张床相比还有一定的差距，大量老年人的养老基本需求尚未得到满足，具体表现在：第一，我国养老资源分配不均，北、上、广等较发达的一线城市覆盖率广，而中西部小城市和农村地区养老服务供给规模小，养老资源持续向大中城市倾斜，欠发达地区更加依赖低价格、低质量的养老院。第二，养老服务缺少专业人才培训和考核机制，养老护理人员水平良莠不齐。第三，我国社会养老服务没有发挥资源规划管理的作用，导致高端的养老机构盲目投入市场造成养老资源的空置，可见养老产品供给率的提高并未有效弥补逐年递增的养老需求缺口。

（三）我国社会养老服务现存问题成因分析

综上，我国社会养老服务及相关制度建设还处于初步探索阶段，尽管在国务院优化养老服务营商环境改革的影响下，商业养老服务机构如雨后春笋般涌现，但商业养老设立目的是追求利润最大化，而养老产业低收益、高投入的特性极易造成养老供给的市场错位，并不能从根本上缓解我国社会养老压力。享受养老服务保障是老年人法定的基本权益，决定了养老服务同时具有商品和公共产品的属性。作为一项社会公共产品，需要国家完善的法制化建设保障社会养老服务规范化发展，发挥法律的激励功能使社会养老服务能够兼顾经济效益和社会效益，解决养老服务供给中存在的难题。

二、社会养老服务的理论基础及法律关系

（一）社会养老服务理论基础

提供社会养老服务是我国社会保障体系的一项长期任务，其核心是保障老年人都能享受到社会养老服务。养老服务社会化的发展模式促使国家更加重视社会养老体系的公平性，以达到平衡各地区、城乡间、不同老年群体所享受到的养老社会福利资源的目的。《老年人权益保障法》规定老年人有权享受社会服务和优待，国家承担促进老龄事业发展规划和参与各方主体监督的责任。

养老具有长期性、复杂性的特质，任何单一的养老供给主体都无法满足我国日益庞大的养老需求，因此我国正在日益形成由家庭、政府、养老机构等多元主体共同构建的养老服务关系网[2]。赡养老人是子女应履行的法定义务，这一义务并不因为对机构的委托而全部转移。国家并不直接提供养老服务而是承担补充责任，通过各项立法引导各主体积极参与社会养老服务建设并起到促进、监督的作用[3]。养老服务是面向所有老年人提供的公共产品，特别是满足孤寡老人、困难老人等弱势群体的养老保障需求，合理地调动社会资源才能推进养老服务体系持续发展。

（二）社会养老服务法律关系分析

1.老年人社会保障权的法律保护

《宪法》规定老年公民具有获得物质帮助的权利，即年迈公民在面临生活困难时可以寻求国家和社会的援助。这一条款也是国家负担社会养老责任的首要依据，由国家与社会组成社会养老保障的安全网，对遭遇生存困难的老年人提供救济[4]。在此基础上，《老年人权益保障法》将养老责任进一步细化，突出社会对家庭养老压力的分担，规定国家对困难老人提供多种养老福利等保障制度，以法律形式明确了发展社会养老服务的类型，推动社会养老从满足老年人基本的生存需求发展到满足老年人更高层次生活水平的需求，预防侵害老年人权益的行为提供法律保护。

养老问题日益成为社会广泛关注的发展议题，特别是在经济高质量发展的社会背景下，缺乏长期发展规划的养老服务体系建设已经不能满足老年人日益增长的对美好生活的向往，因此养老事业亟需国家的立法支持和制度建设。但国家并不能包揽全部的养老职责，提高我国养老服务供给的最佳方案是国家和社会良性互动。在市场经济的推动下，养老服务逐渐商业化，国家提供基本的社会养老服务，个人和组织通过政府购买服务等方式参与社会养老服务。由多种主体组成的养老服务一方面促进了行业繁荣，另一方面若缺少监督机制必然会陷入混乱无序，致使损害老年人合法权益。国家通过整合养老资源，以法律确定社会养老的权责关系，通过执法监督养老体系正向地、稳定地、持久地运转。

2.家庭成员监护、赡养义务的法律规定

赡养老人是子女的法定义务，亲缘关系是最直接、最稳固的养老关系基础，由家庭承担赡养老人的直接职责是我国社会广泛共识。《民法典》规定成年子女应当承担赡养义务，给予生活困难的年迈父母物质帮扶。基于老年人日益衰退的认知能力和身体机能，以保障老年人合法利益为目的的监护制度应运而生。依据设立主体不同，老年人监护可分为委托监护、法定监护和意定监护。法定监护是以亲属关系为基础，由法律直接规定监护顺序并且不以当事人意思自治创设或终止的义务；委托监护是监护人委托其他民事主体代理实施监护职责；而意定监护则是通过老年人和监护人合意设立监护合同。为了防止监护权利的滥用，我国《民法典》确定了由个人、组织和职能部门组成的多元主体监督责任。这一条款的确立意味着当被监护老年人的财产利益、健康利益遭受损害时，民政部门将发挥兜底保障功能。从《民法典》的规定来看，尽管老年人护理可以委托社会养老机构承担，但家庭仍然是首要的养老主体，它承担着最重要的保护和监督责任；家庭养老责任缺位时则由监督部门顺位保护老年人权益，避免对老年人造成的损害后果持续扩大。

3.社会养老机构民事法律关系

我国立法尚未明确养老服务协议的性质，也没有规定养老机构服务协议的统一示范文本，当发生纠纷时法院通常以当事双方签订的服务协议为参考依据。关于养老机构服务协议性质的界定，学界一直存在争论，主要有三种观点：委托合同说、服务合同说和混合合同说。委托合同说认为养老机构服务协议符合《民法典》合同编委托合同的规定，是一种有名合同[5]。它是老年人的代理人或监护人作为委托人，养老机构作为受托人签订的委托合同，由机构根据约定的委托事项处理一项或多项老年人事务。服务合同说认为养老机构服务协议是以提供养老服务为标的并支付合理价款的有偿服务合同，是非典型合同[6]。混合合同说认为养老机构服务协议是糅合了委托合同、服务合同等多重属性的合同。在界定养老服务协议的性质时，应当充分考虑其特点：一方面养老服务协议的订立主体特定，它是由养老服务机构与老年人直接签订或者与老年人的代理人、监护人签订的合同。因此根据订立主体不同，养老服务协议既可能是束己合同也可能是涉他合同。另一方面养老服务协议属于双务、有偿、实践、要式合同，即根据合同约定由养老机构提供相应的养老护理服务和配套设施，由老年人或其代理人支付约定的价款，此外虽然合同内容由双方基于意思自治原则自由订立，但根据《老年人权益保障法》的强制规定，养老服务机构必须与老年人或代理人签订书面合同。

综上，就养老服务协议的特点而言，三种学说都具有局限性。首先，养老服务协议是有偿的，而委托合同可有偿可无偿；养老服务协议是实践、要式合同，而委托合同是诺成、非要式合同。其次，尽管服务合同说符合养老护理服务这一核心任务，但服务合同依旧是一种无名合同，并未提供解决养老服务协议纠纷的有效方案。最后，混合合同说的观点过于笼统，同样没有明确养老服务协议的法律关系，不能起到统一规范养老服务协议的作用。

三、社会养老服务机构的法律规制分析

养老机构是社会养老服务的主要提供者，通过立法监督和管理养老机构规范化运营是建设法制化养老服务体系的基础任务。为更好地适应社会养老服务的发展变化，2020年11月1日新的《养老机构管理办法》取代“旧法”开始正式施行。与2013年《养老机构管理办法》和2019年《养老机构设立许可办法》相比，“新法”顺应《老年人权益保障法》的修订和养老机构“放管服”改革将两部旧管理办法融为一体，以备案设立、内部运营、监督检查、责任承担为体例进行细化规范。

（一）“新法”对社会养老服务机构的规制

“新法”通过设立“养老机构登记备案管理”制度取代了旧的“养老机构设立许可”，将监管前置转变为侧重事中事后监管[7]。当前我国养老产业市场需求失衡，而旧规制对养老机构的设立和退出机制都过分强调政府行政干预，抑制了养老市场活力，无法发挥市场在资源配置中的决定性作用。“新法”并不因为减弱准入限制而放松监管，而是采用了多元化主体的监管模式体系，强调建立以民政为主导，多部门合作的综合监管模式，借助信息系统实现部门间信息共享，形成监管合力，并引入行业协会进行自律管理，推动机构内部规范化运营。在监督方式上采用定期监督与动态监督相结合。根据《养老机构管理办法》规定，民政部门应全方面评估养老机构的实际运营情况，确定抽查比例和频次，防止监管部门“一刀切”的僵硬执法，促进养老机构自我约束。不仅如此，“新法”加强了诚信规制，利用信息收集与公示功能将养老机构的违法失信行为置于公众的监督下，为老年人或代理人提供更多的参考信息，依靠社会监督力量让市场淘汰不合格的养老机构。

（二）“新法”对社会养老服务机构规制的不足

“新法”虽然在推动我国社会养老服务法制化建设过程中取得了显著的进步，但其规定仍存在欠缺，需要立法进一步完善。第一，监管职责划分不清。“新法”规定由民政部门牵头，医疗、消防、卫生等多部门对养老机构开展协同监管，但未规定合作监管的方式、程序、标准、范围，极易造成监管真空和重叠等监管失灵的乱象。第二，“新法”缺少对行业组织的监管规则。养老行业自律组织应发挥自我监管、促进行业发展的作用，与行政监督机关相比具有更强的灵活性。但立法未就养老行业组织的主要功能作出详细规定，为行业组织滥用其特殊地位埋下隐患。第三，“新法”仅对养老机构违规行为设置了较低额度的罚款，这会造成养老机构失信成本过低难以起到警示和督促作用。第四，“新法”虽然设立了信息公开制度，但过度披露可能加重公众信息甄别负担，使这一机制难以发挥其理想效果。

四、社会养老服务的法制化建设策略

我国立法正在探索建立长效、稳定的社会养老服务法律体系，引导养老服务健康发展。随着社会养老服务行业的不断兴盛，滞后的立法逐渐暴露出了一些缺陷和隐患，需要依托体系化、多维度的法制化建设推动社会养老服务持续发展、保障老年人的合法权益。

（一）统筹规划现有养老法规的制定和修改

构建完备的社会养老法律制度应当协调现有的法律规范，不断更新以适应社会养老服务的发展。居于社会养老服务法律规范引领地位的《老年人权益保障法》是各类机构提供养老服务的核心参考，应当与其他部门法的具体规定相协调，为健全社会养老服务法律体系奠定基础。制定具有可实施性社会养老相关立法，不仅要考虑是否能作为机构服务的直接指引，也要考虑是否能为监管提供明确的执法依据。我国《养老机构管理办法》中规定了多部门协同监管的责任，但并未对监管责任进行详细阐述，因此为规范行使管理职责，立法应当对监督责任承担方式、监督程序、责任分配等进行详尽说明。与监管职责相对应，失信养老机构责任承担必须依据监管部门综合审查结果，以违法行为和违法后果的危害程度给予处罚或强令采取补救措施。同时依托在线政务平台建立民政部门与其他管理部门监督信息共享机制，督促监管部门及时行使监督职责，避免监管漏洞，并及时将相关信息进行规范化公示，促使养老机构加强自我约束。养老服务的高质量发展更需要行政力量、养老机构与老年人及赡养人的民事关系紧密联系在一起并形成良性互动，使养老社会公法规范与《民法典》私法规范相配合，明确养老服务民事法律关系，发行养老服务协议示范性文本，规范养老服务纠纷机制，制定过错认定和赔偿责任的判定标准，合理分配养老服务纠纷的风险承担[8]。

（二）制定社会养老服务配套法律

建立以《老年人权益保障法》为核心的社会养老保障法律体系，以完备的单行法律规范社会养老服务、填补法律的空白将是未来立法的研究焦点。例如我国各地开展的长期护理保险、社区居家养老照料中心等服务内容，尽管许多新型养老服务仅在部分区域试点，尚未在全国范围内开展，但需要立法发挥引领作用，通过制定《长期护理保险法》《居家养老服务机构管理办法》等专门的单行法律法规，完善设立、监管、责任分配等约束机制。另外，由于养老产品具有公共产品的属性，是国家提供社会保障的一部分，因此有必要制定专门的《政府购买养老服务办法》，对购买主体、服务内容、监督机制等方面进行详细规定，以法律规范政府购买的方式，平衡各地区养老资源，保障老年人平等地享受社会养老服务[9]。

（三）推进地方性养老法规的完善

社会养老服务的区域资源差异和不同区域经济发展状况是设立社会养老地方性法规的考量因素，因此建立以全国性规范为引领、地方性法规为细化落实的多层次法律体系是因地制宜提供社会养老服务的长效机制。各省市在建立地方性养老服务法规时，应避免生搬硬套、明确监督职责及监督程序，结合本辖区发展情况和实际需要制定规范，通过立法与政策相协调，合理分配地区资源，特别是解决城际与城乡间养老发展不均衡的难题[10]。地方在设立养老法规时应当涵盖居家养老服务、社区养老服务等多种类型，既可以采用综合性立法，以章节划分对不同养老模式的规范管理，也可以采用单行立法分别制定“居家养老服务条例”“社区养老服务条例”等规范。

注释：

①以上数据来源于国家统计局、国务院第七次全国人口普查领导小组办公室《第七次全国人口普查公报（第五号）》。

②2022年8月30日国家卫生健康委员会主任马晓伟表示当前我国养老照护服务等供需矛盾较为突出，社会基本养老服务体系有待健全。《国务院关于加强和推进老龄工作进展情况的报告——2022年8月30日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十六次会议上》。

③以上数据来源于民政部《2021年民政事业发展统计公报》。