论现代社会中国司法职能之转型

胡昌明

“定分止争”与“规则指引”是司法制度的两项主要职能。定分止争功能着眼于当下，追求案件的实质公平，以双方当事人满意、案结事了为旨，在司法实践中往往表现为通过调解等手段着力解决当事人的一事一案的争议；规则指引功能则更强调对法律规范的适用，主张通过诉讼向社会宣示一个行为的准则，主要表现为法官适用法律作出裁判。在中国长期的司法实践中，法院的这两项职能并不平衡，往往更加偏重定分止争，而轻视甚至无视司法的规则指引功能。然而，随着经济社会的发展，熟人社会向陌生人社会转型，有必要引导司法规则指引功能发挥更大的作用。因此，中国法院传统上抑制规则指引功能的原因以及现代司法强调发挥规则指引功能的理由和做法亟待理论梳理。

一、应然与实然中司法的职能定位

（一）司法职能定位的文献梳理

法学家是法律发展的先导者，法学家眼中的法院也就是应然层面的法院。这一层面上，法院抑或法官具有什么样的职能呢？①司法的职能主要是通过法官审理案件实现的，因此法官是司法职能的主要体现者和承担者。苏力教授认为，法院的基本职能有解决纠纷、规则确定及中国司法的一种特殊职能，即民族国家的建立。②参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第53、176页。胡玉鸿教授认为法官角色的三个主要方面即纠纷裁决的主持者、诉讼活动的指挥者、终局结果的判定者。③参见胡玉鸿：《在政治、法律与社会之间——经典作家论法官的角色定位》，载《西南政法大学学报》2004年第6期。蒋银华教授则认为，“司法具有政治功能，其是国家意志的表达方式；司法具有民主功能，是维护民主体制的重要力量；司法的法律功能则表现为其对法律之统一适用上。司法参与社会治理过程中三者不可偏废其一”④蒋银华：《论司法的功能体系及其优化》，载《法学论坛》2017年第3期。。

由此可见，学界对司法职能的看法各不相同，其中论及最多的两个主要功能：一是着眼于当下纠纷的解决；二是通过确定原被告双方的权利义务，为社会提供一个普适性的规则，即规则指引。有时候司法的这两种功能是统一的，能够相辅相成，法院在案件审理过程中既解决了纠纷，又确认了社会规则。但是，在大多数情况下，它们可能存在冲突，法官倾向于定分止争还是规则指引，可能会采取不同的审判策略，甚至会导致不同的审判结果。因此有学者提出：“法院的基本职能究竟是落实及形成规则（普遍性地解决问题），还是解决纠纷（具体解决问题）？或者两者在不可偏废的情况下以何为重，并将向哪个方向发展？”⑤苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。但是，这一冲突没有引起法学界的广泛重视，无论是理论界还是实务界对此主题的研究都不够深入。

（二）司法职能的现实表达

从新中国成立到21世纪初，从法律的规定到媒体舆论的导向，再到司法机关自身的绩效考核都可以看出，中国司法在实践中更加偏重定分止争功能，而不太重视发挥其规范确认的功能。

1.法律、规范性文件的规定

《宪法》第128条宽泛地规定了法院的职能，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；《人民法院组织法》第2条规定：“人民法院通过审判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律规定的其他案件……解决民事、行政纠纷……”

上述法条对法院的功能要么语焉不详，要么只是强调了其解决纠纷功能，而考察革命根据地时期以来的法律发现，虽然中国民事诉讼的原则变动不居，但是在相当长时间内，都始终存在着重视纠纷化解，强调调解的倾向。一是在相当长的历史时期内，“马锡五审判方式”和“枫桥经验”一直备受司法机关高度推崇，此后又将“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”十六字方针作为民事审判的根本工作方法和工作作风。二是1982年试行的《民事诉讼法》以“着重调解”作为民事诉讼的原则；1991年《民事诉讼法》虽然将“调解应自愿合法”代替了“着重调解”原则，但在司法实践中仍然鼓励调解，将各地法院的调解率作为绩效考核的内容之一，并将善于做调解工作作为法官充分做群众工作的一种体现；2012年《民事诉讼法》第122条还规定了普通一审民事纠纷的先行调解制度。三是各种司法政策也对以司法的定分止争情有独钟。2010年，最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，要求充分发挥人民法院调解工作的积极作用。

2.舆论场的导向

在媒体和社会舆论场中，法院也主要扮演一个解决纠纷、定分止争的角色。在各种媒体中，作为正面典型报道的法官形象大都是法官走下法台，深入民众，促成纠纷化解，实现案结事了。与此同时，法官主持正义，做出正确裁判这样的报道却凤毛麟角。

以《人民法院报》为例，通过对刊载文章标题关键词的搜索发现，近十年来，“调解”为关键词的文章1192篇，以“判决”为关键词的文章仅406篇，前者的数量是后者的2.9倍。在新中国成立七十周年之时，《人民法院报》特别刊发了《中国司法浓墨重彩之笔》一文，作者认为“调解成为当代中国最具有本土特征的纠纷解决途径……多元化纠纷解决机制具有鲜明的时代性和生命力……突破了单一司法解决的局限性，取得了良好的社会效果和法律效果，成为现代中国司法浓墨重彩的一笔，是值得珍视的宝贵司法经验与制度财富”①张建伟：《中国司法浓墨重彩之笔》，载《人民法院报》2019年10月1日，第19版。。另外，在一则有关调解解决纠纷的通讯报道后，作者对法官在解决纠纷中所体现出来的知识与智慧表示欣赏，称赞“法官是在用自己的心灵与行为为社会追寻正义之规则，且也以其善言善行在影响和感染他人”②王建慧、景永利：《规则之治与非规则之治的博弈》，载《人民法院报》2004年8月5日，第4版。。

主流媒体大张旗鼓赞美的事例也大都是法院以解决纠纷为己任、追求案结事了，或者法官放下架子，深入人民群众解决纠纷，对一份推理精妙的判决书、一次精彩庭审主持过程的报道和颂扬则难得一见。

3.法院的价值追求

法院内部的绩效考核、总结和表彰，也非常突出调解等解决纠纷方式。

一方面，从法院的工作报告中我们可以管窥一二。十年前，最高人民法院向全国人民代表大会提交的工作报告中还经常提及“加强诉讼调解”或者“调解优先”“充分发挥调解解决纠纷的职能作用”等内容，并将调解率高、调解结案作为法院的一项良好业绩。“坚持调解优先、调判结合，提高调解质量……一审民商事案件调解与撤诉结案率达到64.6%。”①《2013年最高人民法院工作报告》。

另一方面，在法院先进个人事迹的宣传材料中，往往侧重介绍其注重调解、化解纠纷的经验方法。例如，在《最高人民法院关于授予金桂兰同志“全国模范法官”的荣誉称号的决定》中提到：调解是消除双方积怨、化解矛盾纠纷的有效办案方式，金桂兰同志对每一起案件都依法耐心细致进行调解……在金桂兰同志审结的案件中，90%都是以调解方式结案。②参见中共中央宣传部宣传教育局等编：《百姓的好法官金桂兰》，人民法院出版社2006年版，第7页。以第二届“中国法官十杰”评选活动为例，十位杰出法官中，有七名的先进事迹材料中都提及“耐心为当事人做调解工作”“化解群众纠纷”等内容。可见，法院自身的评判体系中，善做调解、定分止争相当重要，是衡量法官优秀与否的标准之一。

二、中国司法实践偏重“定分止争”的原因探析

虽然学者认为司法具有定分止争和规则指引两项职能，然而在传统司法实践中，法院却往往偏重定分止争。究其原因，可以从社会环境和法院自身条件两方面予以分析。

（一）社会环境的制约

第一，全国各地经济文化发展不平衡。中国的城市与农村、沿海与内地之间，经济和社会发展都存在着巨大的差异。然而，法律作为一种社会规范，要求在规则面前一视同仁，这与中国的城乡差别和地区差异之间产生了巨大的张力。一千元在北上广深等一线城市，人们只不过一顿饭钱；而在中西部的农村地区，则有可能是农民一年的生活费，因此，同样盗窃一千元钱造成的社会危害存在天壤之别。这时候法律应该一视同仁还是区别对待？这种经济水平的差异会让法律的规则性、普适性无所适从，如果一味强调规则，就会出现《秋菊打官司》里秋菊的诉求与法律产品之间那样的隔膜。③参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

第二，社会尚未完全规则化。“真正要实现规则之治，一个非常重要的前提条件是规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则性。”①苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第193页。但是，中国的纠纷本身类型多样，既有涉及现代商业活动的公司、股权类纠纷，也有大量涉及家长里短、鸡毛蒜皮的邻里纠纷，而这类纠纷通过诉讼来解决效果往往并不理想。在立案登记制改革后，大量的社会矛盾涌向法院，司法的规则指引功能对于这些纠纷很难有用武之地。例如，在一起财产损害赔偿纠纷中，甲家的孩子上了乙家的房，踩碎了瓦。乙家便把甲家告上法庭，索赔32块瓦。②参见潘剑锋、齐华英：《试论小额诉讼制度》，载《法学杂志》2001年第1期。又如，笔者从前办理的张某某诉北京某房地产经纪有限公司损害赔偿案中，经纪公司在未告知租户原告张某某的情况下，强行更换门锁，并将张某某的个人物品全部扣押。张某某诉至法院要求被告归还其个人物品及身份证，但张某某无法提供物品损失清单。这些案件的处理难度不在于法律疑难，而在于根据现有证据法官难以复原案件的客观事实，司法对此往往无能为力。这类纠纷进入诉讼程序后，在当事人没有留存书面证据的情况下，法官不易查清事实，只能优先选择调解方式结案。

第三，传统的中国社会是一个熟人社会。在改革开放之后，直至上世纪末，中国的人口流动在不断增长，但不可否认的是中国的广大农村地区乃至县城大体上仍然是一个熟人社会。在日常生活中，规范村民言行的不是国家法律，而是由传统维系的礼俗以及维持家族、乡里之间感情关系的人情。③参见周晓虹：《传统与变迁——江浙农民的社会心理及其近代以来的嬗变》，三联书店1998年版，第58页。现代司法提供的工具往往不足以解决熟人社会的矛盾。这不仅因为人们的关系越紧密，介入他们之间事务的法律越少，④参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第9页。而且因为亲密关系妨害法律的应用，熟人间的交往通常不需要书面的文字材料，就像没有人问自己父亲、兄妹借钱还会打借条一样，如果是普通朋友，就很可能要打借条，如果向关系更远的人借，则必须打借条了。因此，一旦熟人之间发生纠纷，法院就很难查清事实，在这种情况下，通过调解化解纠纷更现实，也更便利。

（二）中国司法的现实局限

中国司法存在的一些现实局限性也使得法官更倾向于采用定分止争的方式。

首先，中国的司法机关职责多元。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，法官地位崇高，职责明确。“法院专司裁判职能以及由裁判职能而衍生的相关职能，原则上不承担与裁判职能无关的日常性‘事务’工作。”⑤丁以升、孙丽娟：《论我国法院纠纷裁判功能的理性建构》，载《法商研究》2005年第2期。一个权威性强、地位崇高的法官可以“两耳不闻窗外事”，一心只负责审理与裁判。但是，在中国的实践中，司法机关除了审判、调查取证、案件执行等司法职能外还要承担诸多其他司法之外的工作，进行法制宣传教育，参与信访化解、社会维稳，参加公益性社会活动，甚至包括招商引资和“创建文明城市”等等。①十八大以来的本轮司法改革加强司法人员的履职保障，要求司法人员不应从事与司法职能无关的其他事务。为此，2016年7月，中央办公厅、国务院办公厅颁布了《保护司法人员依法履行法定职责规定》，其中第3条规定：“任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。人民法院、人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排法官、检察官从事超出法定职责范围事务的要求。”但是，就在这个规定颁布实施后不久，徐州市创建全国文明城市指挥中心要求包括司法机关在内的全市机关上街协助交警执勤，引发社会舆情。《人民法院组织法》中法院的职能除了惩罚犯罪、解决纠纷外还包括“维护国家安全和社会秩序，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行”。所有这些都说明中国司法职能不仅仅是审判，法官只注重规则指引和审理裁判是没有大局观、政治不成熟的体现，这意味着法院必须以维护社会安定团结为重，努力化解社会发展带来的各种纠纷。因此，能够利用各种方式化解解纷，让当事人息诉服判，特别是不要形成涉诉信访和涉诉舆情。

其次，法官队伍素质参差不齐。法院能够确认法律规则的重要前提之一是法官必须具有专业的法学功底和法律思维。近年来，虽然中国法官的素质有了长足的进步，但是与法治发达国家相比，法官整体素质和法律素养仍存在提升空间，②一份调研报告发现虽然大多数法官具有本科以上学历（97.85%），但是其中35.79%的法官是在职学历。参见胡昌明：《中国法官职业满意度考察——以2660份问卷为样本的分析》，载《中国法律评论》2015年第4期。特别是在一些偏远的山区、农村地区的人民法庭，还有不少非科班出身，没有经过法学专业学习的法官。让没有经过法律专业思维训练的法官行使“规则指引”的职能就有点勉为其难，他们很自然地更倾向于做群众工作，用调解来化解纠纷。

（三）法官趋利避害的心理

法官的趋利避害心理也会使得定分止争更加符合法官的利益诉求。许多国家为法官制定了完善的身份保障制度，非因法定事由，不得将法官免职，法官有长期、稳定的任期，有些国家的法官甚至终身任职。③在英国，高等法院法官的任职是终身的，或者任职到法定退休年龄为止。美国联邦法院法官除非因违法犯罪受弹劾或者自动辞职，其职务是终身的，工作也是终身的。澳大利亚法官实行终身制，除非由于行为不端，可一直任职到退休年龄。法国的宪法和法院组织法均规定，法官实行终身制，法官在任期内，非因可弹劾之罪，并经法定程序不得被免职、撤换或强令退休。参见胡昌明：《中国法官保障制度研究》，中国社会科学出版社2019年版，第139-141页。这种制度安排下，法官没有后顾之忧。但是从中国法律的具体规定来看，《法官法》规定的法官惩戒与免职条款较多，法官在任职期内只需“经考核确定为不称职的”等理由，与公务员一样可以随意任免。现实中，法官因正当履行职务而被错误免职、调离法院，甚至受到刑罚追究的案例时有发生。由此可见，中国法官身份保障的制度尚不完善，法官身份保障不力往往导致其在判案谨小慎微、反复斟酌。如果他们通过调解方式结案，不仅解决了纠纷，不会出现上诉，更不会发生发回重审、改判等“错案”，也可以消除当事人信访的后顾之忧。此外，法院普遍追求高调解率，甚至将调解率作为考核法官业绩的指标之一，更是推动了法官倾向于以调解方式结案。

三、均衡发展两种司法职能的必要性

虽然，中国司法突出定分止争的功能有其社会、法律和法官心理基础，但是随着社会的进步和发展，过分偏重这一功能定位，忽视法律具有指引性的面向，则有可能产生一些负面影响，甚至可能会损害当事人诉讼利益，特别是过分注重调解无法适应现代法治社会规则治理的要求，无法为人们的行为提供更加明确的指引，从而增加因社会“失范”引发的矛盾纠纷。因此，未来规则治理功能将在司法中扮演更加积极的角色。

（一）向陌生人社会转型之必要性

根据《中国统计年鉴》，随着城市化的不断发展，中国常住人口城镇化率从1978年的17.92%一路攀升至2021年的64.72%，人口城镇化水平在改革开放四十多年时间内提升了46.8个百分点。“在中国传统的差序格局中，原本不承认有可以施行于一切人的统一规则。”①费孝通：《乡土中国：生育制度》，北京大学出版社1998年版，第57页。但现在，这个熟人社会被逐步打破，渐渐向重视规则、有规则意识的陌生人社会转型，实现了梅因所说“从身份到契约”的转变。这为司法的规则之治提供了巨大的适用空间。因为，规则之治的一个前提是社会生活本身具有较高的规则化，社会现代化将每一个人在一定程度上标准化了，将我们的生活环境、行为方式，甚至是在某种程度上的思想感情都标准化、规则化了，只有这时，作为规则的法律才可能有效地起作用。由此可见，中国社会几十年来城镇化、现代化的转型成为中国司法需要规则之治的社会背景。

（二）有助于为社会确定行为规范

法律规范较之于地域差别较强的道德、宗教、习惯等社会规范，具有较强的普适性和确定性。法律的这一性质决定了司法不能囿于解决纠纷，充分行使规则指引职能具有极其重要的作用。法律作为普适规则，给人提供的就是一种内心的确信，在确定的规则下，每个人对该做哪些，不该做哪些，做哪些违法，侵权、违约、不法行为会导致什么样的法律后果都一清二楚，而且一旦发生违法行为就必然受法律的惩戒，那么违法行为就会减少。司法作为法律规则适用的过程，就是将抽象的法律规范具化，成为民众看得懂、理解得了的行为准则的过程。法院作为司法权的实施机构，为社会提供是非判断的标准是其重要的职责之一。霍姆斯甚至认为：“法律就是法院事实上将做什么的预测。”也就是说，司法机关在化解社会矛盾纠纷的同时，应当发挥为今后的类似纠纷确定有效的法律规则和行为准则的功能。由此可见，司法不仅仅要解决眼前的、单个的矛盾纠纷，更为重要的是在解决一个个纠纷的同时宣示法律，解释法律在现实生活中的运作方式，为社会提供一个确定且一致的行为规范。

（三）有助于消弭未来纠纷

法院通过判决确认规则，还有助于发挥规则指引的功能，使得诸多的矛盾纠纷消弭于诉讼之前，避免当事人陷入诉累的同时，也有助于减轻法院“案多人少”的压力。通过法律经济分析的方法可以清晰地揭示裁判消弭纠纷过程的机理。

基于“理性人”的假设，我们相信在诉讼中能够获益是绝大多数民事诉讼原告起诉的前提条件。假设原告的诉讼请求是J，他认为胜诉的可能性是P，而诉讼成本为C，那么，原告认为J×P＞C时，才会采取诉讼方式解决纠纷，此时原告的收益为J×P-C。如果在法律规则确定，预期的裁判结果明确的情况下，被告赞同原告的诉讼请求是（J），被告也认可原告胜诉的可能性是（P），而被告的诉讼成本为（c），那么原告提出的诉讼请求使得被告在诉讼中面临J×P+c的损失。如果在诉讼前被告同意给付原告的赔偿额是A，当A≥J×P-C时，原告就不会再行起诉，而被告之所以会给原告赔偿，则需满足A≤J×P+c。所以双方在诉讼前就调解或者说自行解决的条件便是J×P-C≤A≤J×P+c。①参见胡昌明：《民事案件调撤率的实证分析及规律适用》，载徐昕主编：《司法》（第二辑），中国法制出版社2007年版。

那么，为什么不是所有的纠纷都有在诉讼前就双方自行和解呢？原因在于现实中原、被告的P和J往往是不同的，若在其他条件不变的情况下重新假设：被告认为法院可能支持原告的诉讼请求是（j），而被告认为原告胜诉的可能性是（p），一般情况下j＜J，而p＜P，所以在j与J，p与P差距过大时就会出现被告愿意偿付的数额小于原告的诉讼期望值，A＜J×P-C，而A的大小则是由j×p+c来决定的，所以当j×p+c＜J×P-C双方就难以达成一致意见。

从上文的分析我们可以发现一个纠纷能否形成诉讼的关键在于J与j以及P与p之间的差距，如果PJ-pj＜C+c，则双方可能达成诉前和解（或者诉讼中的调解），如果双方对于判决结果预期的差距过大，PJ-pj＞C+c，则双方永远也无法自愿地解决纠纷。

由此，法官的裁判之所以能够消解社会矛盾的原因便一目了然了。司法的确定性要求法院遵循“同案同判”原则，确定的裁判能够使双方当事人的期望值接近最终的判决结果，原告降低自己的诉讼请求，被告也能更客观地评价自己的预期损失，P×J与p×j的数值越接近，PJ-pj＜C+c出现的可能性越大，当事人在诉讼前自行和解的机会大幅增加，纠纷成讼的可能性就降低，诉讼便可能在诉前化解。因此，通过确定性的裁判，法院在化解纠纷同时，也起到了减少矛盾纠纷成诉的作用。

四、中国司法职能转型的价值追求

司法的性质、现代社会的城市化以及陌生人化特征都要求中国司法逐渐从偏重定分止争的职能转变为平衡司法的两种职能，甚至侧重规则指引功能。具体而言，在司法体制综合配套改革的大背景下，中国司法从单一侧重定分止争向兼顾两种司法职能转变具有如下价值。

（一）更易确立法官超然地位

在追求司法调解结案时，法官为了促进双方达成一致意见，通常需要与原、被告单方沟通，要么加入原告一方说服被告履行义务，要么加入被告一方劝说原告降低诉讼请求。一旦法官加入这种“说服”，被说服者自然会认为法官站在了对方的立场上，从而对法官的中立立场产生动摇。此外，法官在说服一方当事人接受对方意见时，往往会积极介入案件的道德评价，对一方或双方进行道德上的评判或教育。在主持调解过程中，法官也会制定具体的调解方案，基于调解方案“做双方当事人的劝说工作”，如此以来法庭如同市场，可能动摇法官的超然立场。在司法体制改革背景下，“审理者裁判，裁判者负责”的改革原则赋予了法官更大的裁判权。因此，强调司法规则指引功能，需要法官作为社会公平正义的化身和是非的裁决者，应当具备更为严格的中立性，“这既是对司法者社会地位的一种理想要求，又具有极其重要的现实性”①谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第463页。。此外，法官还必须与双方当事人都保持一定的距离，超然于诉讼双方，如果法官一味追求定分止争，法官之中立地位将受到损害，其超然中立地位也无法体现。

（二）为纠纷提供更明确的规则指引

近年来，由于受经济发展与立案登记制等的影响，法院案件迅猛增长，法官审判压力巨大。虽然，调解较之于判决具有节约法官撰写裁判文书时间、提升案件息诉服判率等特征，本身有助于缓解审判压力。然而，调解只是解决了眼前的个别纠纷，对社会行为较难产生指导意义和规范性，因此也就无法面向未来，无法预防矛盾纠纷的发生乃至形成诉讼。社会的飞速发展往往会出现新的矛盾纠纷，使原有的社会规范难以发挥指引作用，新的法律规范尚未建立健全，因此，一定程度上会出现法律规范空白的窗口期，这也是近年来“诉讼爆炸”的原因之一。调解可以妥善解决眼下的矛盾，却难以为社会确立一个是非曲直的标准。用个别化的定分止争去应对由于社会变迁和规范缺位造成的“案件潮”，无法从根本上解决诉讼案件过快增长的问题。因此，亟待法院通过裁判文书，以司法确认的方式为一些新矛盾、新类型纠纷提供明确的裁判规则，确立人们行为规范的法律指引。

（三）更有利于保障当事人的合法权益

在诉讼中，任何一方都有其合法权益。法官通常会居中保证双方享有同等诉权。但是，一旦法官受到“调解率”“服判息诉率”等影响，不同的结案方式会对自身的利益产生积极或者消极的影响，那么法官在庭审中就有了自身独立的利益诉求，也就无可避免地会为了自身利益提升调解率，加快结案速度，减少撰写裁判文书的劳动付出，降低案件发回改判、被认定错案、上诉信访的风险等，甚至不惜“强制”双方调解。因此，虽然通常认为在调解过程中，诉讼双方都进行了妥协让步，但其实由于法官调解偏好的介入，最后达成的让步大多数是单方的，往往以权利人放弃部分权利为代价。在法庭上，法官裁判者与调解者的角色混同，当事人会产生不接受法官调解，判决结果可能对自己不利的顾虑，从而违心地接受调解。这时，当事人之所以做出让步，其实隐含了对法官审判权的一种屈从。所以，调解中的让步并不一定完全是由当事人自愿做出的，也可能不是双方同步、对等地退让，这使得有的调解之所以能够达成是以损害了部分权利人权益为前提的。因此，有学者一针见血地指出:“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”①徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123-124页。因此，如果平衡法院纠纷解决和规则指引的功能，降低法院和法官对“调解率”的偏好，鼓励法官“能调则调、当判则判”，把调解和裁判作为两种并行的结案方式，那么法官就会在法律关系明晰时敢于裁判，如此也就更有利于保障守法当事人的合法权益，维护社会公义。

（四）拓宽多元解纷途径

司法并不是纠纷解决唯一的途径，对于大多数纠纷来说，通过诉讼来解决的成本太高了。一方面是当事人的诉讼成本高。当事人的诉讼成本不仅只有诉讼费，还包括围绕诉讼而搜集、保存证据、聘请律师、参与诉讼所消耗的人力、物力和时间成本。另一方面，用诉讼方式解决纠纷司法成本高昂。司法成本既包括案件办理所需花费的陪审员、证人的误工费、电话费、文印费、调查取证、保全、查封、执行等差旅费等直接成本，也包括法官办公、开庭的场所和设备、司法机构的日常管理和运行、法官、司法辅助人员的工资、遴选、培养法官等间接成本。此外，诉讼遵循严格的程序，从立案、答辩到审理、一审、二审都有一定的期限，有些诉讼甚至拖延数年。国家为此承担着巨大的诉讼支出，司法是一种昂贵的解决纠纷方式。

既然司法成本高昂，诉讼不应作为社会主要，乃至唯一的纠纷解决途径。应当在保证诉讼渠道畅通的同时，扩大多元纠纷解决路径，引导大量琐碎的、重复的、不适合司法解决的纠纷分流到诉讼程序外，由相对快捷和低成本的行政机关、行业组织、仲裁机构、基层调解组织等来加以调处和解决。让法院将更多的精力用于审理、裁判疑难复杂的有典型意义的纠纷，为社会确立行为规则，用确定的规范来指引日常行为。

结 语

目前，法院之所以片面侧重定分止争的功能，是由社会经济和法院自身条件决定的，而且相当多的案子也能够通过这种方式得以解决，甚至比裁判更能够赢得当事人的好评和媒体的赞誉。但是司法不应当仅仅考虑现在和过去，中国社会也在不断的变化和发展之中，各种现代社会的信息通过广播、电视、手机等媒介，也能够传播至最偏远的山区，那里的村民也可以和北大教授同时观看《法治进行时》，接受现代法律和规则的熏陶。随着社会不断现代化和规则化，中国法院在化解社会当下矛盾和纠纷的同时，应当慢慢地抬起头，面对未来更加规则的社会，逐步承担起规则指引的重任。如果说司法就是解决纠纷，那么它的目标就是向后看——恢复原状。但由于要考虑规则之治，司法就得更多地面对未来的问题。只有这样，法院才能够更加从容地面对“案件潮”，为化解纠纷与社会治理做出更重要的贡献。