自然资源用益物权的生成机制与规范重构

高海宁，林旭霞

(1. 福建师范大学 马克思主义学院，福建 福州 350007；2. 福建省高级人民法院，福建 福州 350003)

在我国，自然资源特许权被《物权法》规定为用益物权后，自然资源用益物权生成于行政许可还是所有权人出让的意思表示，就成为理论和实务中的突出问题。理论上，关系行政权创设民事权利有无立法依据。如果自然资源用益物权由行政权创设，那么，自然资源国家所有权将何以构建及派生出自然资源用益物权。实务中，关系自然资源用益物权人的平等保护问题。用益物权由行政权创设，意味着行政权有能力控制自然资源用益物权的产生、变更和消灭，在强大的行政权面前，用益物权人处于被支配地位，其财产权缺乏稳定的预期。因此，要实现市场主体的平等保护，发挥市场配置资源的决定性作用，有必要重新考量自然资源用益物权的生成机制问题。

一、现状检视：现行法对自然资源用益物权生成规定存在的问题及原因剖析

(一)现行法规定存在的问题

自然资源用益物权的规定见于《民法典》对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等的规定，但是，《民法典》并未进一步明确上述权利如何取得和设立。要探究我国自然资源用益物权的生成机制，需着眼于自然资源各单行法及其相关配套规定。通过查考几类主要自然资源单行法及其配套规定，发现自然资源各单行法对自然资源用益物权的规定存在不统一，给自然资源用益物权生成机制的规范识别带来困难，具体表现如下：

1.对自然资源用益物权取得方式的不同规定导致无法识别自然资源用益物权的生成机制。根据《行政许可法》第2条、第12条规定，行政许可是指行政机关根据行政相对人的申请，依法准予其从事特定活动的行为，而有限自然资源开发利用的市场准入，可以设定行政许可。行政许可的程序表现是申请审批，自然资源各单行法均规定自然资源用益物权经申请审批取得，因此，自然资源用益物权是经行政许可生成。与此同时，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条规定，司法实务中又有关于自然资源各职能部门在出让自然资源用益物权时与使用权人签订出让协议的情形。《海域使用管理法》也明确规定招标、拍卖、挂牌等海域使用权取得方式，根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当在中标通知书发出后30日内订立书面合同。实务中大量存在的自然资源使用权出让协议，又告示着自然资源用益物权生成于所有权的出让。

2.各自然资源用益物权能否转让及是否需要经审批的规则不一。一是某类自然资源内部相关规定不统一，与现实发展不相适应。比如，《矿产资源法》规定，矿业权原则不得转让，且禁止倒卖谋利。但这与矿业权的市场化发展不符，《矿业权交易规则》的主旨是规范矿业权发展，释放出要解除《矿产资源法》对矿业权流转束缚的信号。二是自然资源各单行法之间规定不一。《矿产资源法》规定矿业权原则上不转让，转让为例外，且规定禁止倒卖谋利，可见其导向是不转让。《海域使用管理法》《森林法》则明确规定海域使用权、森林、林木使用权可以依法转让，《水法》未规定水权流转，《草原法》未规定草原使用权的转让。可见，各类自然资源的流转规则并不统一。在自然资源集中统一管理的背景下，立法规则的不统一导致执法中的不统一将有损政府的公信力。

3.各自然资源使用权证书及其登记与自然资源用益物权取得的关系不明。依照我国民法典物权编的相关规定，不动产物权自登记时发生法律效力，登记事项包括不动产权属状况，不动产权属证书是不动产物权的证明，证书上记载的内容应当与登记事项保持一致。根据自然资源各单行法规定，除水权外，矿业权、海域使用权、草原使用权、森林、林木使用权均规定需办理登记。该登记是行政登记还是物权登记，性质不明。《海域使用管理法》明确规定自领取海域使用权证书之日起取得海域使用权，该规定与登记取得不动产物权的一般规定不符。《矿产资源法》规定探矿权、采矿权取得时间是批准之日，批准时是否办理登记，批准是否就是登记，均不明确。《森林法》规定森林、林木使用权“要经登记造册”，但是，并未明确自此取得森林、林木使用权。关于取得证书与自然资源用益物权取得之间的关系，只有《草原法》《海域使用管理法》予以明确。《海域使用管理法》规定“领取”证书时取得海域使用权，《草原法》规定“核发”证书是确认草原使用权。而“领取”是权利人取得证书的时间，“核发”是有关部门制作证书的时间，两个时间点并不完全一致。

(二)原因剖析

出现上述问题的原因是多方面的，其中，主要有以下两个方面：

1.长期以来计划经济体制导致市场化资源配置改革推进缓慢。新中国成立后，我国长期实行计划经济体制，即用经济计划来指导国民经济的发展和改造。在自然资源配置上，体现为自然资源归属国家所有，由国家进行集中统一配置，形成行政审批的自然资源配置模式。各自然资源单行法也呈现出浓厚的公法色彩，基本都是管理性规定，对自然资源权属尤其是使用权的规定基本没有，改革开放之前对自然资源的实际占有者、使用者的权利，基本没有什么说法[1]。改革开放后，中国实行社会主义市场经济，认识到计划和市场都是经济手段，越来越重视市场在资源配置中的作用，先后强调市场在资源配置中的基础性作用和决定性作用。立法上也开始出现自然资源使用权的规定，并重视各市场主体的平等保护。尽管如此，政府职能转变依然面临种种壁垒，“放管服”改革依然任重道远。长期计划经济体制伴生的制度惯性、社会观念和利益纠葛给国有自然资源的市场化配置带来不少挑战。

2.立法分散化和碎片化导致法律规则的不统一和相互背离。《森林法(试行)》于1979年通过，《森林法》于1984年通过，后经过1998年、2009年两次修正，2019年修订。《水法》于1988年通过，2002年修订，2009年、2016年两次修改。《矿产资源法》于1986年通过，1996年、2009年两次修正。《海域使用管理法》于2001年通过。《草原法》于1985年通过，2002年修订，2009年、2013年两次修正。可见，各自然资源单行法制订时间先后不一，且由不同政府部门主导发布，主要解决各自领域内问题，导致自然资源各单行法间规则不统一。我国《物权法》于2007年通过，首次规定自然资源用益物权，《民法典》于2020年通过，吸纳了《物权法》关于自然资源用益物权的规定。然而，自然资源各单行法中关于自然资源用益物权制度的相关规定并未与《物权法》《民法典》进行有机衔接，导致规则上的背离甚至冲突，最典型的是对自然资源使用权的行政许可和民法上所有权-用益物权派生机制的冲突。

二、理论探源：自然资源用益物权生成于国家所有权而非行政权

在我国，国家所有权归属于私法调整，行政权是公法调整，二者运行规则完全不同。理论归属上，自然资源用益物权不可能既生成于国家所有权，又生成于行政权，而只能择其一。

(一)行政权创设民事权利没有依据

从民事权利概念考察，民事权利不应由行政法规(或行政权)创设。何谓民事权利，一般认为是由民事法律所规定的权利，等同于民法权利。也有人认为“虽然民法是专门确定和调整民事权利的，但是，民事权利却不是专门由民法来确定和调整的”[2]11，存在更广义的超出民法之外的法哲学视域下民事权利概念，包括宪法、行政法、刑法及其他部门法中的民事权利，其本质都是民事利益[2]10。“广义说”混淆了民事利益与民事权利，将民事利益等同于民事权利，进而泛化民事权利的概念。权利的本质虽然是利益，但是，利益却并不一定是权利，利益要转化为权利，需要法律的明确规定。在我国成文法背景下，法律没有规定的利益很难称之为权利，对于某些新兴权利的研究，实际上是对新兴利益纳入权利保护而进行的权利化论证和构造，如被遗忘权、个人信息权、生活安宁权等。在未被民法规定为权利的情况下，冒然定性为民事权利，会破坏民事权利的体系结构。如果存在行政法上的民事权利，或行政权创设民事权利，会得出私权由公权创设的结论，而这与自然权利的观点相悖，也与我国人民民主专政的政治体制不相适应。

行政权创设民事权利，不符合政治国家的逻辑。根据社会契约理论，联合体(或国家)是由每一个个人让渡自己的权利集合而成。之所以要“让渡”，是因为“在自然状态下危及他们的生存的障碍之大，已经超过了每一个人为了在这种状态下继续生存所能运用的力量”[3]。可见，本没有公权，是私权让渡而产生公权，且公权存在的目的是保护私权的安全。应该是私权先于公权而存在，是私权创设公权，而非公权创设私权。根据我国人民民主专政的政治理论，何谓人民民主专政，毛泽东指出“就是要剥夺反动派的发言权，只让人民有发言权。”[4]1475虽然因时代环境该观点带有明显的阶级立场，但权力的基础是人民却固定为我国政治体制的底层逻辑。人民才是国家的主人，一切权力属于人民，人民代表大会是国家权力机关，行使人民赋予的权力。“人民的国家是保护人民的”[4]1476，国家权力用于保护人民，行政权等国家权力的存在目的是保护人民的生命财产安全，而非统御人民。人民的权利由人民代表大会行使立法权进行法律创设，而不该由行政权创设。

行政权创设民事权利，不符合行政权的属性。一般认为，行政权包括两个层面：一个是“存在于行政法之中”[5]3，本质上是执行权，表现为依法行政，为应然状态；一个是“行政管理学以及不受行政法制约和规制的行政管理同样存在行政权”[5]3，已经超出行政法规定的范围，为实然状态。就实然状态而言，是行政权在现实中的实施和运行状态，行政权是公权力的表现之一，如上所述，公权力不应创设民事权利。就应然状态而言，行政法如能创设民事权利，则作为执行权的行政权就能创设民事权利。但是行政法律和行政法规创设民事权利没有理论和法律依据。从我国宪法、立法法的相关规定看，无论是有关“民事基本法律”的事项还是有关“一般民事法律”的事项，其立法权均不属于国务院[6]。由此，国务院无权通过制定行政法规创设民事权利。行政法律不是行政法规，由全国人大制定，不受立法法的上述约束，似乎可以制定民事权利。但是，根据形式主义解释方法，“只有民事法律明确规定的权利才是民事权利，其他的都是利益保护的问题。”[7]换言之，民事权利应由民事法律予以规定，其他法律规定的都不是民事权利，而是民事权益。比如，自然资源各单行法规定的采矿权、渔业权、取水权等，经行政特许而设立，虽然具有民事利益或权益，但是，在《物权法》之前并无民事法律将其民事权利化，只有在《物权法》对其“特许的物权化”[8]规定之后，才确立其用益物权的法律地位。

(二)自然资源用益物权派生于国家所有权

1.自然资源用益物权派生于国家所有权有理论依据。用益物权作为他物权，是“在他人所有之物上设定的物权”[9]896，是从他人所有权派生出来的物权。根据上下位概念规则应保持一致的原则，作为下位概念的自然资源用益物权自然派生于国家所有权。用益物权与所有权的关系层次包括：(1)用益物权与所有权是平等关系。一般认为，用益物权虽然是他物权，但是，同样具有物权的排他效力，包括对抗所有权。因此，用益物权与所有权是平等关系。主流物权理论在对二者平等关系的认识上也肯定物权二元理论的观点。根据物权二元理论，物权的支配力包括最终的支配力和现实的支配力，分别指向所有权和占有权，并认为所有权人并未转让其使用权，而是与使用权人协商设定了一个新物权。新的使用权是独立产生，具有独立性，因此，所有权人的占有和非所有权人的占有是平等的，所有权和占有权是平等的[10]。该平等关系也得到其他民法学者的认可，认为“坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的”[11]。(2)用益物权由所有权派生而来。根据《民法典》第323条规定，用益物权是对他人所有的不动产或动产依法享有占有、使用和收益的权利，而他人所有之物在权利上体现为他人所有权，故他人所有权构成本人用益物权的基础权利。用益物权是以所有权为基础而产生的权利，是“由所有权派生出来的物权”[12]。至于派生的依据，一般认为是“根据法律或合同的具体规定”[13]或“法律规定或合同约定”[9]896。(3)所有权派生用益物权的机理。目前关于该机理的学说主要是权能分离说和权利行使说。权能分离说认为用益物权是所有权的部分权能脱离本体形成的限制物权。既然部分权能已经与所有权分离，所有权已经不再享有占有、使用、收益权能，那么，与其坚持的所有权的完整性观点相冲突，且与所有权人依然可以行使物权请求权的现实存在矛盾，鉴于“权能分离说”存在理论上的自我矛盾及与现实的脱节，该说为多数学者所摒弃。“权利行使说”认为“用益物权生成于所有权人对所有权的行使，而不是所有权的部分权能与其分离”[14]97。根据“权利行使说”的逻辑，所有权的行使生成了用益物权，而权利行使“旨在使主体享有之权利中包含的行为可能性成为现实，由此该权利发生实效，权利主体现实享有权利所承载之利益”[14]96。有人将权利运行分为三个阶段，即权利形成、权利赋予和权利行使。权利形成是权利的应有阶段，是自在状态，属社会道德、习惯范畴；权利赋予是可有权利或明定权利，属于法定状态；权利行使是实有状态，是法定权利的实现[15]7。权利的内核是利益，权利的行使实际是权利人通过权利的实施以实现自己的利益。用益物权是限定物权，权利人可以让渡自己的权利以换取利益，但是，让渡以致限定(排除)自己的权利，却不是权利行使的应有之义，而是基于法律的设定。法律对受让渡人的权利设定了排他性效力，而所有权人仅对权利让渡进行设定，并不对让渡后权利的排他效力进行设定，事实上所有权人也没有该权力和能力。因此，与其说用益物权是所有权人权利行使的结果，不如说是法律规定的结果。所有权人的权利行使只是用益物权产生的基础和前提，如果没有法律的规定，让渡后的权利不产生对抗他人包括所有权人的法律效果。根据物权法定原则，设定用益物权，必须满足法律规定的要件，即设立物权的意思表示加必要的行为，此为用益物权的生成机制。如果不是法律明确规定的物权种类，且办理登记手续，单纯凭意思表示，不能说设立了用益物权。

2.自然资源用益物权派生于国家所有权有法律依据。(1)用益物权由所有权人依法设立是派生基础。《民法典》第241条规定“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”，此为对所有权人权能的规定，是积极权能，系法律规定的所有权人“可为”权利。但是，该法条不意味着所有权人可以任意设立用益物权和担保物权，因为《民法典》第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，故所有权人设定的物权必须是法律有明确规定的物权种类，超出法律规定种类范围的不是法定物权；且《民法典》第208条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”据此，即便所有权人作出设立物权的意思表示，也不意味着真的设立了物权，只有履行法律规定的登记或交付要件，才算物权设立完成。(2)自然资源国家所有到自然资源国家所有权的转变是派生前提。我国《宪法》第9条规定各自然资源属国家所有，有学者认为该条规定了宪法上的自然资源国家所有权，全民所有(国家所有)“是一项政治及经济学术语，须转化为权利概念，才能具备法律保护的正当性”[16]。因此，需要转化为宪法上国家所有权。但是，从用词上，该条并无国家所有权的表达，也不宜直接解释为对国家所有权的规定。直至《物权法》第五章将矿产、水流、海域等自然资源纳入国家所有权的规定之后，才从立法上完成了自然资源国家所有到自然资源国家所有权的转变。(3)民法对自然资源用益物权的规定标志派生的最终确立。《物权法》第十章用益物权一般规定首次将海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等自然资源特许使用权纳入用益物权进行规定，《民法典》物权编对此进行了承继，该自然资源用益物权的民法规定从立法上完成了自然资源国家所有权对自然资源用益物权的派生。

三、机制厘清：自然资源用益物权由出让行为设立而非行政许可

行政许可和出让行为有本质上不同，行政许可与自然资源用益物权之间存在着理论鸿沟和制度裂隙，用益物权是私权，应遵循私权的取得规则和运行逻辑。

(一)国有自然资源行政许可与出让行为的区别

1.行为性质不同。行政许可是单方法律行为，而出让是双方法律行为。行政许可是行政机关依法作出的准予或不准予从事某种活动的意思表示。而自然资源使用权出让是所有人将自然资源使用权出让给使用人的双方法律行为，通常通过出让协议实现。

2.双方主体地位不同。行政许可是具体行政行为，行政主体与相对人是行政管理的不平等法律关系。而出让协议是以民事协议的形式达行政之目的，出让人与受让人之间处于相对平等的法律地位。

3.行为过程不同。行政许可由行政机关主导，相对人处于被动地位，是否获得许可完全由行政机关决定。而出让行为中双方对协议相关条款可以协商确定，出让人可以选择受让人，受让人也有权决定是否签订协议。

4.流转性上的不同。根据《行政许可法》第9条规定，行政许可原则不得转让，除非法律、行政法规规定可以转让。而出让行为基于意思表示一致而成立，实际上是合同行为，出让后的权利应以可转让为原则，不得转让为例外。

(二)自然资源用益物权由出让行为设立

1.自然资源用益物权的创设是所有人出让的意思表示，而非行政机关的许可。由行政许可搭建起来的自然资源归属及利用制度目前运行中存在“自然资源资产底数不清、所有者不到位、权责不明晰、权益不落实、监管保护制度不健全等问题”[17]，导致“产权纠纷多发、资源保护乏力、开发利用粗放、生态退化严重”[17]。对此，国家推出自然资源资产产权制度改革，提出“探索建立委托省级和市(地)级政府代理行使自然资源资产所有权的资源清单和监督管理制度，法律授权省级、市(地)级或县级政府代理行使所有权的特定自然资源除外”[17]。由此，不管是委托代理还是法律授权，省级和市(地)级或县级政府行使的都是自然资源所有权，而非管理权，意味着市场主体从各级政府取得自然资源用益物权是由所有权人出让而创设，并非行政许可获得。此外，自然资源开发利用市场化运行的日渐铺开，也使得自然资源行政许可应逐渐退出历史舞台。《行政许可法》第13条对可以不设行政许可规定了四种情形，包括市场竞争机制能够有效调节和行政机关采用其他行政管理方式能够解决的。在我国强调市场对资源配置起决定作用的背景下，应逐步扩大市场机制的作用，而市场主体的平等性、竞争性和自决性必然要求以所有权人出让的意思表示来构建自然资源用益物权取得制度，从而弱化政府行政许可的作用。

2.自然资源用益物权由出让行为设立具有现行法依据。我国《民法典》将海域使用权等自然资源用益物权规定在第三分编“用益物权”的“一般规定”之中，其规范逻辑是自然资源用益物权与一般用益物权无异，均是由所有权派生而来。而一般用益物权派生的主要方式是所有权人出让的意思表示。如果说《民法典》对自然资源用益物权“出让”只是从所有权人设立用益物权的意思表示之中推演而来，有不够确定之嫌，然而，司法实务中已经出现对“出让”的明确规定，成为印证该推演的有力证据。以矿业权为例，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条明确规定自然资源主管部门作为出让人与受让人签订矿业权出让合同这种自然资源用益物权的出让方式，是对现实中普遍运行的法律事实的确认和提炼。至于是出让合同还是行政许可设立自然资源用益物权，《解释》的相关条款也进行了明确。《解释》确认出让合同效力的独立性。《解释》第2条规定出让合同自成立时生效，未经行政审批不影响出让合同的效力。至于矿业权取得的时间，《解释》第3条第1款规定许可证载明的有效期起始日为确权日，但是，并未明确许可证载明的有效期起始日是行政许可批准之日、发证之日还是领证之日。根据该条第2款规定，矿业权出让合同生效后，许可证颁发前，已实际占有矿区的受让人，取得排他的权利。可见，如果矿业权出让合同生效时已占有矿区，矿业权自矿业出让合同生效时取得。

(三)自然资源用益物权非由行政许可设立

1.行政许可创设自然资源用益物权没有现行法依据。《民法典》第328条规定“依法取得的海域使用权受法律保护”，第329条规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。根据最高人民法院的理解与适用，上述规定中的“依法”指的是各自然资源单行法，因为《民法典》的上述规定只是对《海域使用管理法》《矿产资源法》《水法》规定权利类型的重申，并未创设新的物权类型[18]。但是，这依然不能得出行政许可创设了民事权利。从时间顺序上看，行政许可的探矿权等并非一开始就定性为民事权利，只是后来经民事法律规定才确立为民事权利。从逻辑上看，如果一开始就定性为民事权利，就无需后来民事法律的规定。自然资源特许权的用益物权属性需要民事法律来定性，恰说明行政许可不可能创设民事权利。行政许可创设的是允许为一定行为的资格，该资格具有财产属性，有利益内核，但是，其系不平等主体之间的行政法律关系，有别于平等主体之间的民事法律关系。

2.行政许可并非赋权，只是对行政相对人能否获得自然资源使用资格的验证。根据《行政许可法》第2条对行政许可的定义，行政许可虽冠名“许可”，但其前置程序是对行政相对人申请的依法审查，审查的依据是法律的规定，“合乎资格与条件的就许可，否则就不许可”[15]8。因此，行政许可实际包含许可和不许可两种情形。而且，行政许可是行政机关依据法律规定的要件作出审查，故行政许可只是在执行法律，实际“赋权”的是行政法律，“行政许可只是对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给予合法性的证明，而非权利(包括享有与行使权)的赋予”[15]8。在验证过程中，只有依法验证通过的权利人才能获得自然资源使用资格。比如，《矿产资源法》第3条规定，从事矿产资源勘查和开采的主体必须符合规定的资质条件。该资质条件是行政许可的必要条件，行政机关在作出行政许可前必须对勘查或采矿人的资质进行审查，如果不具备规定的资质，则不能被许可从事矿产资源的勘查和开采。

3.获得行政许可，只是获得使用国有自然资源的资格，许可证上的记载是对自然资源的特定化描述，是对权利义务对象的确认，而非具体权利义务的记载，与作为权利的自然资源用益物权存在较大差别。行政许可只是对资格的确认，确认相对人取得对特定自然资源开发利用的资格，但该资格还很难称之为权利，因为其不具有操作性。要使资格可操作，必须赋予其权利内涵，即需要通过出让协议对操作中的权利主体、内容、客体、边界、限制、转让、登记、有偿取得、违约责任等进行具体明确。因此，获得自然资源使用资格不等于获得自然资源用益物权。实务中，自然资源许可证不等于自然资源使用权证，自然资源行政许可的登记与自然资源用益物权的登记也存在很大差别。以矿业权登记为例：许可登记重点审查“申请人的资金、资质及相关矿产勘查计划、开采计划、报告等会对将来探采行为产生影响的因素”[19]150，而用益物权登记审查的重点是“权利人的身份是否真实、物权变动的原因与事实是否相符等涉及交易安全的事项”[19]150。行政许可登记审查的主要是资质性相关事项，而用益物权登记审查集中于财产属性部分相关事项。

四、解决思路：自然资源用益物权生成机制的规范重构

既然自然资源用益物权生成于所有人出让的意思表示，而非行政许可，那么，应依据该思路进行规范重构。

(一)自然资源用益物权取得方式的规范重构

1.应调整“申请+审批”的行政许可方式为“出让+登记”的用益物权取得方式。现行法上的“申请+审批”的行政许可方式是计划经济时代立法的产物，无法适应社会主义市场经济发展的需求和“放管服”改革的深入推进。随着招拍挂等竞争性出让方式的推广和普及，需要改变“申请+审批”的行政许可方式，代之以“出让+登记”的用益物权取得方式。所谓“出让+登记”，即自然资源国家所有权人通过竞争性方式出让自然资源用益物权，既保证参与人的广泛性，又有利于自然资源的合理开发利用，通过公平竞争确定自然资源用益物权人，签订出让协议以确定双方权利义务。该协议对双方均具有拘束力，同时，办理自然资源物权登记，确认自然资源用益物权。

2.自然资源用益物权出让由自然资源主管部门主动启动。“申请+审批”与“出让+登记”的区别在于“申请+审批”的程序是由当事人提出申请启动，而后行政机关进行审批。先申请后审批，审批的对象是申请，没有申请就没有审批。而“出让+登记”的程序是由行政机关主动启动，而后相关市场主体参与进来。因是行政机关主动启动，相关的审批等内部手续已办理在先，在启动时已完成，出让环节只是考察市场主体是否具备主体资质，以及在公开竞争的状态下选择签订出让协议的主体。以矿业权出让为例：自然资源主管组织出让矿业权，要根据矿产资源规划和矿业权市场监测情况，结合地质调查等相关地质工作成果，制定科学可行的矿业权出让方案[20]。竞得人与自然资源主管部门签订出让协议后，经过登记手续，即取得自然资源用益物权，无需再履行审批程序。在自然资源所有权与管理权一体的现行体制下，再由同一机构履行审批程序，是累赘；且签订出让合同后，如审批手续不通过，是对前面出让程序的否定，有损政府的公信力。因此，同一自然资源用益物权不能既出让又审批。

3.“出让+登记”不等于放弃政府监管。政府监管包括事前、事中和事后监管。“出让+登记”让审批程序在出让前完成，实际上把监管环节前置，有利于主动发现并解决问题，避免社会资源不必要的浪费。“出让+登记”的监管特色在于将政府监管的相关内容予以契约化，化强制性为义务性，把外在的行政强制内化为当事人主动自我约束。相关管制性要求和条件可以写入出让合同，作为协议的一部分，要求受让方遵守和履行，否则应承担相应违约责任。仍以矿业权为例：自然资源主管部门在拟定矿业权出让方案时，应当将勘查开采要求、探转采要求等相关管制性要求和条件“一揽子”写入矿业权出让公告和合同，给予社会投资主体充分的信息和预期[20]。此外，“出让+登记”模式下开展的自然资源开发利用活动，依然要接受资源合理利用、环境保护、生态维护等政府监管，在事后监管上与“申请+审批”模式无异。

(二)自然资源用益物权流转的规范重构

1.自然资源用益物权应以转让为原则，不允许转让为例外。自然资源用益物权是财产性权利，且为私权，用益物权人对其财产享有自由处分权，为满足社会财富的高效运转，应允许其转让。自然资源用益物权的限制转让存在两种情形：一是所有权人在出让用益物权时明确不允许转让，则转让要经所有权人的同意才可以；二是自然资源其上承载着生态利益和公共利益，构成对自然资源用益物权利用上的合理限制，亦可构成对自然资源用益物权转让的限制，并且通过法律、行政法规明确规定予以实现。在此状况下，需要平衡的是生态利益和经济利益。二者一旦冲突，生态利益居于优位时，可以构成对自由转让的限制。但是，生态利益与经济利益并不总是冲突，二者可以相互融合和转化，可以既要绿水青山，又要金山银山。

2.自然资源用益物权流转合同的效力不受审批影响。用益物权流转合同首先是合同，应遵循《民法典》合同编的一般规定，即原则上成立即生效，但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。关键在于用益物权流转合同是否需要办理批准手续，及办理审批手续与合同效力的关系如何。用益物权具有两个特性：一方面具有限制性，是对他人所有不动产或者动产的占有、使用和收益权利；另一方面具有独立性，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。其独立性决定了用益物权人可以处分自己的权利，但限制性决定了所有权人的同意对转让具有限制作用。现行法规定的“行政审批”不影响自然资源用益物权流转合同的效力，只会影响合同的履行。

3.转化用益物权流转的行政审批为物主审批，且本质上是物主同意。在“出让+登记”模式下，自然资源所有权和管理权分离，自然资源用益物权流转的审批并非“行政审批”，而是“物主审批”(1)“物主审批”“行政审批”的提法见李永军《民法典编纂中的行政法因素》，《行政法学研究》2019年第5期，第3页。，转化为所有权人的同意。强调“物主审批”或“物主同意”，理论上，一方面，可以避免行政权与民事法律关系之间的纠缠不清；另一方面，可以与民法上的理论相衔接，有利于法体系的稳定和可预期。在实践中，可以为后续的所有权与管理权的分离改革埋下伏笔，有利于市场化改革的顺利推进。

(三)自然资源用益物权登记的规范重构

1.自然资源用益物权生成于所有权人的意思表示，但是，取得时间应自用益物权办理登记之时。自然资源用益物权的生成机制包括自然资源用益物权的来源及取得。根据民法物权理论，用益物权来源于所有权，因此，自然资源用益物权生成于自然资源国家所有权，包含两层意思：一是国家是所有权人而非管理权人；二是自然资源用益物权生成于自然资源国家所有权的行使，而非管理权的行政许可。根据民法区分理论，物权取得与物权转让合同相互独立，物权自办理登记时取得，签订转让合同不意味着物权转移，相对人只是享有取得物权的请求权，而只有办理登记才能实际取得物权。

2.现行法上应更明确区分自然资源用益物权登记和行政登记。《海域使用管理法》《草原法》均规定登记后核发使用权证，《森林法》明确是对“森林、林木的所有权和使用权”进行登记，上述三部单行法基本已经完成用益物权的物权化登记。《矿产资源法》规定的登记是对探矿权、采矿权的登记，该探矿权、采矿权是以行政许可而取得，且登记后颁发的是许可证，而非权利证书。因此，虽然《民法典》已经确认其为用益物权，但是矿业权登记实际“兼具行政许可登记和物权登记的双重功能”[21]。《水法》规定用水主体可以申请取水许可证，但并未明确规定登记制度，类比《矿产资源法》，核发取水许可证之前也是要进行登记，该登记应主要是行政许可登记。综上，从自然资源各单行法规定看，并不能当然得出各自然资源使用权登记的属性为物权登记，甚至个别单行法所规定登记的行政色彩更浓。但是，从统一自然资源用益物权登记规范角度，既然《民法典》确认自然资源使用权的用益物权属性，作为配套的登记也应回归物权登记属性，以与不动产统一登记制度改革相衔接。

3.限缩行政许可为主体资质许可，撤销行为许可代之以用益物权登记进行规范。《行政许可法》规定有限自然资源开发利用的市场准入等，可以赋予特定权利。据此，自然资源特许使用可以理解为赋予主体特定资质和赋予主体从事特定行为，分为主体许可和行为许可。《矿产资源法》规定矿业权人的主体资质条件，申请勘查和开采需要提供相应的资质，即是主体许可。至于行为许可，《行政许可法》规定“市场竞争机制能够有效调节的”，可以不设行政许可。因此，市场主体的权利发生、变动和消灭相关的事项，属于市场主体的行为事项，“相关利益主体能够自主决定”“市场通过竞争机制能够有效调节的”，没有必要设立行政许可。让行政许可回归到对市场主体资质许可上来，让有资质的市场主体可以自行处分其民事权利，以充分发挥市场机制作用。至于自然资源所承载的环境保护、行业规范等公共利益，可以通过环保等级、规模要求等主体资质的设定来淘汰不符合规范要求的主体。当然，在资质条件的设定上，要兼顾公平与效率，自然资源归根到底是全民所有，应让尽可能广的主体参与开发利用自然资源，只是出于资源利用效益的考虑，要对主体进行一定的资质限制。

五、结语

自然资源种类繁多，除本文所列举的水、海域、草原、森林、矿产之外，还存在无居民海岛、野生动植物资源等。自然资源的不同特性决定其用益物权生成机制并不尽相同，仅就矿产资源而言，如放射性矿产、战略性矿产等特定矿种，国家需要特别管控，其开采仍需特批，并非可通过市场化方式获取。因此，本文所证成的自然资源用益物权生成机制是以市场化方式配置资源为前提， 而并非所有自然资源用益物权的取得都是通过市场化方式进行，划拨、协议、行政许可仍有存在必要，此客观实际不能视而不见，而更应予以充分重视。鉴于现阶段自然资源资产产权制度改革方兴未艾，国家积极探索推行市场化方式配置资源，本文力求通过澄清理论迷雾，为自然资源用益物权的生成与民法用益物权理论的有效衔接架起桥梁，助力本轮市场化改革的扎实推进，此为本文创作之时代背景和努力目标。