从依据到理由*
——迈向一种实质性的同案同判观
2023-01-09□朱振
□ 朱 振
内容提要 作为司法活动的一项基本要求，同案同判有着两种不同的理解方式：一是作为司法政策的同案同判；二是作为推理方式的同案同判。后一种具有概念上的独立价值，而不是仅成为司法政策的一种通俗表述。指导性案例在司法体制中的定位，既表明参照指导性案例是一项法律义务，又表明参照的内容可以是前案说理中体现的抽象法律理由。指导性案例本身的复杂性也提供了对同案同判原则进行更为抽象化理论建构的可能性，即从作为理由之治的司法裁判过程出发，实质性理由既是判断类案的依据，也构成待决案件裁判的核心理由。实质性的同案同判观不仅具有坚实的理论基础，能深化我们对平等原则的理解，而且在实践上也有助于引导指导性案例的更广泛的运用。
同案同判并未明确限定可比较的对象与适用的领域，这导致同案同判可以在多重意义上被使用，但其含义是不同的。概括来说，可以出于两个目的使用同案同判：一是确立统一性的裁判依据，尽量实现法律适用的一致性； 二是确立一种特定情形中的法律推理方式，寻找适用于新案件的法律理由。总体上当然可以说，两者都是为了确立裁判案件的理据，但它们还是有实质区分的。就前者来说，裁判依据是有明确来源的，同案同判原则主要是为了实现裁判的一致性；就后者而言，新案件并没有明确可适用的法律来源，法官们仅仅依据同案同判而确立从前案中抽象出来的可适用的法律理由。当前学术界对于前者的关注非常多，而对于后者，则很少涉及，或者说并没有明确地区分这两种情形。以往关于同案同判的研究普遍把它界定为一种广义的、形式性的司法美德（judicial virtue），①而本文致力于发展一种狭义的、实质性的同案同判观念。本文认为，这一观念更有利于确立同案同判在概念上的独立价值并有助于它在司法实践中的更为广泛的运用。
在论证结构上，下文分为如下几个部分：第一部分指出司法实践适用同案同判原则的复杂性与多元性，并引入一种概念上独立的同案同判观；第二部分集中分析“应当参照”的复杂内涵，并指出它向一种实质性同案同判原则开放的可能性；第三部分在融合类推、最严格的同案同判以及构建性诠释等多元理解的基础上，在理论上构造一种基于理由的实质性同案同判观念。
一、同案同判原则适用的复杂性与多元性
制度化的指导性案例会部分引导或落实同案同判原则的实现，因为它们提供了典范性的法律解释与适用的方式。现在司法改革实践又进一步把案例的指导功能普遍化了。自2020年7月31日起试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）不但规定自身的目的是“统一法律适用”，而且还对“类案”进行了界定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”在此基础上，《指导意见》规定了三种“应当进行类案检索”的情形，相关案件基本都属于疑难案件。关于检索比对的要点，《指导意见》虽未明确列明，但隐含了如下方面的要求：法官要进行相似性识别和比对，检索报告要包括“类案裁判要点以及待决案件争议焦点”等。再结合《指导意见》关于类案的界定，我们可以看到，类案类判②的功能是实现既有法律规则的统一适用，对“相似性”的要求是比较高的。这与学界对同案同判的理解和认识是一致的，比如有学者指出，待决案件与已决案件是否属于同案，需要从质和量两个方面进行判断，即案件性质的定性分析和案件情节的定量分析。③再比如，具体到刑事案件，法律意义上的同案需要符合四个方面的“类同性”：犯罪性质、犯罪情节、犯罪人情节和其他量刑情节。④
这本质上是一种基于规则的类案类判，不仅符合主流的认识，也代表了其中一种典型的认知模式。关于这一点，彼得·韦斯腾（Peter Westen）进行了更为明确的阐述。他具体分析了亚里士多德的“类似之物应获得类似对待”这一平等理念的核心内涵，其分析得出的结论是： 平等完全是循环的，因为在这一理念中类似之人就是应当被类似对待的人，于是平等就是一个没有自己实质道德内容的空容器。这里面存在着一个悖论：没有道德标准，平等就变得无意义；而有了道德标准，平等就变得多余。⑤这种平等观要想有实质意义，就必须是基于道德规则的，于是韦斯腾提出了一种基于规则的解读模式。规则为类似之人和类似对待都提供了标准，而不会在二者之间进行相互解释。韦斯腾指出，类似对待只能参照某个道德规则，因此，“在某个方面于道德上类似的人们‘应受到类似对待’，这一说法意味着他们应当依据道德规则而受到对待，而正是道德规则决定了他们是类似的。于是，‘类似之人应受类似对待’就意味着，被一个标准指定了某种对待的人们应全部被给予那个标准所指定的对待。或者更简单地说，根据一项规则应被类似对待的人们根据该规则应受类似对待。”⑥
于是平等就成了既有规则的逻辑结果，⑦有些学者就进一步把这一理解方式拓展进关于“类似案件类似对待”的理解中。法哲学家奥诺里（Honore）认为：“遵守规则这一观念可以产生出如下观念，即类似案件应受到类似对待。如果我们考虑一下，有一些种类的规则规定，当某些条件被满足时，某些人就应以某种方式而受到对待，那么‘这样的规则应被遵守’这一要求就蕴涵了如下要求，即在所提到之条件的范围内案件应以该规则所规定的方式而受到对待，也就是说，在相关方面类似的人们应受到类似的对待。这就包含了‘类似案件类似对待’原则。”⑧韦斯腾和奥诺里确实敏锐地指出了类似情况类似对待（或同案同判）对规则的依赖性，否则它就会变成一个自我循环论证的原则。但是他们对标准的界定比较偏重于一种实在意义上的根据，其实对同案同判本身，我们可以有不同的界定。这一界定主要是扩张了理解“规则”的方式，因为“类似”的依据不仅仅体现为规则。
很多学者在辩护同案同判是一项法律义务还是道德要求时，都引用了同样的证成性理由，比如安德雷·马默（Andrei Marmor）论证同案同判的理据，⑨其实他们所界定的同案同判与马默所理解的同案同判并不一致。当然，论证理由在某种程度上具有共通性，同样的理由也可以支持不同类型的同案同判。多数学者都在宽泛的意义上使用同案同判这个概念，但是马默作了一种严格的限定。他认为，这一原则只适用于无法为先前判决的理由完全决定的新案件，这就把同案同判与类推严格区分开来，区分的标准就是相似的前案与后案是否适用完全相同的理由。马默指出：“如果两个相似的案件实际上是由适用于它们的理由决定的，那么就不需要适用同案同判原则： 这些决定性理由将会完成辩护类似裁判的所有工作。”⑩在马默的理解中，同案同判和类推都是一种独立的司法推理技术或准则，类推不是同案同判的一种亚类，所以马默借鉴拉兹的理解也对类推进行了严格的界定。简单来说就是，在案件C1 中，理由R 决定了裁判结果X；在类似案件C2 中，R 也支持X。显然，类推就是理由R 的扩展。在拉兹看来，法院适用类比的条件是，它需要得出当前案件与先前案件之间的相似之处与不同之处，而先前案件并不是适用于当前案件的有约束力的先例。⑪
确实如马默所判断，拉兹的实质性类推还是要为新案件找到适用的规则或理由，这些案件还是完全由以往判决的理由所决定。而马默所理解的同案同判涉及另一种情形，即法律裁判不完全由理由决定的案件，他对此类案件的理由适用问题作了一个详细的说明：“将会证成先前法院裁判的理由，并不决定新案件的裁判结果，即使当新旧案件在所有相关方面基本相同时，也是如此。”⑫于是，马默所界定的同案同判的含义就是：只是因为以前的案件与新案件具有类似性，新案件就应当得到类似判决，即使证成先前判决的理由并不能决定新案件。⑬关于同案同判适用条件的这一论述在方法论上确实比较独特，马默对同案同判有一个概念上的界定，即同案同判要有独立价值，就必须独立于类推、融贯性等，否则就不是一个独立的概念。这种意义上的同案同判不仅是保证法律适用统一性的司法裁判的美德，而且在法律推理中也有独立的价值。
在马默的理解中，同案同判就是一个司法推理上的理由，即裁判上的一个推理要求，有严格的适用条件。在论证这种严格的同案同判时，马默诉诸一般性价值，即司法裁判的一致性。除了认识的层面，这种一致性具有重要的象征价值，也就是平等对待本身所具有的内在价值。他指出：“通过要求法院对类似案件类似对待，法律旨在向诉讼当事人保证，他们受到法律的平等对待。即使实际上这种平等并不是由应当决定案件的相关理由所要求的，公开肯定这种平等也可以具有一种象征性价值，这种价值自身就是可欲的。”⑭这一理由一样可以支持一种宽泛意义上的同案同判，我国司法实践中所强调的同案同判也是为了解决司法裁判的恣意和不一致性。
这样，我们也许可以区分三种意义上的同案同判：第一种是保证裁判一致性的同案同判，即要求在判决之前查询并参考以往的判例，这是一个宽泛的要求，主要是为了保证裁判的一致性和统一性；第二种是在没有实在规范的情况下，寻找新案件判决理由的同案同判，即先前判决的理由决定了类似案件； 第三种是作为寻找待决案件裁判理由之依据的同案同判，即先前判决的理由不完全决定类似案件，仅仅因为类似性而适用先前判决的理由。第一种有明确的法律依据，包括规则和先例；第二种虽没有明确的法律依据，但可以找到相同的理由；第三种是既无依据，也无理由，仅仅根据同案同判来判决案件。从严格性来说，这三种界定越来越严格，《指导意见》 基本在第一种意义上运用同案同判，主要是为了保证裁判的一致性；类推或个别的指导性案例属于第二种，是作为同样的判决理由来发挥作用的，在某种意义上构成了法源；第三种界定过于严格，适用范围更窄，在某种程度上可归入拉兹等所界定的自由裁量。前两种都属于韦斯腾所说的基于规则的“类似案件类似对待”原则，而第三种对相似点进行了一种实质性的价值判断，创造了一种新的裁判理由，因为它不是既有理由在适用上的扩展。
作为一项形式性的自然正义要求，本文认为同案同判原则的适用范围是宽泛的，或者说并不存在一种必然的适用领域，因此这三种理解方式都是可以成立的。在马默的分析中，理由占据了一个核心的分析范畴。其实这三种理解方式只是在适用理由的严格性上有区分，与界定同案同判概念的严格性越来越强相反的是，它们对理由的使用越来越宽松。第一种方式对理由的界定是最为严格的，也是最为形式性的，即作为裁判依据的理由只能是基于来源的，或可将其称为基于系谱（pedigree）的理由；第二种也可以说是基于来源的，但它是脱离规则的，亦可将这里使用的理由称为解释性理由；第三种方式使用的理由是最为宽松的，也是更为实质性的，仅仅基于同案同判的自然正义原则，就可以作为裁判的根据。
最宽松的同案同判就是寻找一种理由上的相似性，这种相似性在某种意义上不是形式的，不是对实在的相似点的比较和识别，而是指向一种抽象意义上的价值或理由相似。下文的第三部分会就这种理由相似性进行一个总体的理论阐述，并试图以理由概念来统一三种同案同判观。在进行这一论证之前，本文试图先指出这种理解方式也可以得到实在法上的支持，而不单纯是一个理论构想。它可能隐含在案例指导制度中，因为指导性案例也是类型多样，不一定都要创造出独立的法源，也可能提供了疑难案件的典范性司法推理。这一点来自对法律文件中“应当参照”的分析，本文认为，这有可能为我们在更广泛的意义上理解同案同判开辟一条新路。
二、“应当参照”与法律义务：一个概念的分析
在我国这样一个成文法国家，司法裁判的核心要求就是依法裁判，换一种表述方式就是，依法裁判是司法的构成性义务。⑮那么在这样一种界定下，同案同判的原则性要求在其中又能有什么位置呢？ 下文的论述将超越同案同判之“法律义务/道德要求”的对立，同时表明遵守同案同判的要求既是一项法律义务，又可通过“遵守”本身而导向“参照”解释性理由或价值性理由。
（一）法律义务的概念分析
这里先对法律义务进行一个简要的概念分析，并以此为基础再来讨论同案同判在我国司法实践中的规范性效力。现代分析法学不再依赖社会来源或实践，而是通过行动理由来界定义务，根据莱斯利·格林（Leslie Green）的概括，“法律义务是内容独立的理由，具有绝对效力和优先效力；内容独立的标志是法律义务的效力不取决于其所要求的行动的性质或优点”。⑯其中法律义务的优先性意味着，行动者要放弃自己对优点的看法并遵守它们；而绝对性意味着，法律义务的主张并不取决于行动者自己的目标或利益。用拉兹的术语来表述就是：义务是绝对的行动理由，并受到排他性理由的保护；义务排除了某些相反的理由，但通常并不排除所有的理由，因此一个排他性理由并不必然是一个决定性理由。格林还特别指出，一项义务的严格性并不来自于它的分量或实践特征，而是来自于如下事实： 义务支持了特定的规范性手段所要求的行动。⑰
由此可见，法律义务的规范效力是非常强的。如果说同案同判是一项法律义务，那么这意味着同案必定要得出同样或类似的结果。正是在这一问题上，学界产生了很大的分歧。问题的关键不在于要不要坚持同案同判，这基本上是没有疑问的，而在于要坚持什么效力的同案同判，用陈景辉的一个区分来表述就是，同案同判是法律义务还是道德要求。孙海波等论者认为可以辩护强主张，认为同案同判是司法的构成性义务，符合司法本身性质并助力于依法裁判的实践。他诉诸的主要理由是：提高可预测性、保护合理信赖以及限制自由裁量权，它们都是一些后果性理由。⑱陈景辉总结了支持同案同判强主张（即法律义务）的五个理由，并逐一加以反驳。他的核心观点是：“同案同判的确是非常重要的司法要求，但是它并未到达‘法律义务’的程度，只是可被凌驾的道德要求。”⑲在批判强主张的每一个辩护根据时，他都会得出一个大同小异的结论，即这些理由只能支持弱意义上的同案同判。其实构成强主张的那些理由，本身都没有什么错误可言，但只能支持弱主张而已。
本文认同陈景辉的判断，即这些理由不支持同案同判构成一项法律义务，尽管它们都很重要。因为我们有好的理由要求同案不同判，同案同判的要求并不在所有情形中都构成一个排他性理由：既是绝对的，又是优先性的。甚至“类似情况类似对待”或“同案同判”并不是一个真正的道德（法律）原则，就像“任何人都不能充当自己案件的法官”这个自然正义原则一样，它主要起到一种预防性规范的作用，即防止偏见决策的普遍发生。⑳此外，这些理由无法辩护同案同判构成法律义务的更深层的基础在于，辩护该原则的三类常见理由——可预见性和可操作性、可见性和可问责性（accountability）、防止任意性和歧视——都是工具性论证，其有效性取决于具体的经验环境，但不能证成一般性要求。这就意味着，在有些情况下，不遵守该原则是在建立一个更美好的世界。㉑
但是陈景辉的问题可能在于，他根本否认同案同判是一项法律义务。尽管上述理由并不支持同案同判是法律义务，但这并不意味着它在任何情况下都不是法律义务。下文将从另一个角度对同案同判进行性质分析，认为同案同判的要求在最高人民法院发布的指导性案例中是一项法律义务，但同时是可废止的或推定的义务。除了一些一般性理由之外，这一规则的可废止性还来自于对“参照”本身的分析，而这一分析又建立在对该条款之存在功能的分析的基础上。这些分析将最终表明： 我们对同案同判适宜采取一种实质性的理解方式，这不仅在理论上更可取，而且在实践上也有助于真正扩展指导性案例的适用范围，弥补实在法本身的刚性，使案例指导制度成为中国的“判例法”。
（二）“应当参照”的概念分析
关于指导性案例的效力，一直以来都是争论的核心难题。争论的对象是《最高人民法院关于案例指导工作的规定》 第7 条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《指导意见》也规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。”对于“应当参照”的规范性约束力，存在着两种不同的看法：一是认为，“应当参照”指的是参照指导性案例是道德义务，而非法律义务；二是认为，它指的就是法律义务，“应当”与“参照”之间不存在语言用法上的矛盾。前者以张骐、陈景辉等为代表，张骐认为，指导性案例只具有说服性和参考性，不具有制定法意义上的强制性效力，因为指导性案例的效力取决于它的正确性、妥当性，即“对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现”。㉒张骐对指导性案例之效力来源的分析表明，这种来源不是形式来源，而是实质来源，即理解效力的核心在于“正确性”㉓而不在于形式上适用的义务性。
正如上文所述，陈景辉也认为“应当参照”并非法律义务，而是一种道德要求。其主要根据是，支持同案同判的理由无法辩护它是一种法律义务，即这些理由的强度无法支撑一种法律义务。和张骐的论证一样，这也是基于实质理由的论证。但他们论证的方向都不指向指导性案例自身存在的制度性，陈坤在这一点上进行了非常细致的讨论。陈坤认为，指导性案例具有实质可废止的法律约束力。㉔他分析了“应当参照”的基本含义，以此来弄清相关条款所赋予指导性案例的效力。他对“应当”和“参照”的概念或逻辑分析是有重要意义的，能够使我们从一个内在的角度去透视同案同判作为一项司法裁判要求的内涵与效力。
在道义逻辑中，应当等同于义务，“应当做φ”等于“有义务做φ”或“必须做φ”。㉕陈坤在实践法哲学的语境中对“参照”提出了一种独特的理解，值得认真对待和反思。陈坤以“依据”来解释“参照”，表述为“x 依据/参照S 作出决定D”，并进一步以“建议”来类比“参照”。他认为，建议提供的理由有三种类型：一阶理由、二阶理由和推定的二阶理由。一旦按照建议作出了行动就意味着建议成为排除其他理由的二阶理由，上面那个公式就等同于“x 在作出决定D 的过程中将S 作为排它性理由 （而不仅仅是一个支持相应行动的一阶理由）”。由此就可以说，作为一种行为模式的“依据S”就是指“将S 作为排它性理由”。而推定的排他性理由就意味着存在着例外情况，这种情况一旦出现，这时排他性理由就成为普通的一阶理由，于是“参照S”是指将S 作为推定的排他性理由。综合这些论述，“应当参照” 就包含了两种含义：第一，“应当参照” 是一个旨在赋予义务的强制性行为规范；第二，义务的内容是法官在审判类似案件时将指导性案例视为推定的排他性理由。㉖
这一论证的进路是值得认真对待的，其结论（排他性理由）具有合理性，也符合有官方背景的解读。㉗但是陈坤的论证比较倚重形式化的分析，而且对实践法哲学的理解和应用并不准确。陈坤的分析思路明显借鉴了拉兹的理由分类学中的一些经典概念，并借用了拉兹关于建议（理论权威）的分析结论。建议是一阶理由，即进入到行动者理由权衡之中的普通理由，从效果上看，提出建议只是使行动者注意到这一理由的存在，该理由本身并无排他的效力。但是建议一旦被接受之后，就可以起到排他性理由的效果，因为它在实践上直接作为行动理由而排除了其他理由。在建议/要求/命令三种类型的理由中，建议的实践规范效力是最弱的。㉘我们现在讨论的是一个规范的效力问题，而不是法官自己是否接受了这个“参照”而行动的问题。从规范发出者（最高人民法院）的角度来说，它绝不会认为自己发布的规范在效力上只是一个建议。
因此排他性理由并不来自于“参照”，而是来自于“应当”，“参照”只是“应当”在行动上的内容；或者说，“应当参照” 合在一起构成了一个完整的行为模式。这四个字作为这条义务性规范的核心并不适宜单独进行概念分析，而应对这一规范整体进行一种实践哲学的分析，即其义务性在于它是一个制度性权威。㉙最高人民法院发布这一规定本身就赋予了这个特定的条款以规范性效力，即提供了一个排他性理由。所以在这个意义上，规范效力的分析既不能依赖对“参照”本身的一种日常语言用法的分析，其核心主张就是：参照本身就意味着可以不参照，㉚也不能依赖于对“参照”这一单纯的非规范动作强行进行一种规范性的效力分析。这样，我们对参照的理解可能就有了更为广阔的空间。
但是，这种排他性效力是推定的，或者说本身是可废止的。从理论上说，一切司法判决都是可废止的，这是司法本身的一个性质。㉛于是相应地，指导性案例的排他性效力也是可废止的。但是除此之外，指导性案例的这一性质还有其独特的含义，即指导性案例依赖于法官对“同案”的判断，如果有充分理由认为待审案件与先前的案例并不是同案，那么指导性案例就不适用于这个新案例。这是司法的另一个性质，即司法是一个裁量性行为。甚至马默认为，我们需要法官的部分原因就在于期望他们行使自由裁量权。㉜除此之外，这种可废止性也来自适用指导性案例的司法活动的特有性质，即参照指导性案例不完全是要找到一个实在的法律来源，尽管这是有可能的，也可能是在“参照”指导性案例的实质性裁判理由，这是由“参照”本身在内容上不确定的指向性所导致的。因此，对于指导性案例来说，可能只能去“参照”，而非明确地“依据”。参照意味着法官的论证和说理充斥其中，这类似于德沃金所说的要融贯地找到一个法律根据。㉝借用分析法学的一个分类，我们可以说，“参照”条款本身是一个具有法律约束力的事实性存在，而“参照”所指向的内容有可能是一个道德论证，尽管并不必然如此。如果它指向一个道德论证，那么这意味着参照指导性案例进行判决本身是一个高度自由裁量的活动。
指导性案例与一般的类案是不一样的，这从《指导意见》中可明显看出。从最高人民法院关于指导性案例之效力的相关规定来看，指导性案例效力的严格性强于一般的同案，不仅是理由的质量好，重点更是最高人民法院发布了指导性案例这一制度性实践赋予了其权威性。在制度上，这可以被认为是最高人民法院的司法权力： 各级法院的一般性判决通过这一程序而变成指导性案例，其他的案例也可以通过同案同判的类案检索机制而被参考。这一司法权力就像在其他法域的司法体制中法院可以创造先例一样。对于创立先例的权力，拉兹认为这是审理案件之权力的一种延伸，他指出：“法院的权力从权威性地解决一个特定的诉因，延伸到通过其解释性推理来解决法律是什么，而法律将不仅约束出现在法院的诉讼当事人，而且约束未来的下级法院，此外通过法院法律还约束我们所有人。”㉞同样，最高人民法院也有这样一种权力，使得法院的判决不仅是要解决特定的诉讼纠纷，还可以创造具有约束力的司法判例，尽管参照指导性案例的义务是高度评价性的，因此是可被凌驾的。
三、迈向一种实质性的同案同判观
司法本质上是一个不可避免带有裁量性质的实践，否则司法就有可能被人工智能所取代。这里的裁量是宽泛意义上的，包括法律解释，而不是分析法哲学所指的那种没有法律时法官行使的自由裁量权。在司法裁判中，法官进行创新性解释不仅是可能的，而且是必要的，或者说是必然的。拉兹认为，在一个稳定、持续的法律框架内进行着法律的创新和变革，这是显而易见的现象。㉟指导性案例是解释性来源，体现了对法律的正确解释，这一解释的过程必然包含张骐所说的对法理的正确发展和对法律原则的正确发现。要参照指导性案例，其关键的参照点就不再是判决背后的规则，而是对规则内涵的解释、发展和应用。所以问题的重点应当是关注在指导性案例和待决案件中能够传递的东西，用一个分析性的概念来说，它就是理由。法治的核心是理由之治，法律之治也就是理由之治。㊱其实麦考密克早就指出了这一点，他认为，法官作出判决就是一个实践推理的过程，推理依赖于证成性理由，因此判决就是建构一个“法律理由的链条（chain of legal reasons）”。㊲如果说在前后案件之中传递的是实质性理由，那么同案同判的要求就是一种作为法律推理依据的形式性理由。要是没有特别的实质性理由，就需要延续以往的判决理由。一旦出现很强的实质性理由，要求推翻以往同案的判决理由，则是合理的，也符合平等原则。同案同判和出于正当理由的同案不同判都符合平等原则，平等原则不否认差异，而是否认不合理的差异，合理的差异也符合平等原则的要求。
理由是对规则的进一步抽象，尽管规则也是一种行动理由，但是它需要在语境中进一步具体化。同时，由于原则的冲突，有时还要在各种不可通约的价值之间进行衡量，最后还要进行法理和道德哲学的论证。理由的抽象性还进一步导致了理由的另一个特征，即普遍性。它能够超越不同的语境，也许一个案例的理由可以适用到另一个事实和规范都不同的案件中。这样我们就可以更大地发挥同案同判的实践价值，超越案件之间的形式性比较（案件的事实、情节等），而进行实质性比较： 比如前后两案争论的焦点是不是体现了共同的价值，前案关于不可通约价值之间的排序是不是值得后案参考； 保护某个利益相关方的理由是不是值得借鉴等等。这是抽象理由（价值）在不同案件之间的一种“挪用”，由此这也发展了马默的论证，因为他过于倚重作为形式原则的同案同判，而未触及案件相似点的具体比较，这似乎是一个缺陷。
显然，这种意义上的同案同判是实质性的，从“应当参照”的制度性要求中我们似乎也可以发掘出这种解读模式。在与先例制度的比较中，我们能够更好地看到这种模式的复杂内涵。一方面，义务性规范的性质表明它与先例都是一种权威性要求，在需要同案同判的情形中是必须要“参照”的。弗雷德里克·肖尔（Frederick Schauer）在描述先例制度时指出：“与其他地方相比，在法律中，法律判决的作出者被期望遵循先前的判决，这仅仅是因为这些判决的存在本身，因此无需考虑当前判决的作出者是否同意先前判决的内容或是否为其所说服。正是先前判决的‘过去性’（’pastness’），而不必然是当前判决作出者关于先前判决正确性的看法，赋予了先前判决以权威。”㊳在这一论述中，显然先例是作为法源而存在的，因为先例的存在本身就来自于一种制度性的司法实践。这种实践表明，先例或先前的判决存在本身（或者说，其“过去性”这一事实）就赋予了其权威；权威的来源是事实，而不是先例的正确性。在事实层面，指导性案例和先例分享着同样的性质。但另一方面，它们的不同之处在于，先例并不依赖于正确性，而指导性案例的适用是以正确性为前提的。在有明确的法律规定时，要依据规则进行推理。㊴需要参照指导性案例，是因为以前的案例正确地发现了法律原则并正确地发展了法理，以至于在不那么类似的案件中，也有适用的可能。关于这一点，已经有了许多的理论讨论，值得我们借鉴。
在拉兹关于类比推理的界定中，我们可以看到：第一，类比推理并不适用于先例，而是在没有法律规定的情形下，关于法院制定新规则的一种证成形式，而制定新规则也是法院行使其关于立法的自由裁量权的过程。㊵由此可见，这里的类比推理是在先前的法院判决中发现适用于新案件的规则，因此是填补法律漏洞的一种方式。第二，拉兹指出，类比推理的关键是比较相似之处与不同之处，其中具有重要意义的不是差异的数量，而是它们的重要性。重要性的检测标准是什么呢？拉兹认为，答案就在于先前规则的基本原理中，即拥有那一规则的理由，或者说它所服务的目的。于是拉兹指出：“一个规则的正当理由相比于它所证成的规则是更加抽象且更加一般性的。因此，正如它证成了这一规则，它也能够证成另一规则。如果这一规则作为实现某种目的的方式而被证成，或作为保护某种价值的方式而被证成，那么其他的规则也可能如此被证成——如果这些规则以不同的方式或在不同的情形下促进了同样的目的或保护了同样的价值。”㊶显而易见，拉兹所界定的类比推理也是实质性的，而不是形式性的。其中的关键在于理由、目的或价值的普遍性，它们可以在不同的案件中进行类比和传递。类比奠基于一个原初的规则，证成原初规则的同样的目的和价值也证成了法律中的一个新变化，这就是类比推理的工作原理，而作为其中关键的相似性或相关性的检测标准就是作为类比之基础的规则的根本性正当理由。㊷
马默把拉兹的界定称为“强类推”，并进行了清晰表述。它是理由或原则的延伸适用，而不是原则本身的延伸，否则就不是类推了。不同于马默，本文依然把强类推视为同案同判的一种，因为它显然是一种依赖于理由的实质性推理，并与先例制度截然不同。但马默也指出，有一种“弱类推”也可以适用同案同判，弱类推意味着理由发生的领域都不一样，可能A、B、C、D 四者之中没有一个符合的，只是可能在理由上具有相关性。在其中起作用的是融贯性原则，即前一个案例中的理由P1 能够证成新案件中的理由P2，或者说P2 与其他理由相比更能与P1 相融贯。于是马默认为，弱类推是同案同判的一个实例，因为其中起作用的是融贯性价值，而不是前案理由的直接适用。当然，这样一种适用模式需要从以往大量案例中进行理论抽象，以总结出可适用于新案件的抽象理由，这样融贯性才能有价值。㊸马默所界定的同案同判实际上是一种更为强大的自由裁量，弱类推的操作方式其实已经类似德沃金的建构性诠释了，只是他不认可德沃金的一般法理论。
在《法律帝国》中德沃金提出了一种在日常政治中不被重视的理想，它有时以“类似案件类似对待（或同案同判）”这个习语来表达。德沃金指出：“该理想要求政府要以一个声音说话，对其所有的公民要以一个具有原则性且融贯的方式来行动，把自己对某些人所使用的正义或公平的实质性标准，扩张到每个人。”㊹德沃金又指出，这个独特的政治道德并不能很好地以“我们必须类似案件类似处理”这个习语来描述，于是他赋予了这种政治道德一个新的名称：政治整全性的德性。“整全性”是一种独特的政治道德，德沃金不仅将它用于一般法概念的建构，即所谓的整全法，而且它也构成德沃金裁判理论的核心部分，他称之为“裁判的整全性原则”。整全性要求司法裁判要把过去、现在和未来的案件都融为一体，过去和未来在法庭上都拥有自己特殊的权力。㊺显然在德沃金的界定中，类似案件类似对待与整全性都是对那个独特政治理想的表达，二者之间似乎并没有相互的支撑或论证关系。㊻只是“同案同判”这个标语并不能很好地表达出那个政治理想，就本文的论证来说，这不是关注的重点。
重要的地方在于，德沃金对同案同判的理解不是形式的，而是实质性的。这种实质性，我们可以从对整全性本身的理解中解读出来。也许是同案同判具有相对明确的含义，所以德沃金又发明了“整全性”这个术语来表述其理论主张。无论如何我们都可以说，整全性构成了德沃金式同案同判的核心内涵。从这个意义上讲，陈景辉的如下一个判断是可以成立的：“仅就裁判领域而言，‘原则一贯性’ 就是使得一个判断成为司法裁判的实质要求，它因此必然扮演着‘使其成为司法裁判’的构成性角色。随之而来的结果是，‘原则一贯性’当中所蕴含的‘同案同判’也就成为法官在司法裁判中必然满足的构成性法律义务，所以它就会形成对‘强主张’的有力支持。”㊼对该意义上的同案同判，德沃金曾根据美国司法裁判中的真实案例而举过一个例子来加以说明：从过失伤害者那里，人们拥有一项获得赔偿的权利，如果政府诉诸这一原则作为厂商要对瑕疵汽车负责任的理由，那么在决定会计师是否也要对其错误负责时，政府必须完全贯彻那一原则。㊽
显然在这一推理中，能够传递的不是案件本身在形式上的类似性（比如侵权方是不是类似的、情节是不是类似的等），而是理由，即理由适用的场景是类似的，它在两个案件中提供了同样有力度的论证强度。理由的背后是道德价值或德沃金所强调的原则，正是原则在过去、现在和未来案件中的一贯适用性提供了裁判最重要的依据。所以，在这个意义上说，德沃金不会认同所谓的自由裁量，也不会有传统的同案同判原则的适用空间，因为在传统的理解中，同案同判的司法要求是为克服自由裁量的任意性而提出的司法原则。在德沃金的法理论和司法理论中，所有案件都有唯一正解，法律没有漏洞，法律本身就是一个建构性诠释的结果。这一看法和德沃金的法概念论紧密相关，这里不作过多的讨论。
作为一种推理技术而非司法政策的同案同判确实是比较依赖于论证的，这在某些学者看来可能并不那么“客观”，缺乏明确的法律来源，因此可能有过多的法官“自由裁量”的参与。但是我们也要看到：第一，这种情形并不是经常出现的，或者说可能只在疑难案件中出现；第二，这种推理技术也许是我们面对这个不完美世界的一种可行的努力。大卫·施特劳斯（David A.Strauss）在阐述类似案件类似对待时指出了讨论这个问题的一个前提，即道德上的最佳状态（“所有情形都以道德上正确的方式被决定了”这一事态）是不可企及的，正因为如此，“类似情况类似对待”才是有趣的，也才是有意义的。㊾同案同判也是如此，否则，它会失去独立的学术价值。这也说明了，实质意义上的同案同判一样是不完善的，也是在一个不完善的世界中，努力实现完善的一个不完美的方法。当然这一方法也具有重要的实践价值，而不是只具有理论意义，当然这是另一篇论文要讨论的话题了。
注释：
①H.L.A.Hart，The Concept of Law，Third Edition，Oxford University Press，2012，p.205.
②类案类判是同案同判的一种更为准确的说法，本文在等同的意义上使用这两个术语。
③张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，《学习与探索》2012年第3 期。
④周少华：《刑事案件“同案同判”的理性审视》，《法商研究》2020年第3 期。
⑤Peter Westen，“The Empty Idea of Equality”，Harvard Law Review，Vol.95，No.3（Jan.，1982），p.547.
⑥Ibid.
⑦Chaim Perelman，The Idea of Justice and the Problem of Argument，J.Petrietrans.，Routledge and Kegan Paul，1963，p.38.
⑧A.M.Honore，“Social Justice”，McGill Law Journal，Vol.8，No.2（1962），p.82.
⑨陈景辉：《同案同判： 法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期； 孙海波：《类似案件应类似审判吗？ 》，《法制与社会发展》2019年第3 期。
⑩Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.27.
⑪Joseph Raz，The Authority of Law，Second Edition，Oxford University Press，2009，p.202.
⑫Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.31.
⑬Ibid.
⑭Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1 （Mar.，2005），p.32；Julia Driver，“Caesar’s Wife：On the Moral Significance of Appearing Good”，The Journal of Philosophy，Vol.89，No.7（Jul.，1992），pp.331-343.
⑮⑲㊼陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期。
⑯Leslie Green，“Legal Obligation and Authority”，The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Winter 2012 Edition），Edward N.Zalta （ed.），URL =
⑰Leslie Green，“Legal Obligation and Authority”；Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Princeton University Press，1990，pp.35-84.
⑱孙海波：《“同案同判” 与司法的本质——为依法裁判立场再辩护》，《中国法律评论》2020年第2 期。
⑳David A.Strauss，“Must Like Cases Be Treated Alike?” （University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No.24，2002），https：//chicagounbound.uchicago.edu/public_law_and_legal_theory，p.18.
㉑Ibid.，pp.14-19.
㉒张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6 期。
㉓这里关于指导性案例的性质在于其正确性的分析类似于Alexy 关于法律正确性的主张，法律的效力来自于内容的正确性。See Robert Alexy，Law’s Ideal Dimension，Oxford University Press，2021.
㉔㉖陈坤：《基于可驳斥性逻辑的法律推理研究》，中国社会科学出版社2021年版，第277、281～285页。
㉕陈坤：《基于可驳斥性逻辑的法律推理研究》，第278页。在道义逻辑中，确实可以这么认为，“O（应当）”是一个基本的逻辑算子，但需注意的是，在道德哲学中，一般认为应当与义务是有差异的。比如拉兹指出：“一个人应当去做他有义务做的事情，但他并不总是有义务去做他应当做的事情。”See Joseph Raz，“Right-based Moralities”，in Jeremy Waldron （ed.），Theories of Rights，Oxford University Press，1984，p.184.
㉗时任最高人民法院研究室主任的胡云腾认为，“应当参照”的含义是：“应当就是必须。当法官在审理类似案例时，应当参照未参照的，必须有能够令人信服的理由。”参见蒋安杰：《人民法院案例指导制度的构建》，《法制资讯》2011年第1 期。
㉘Heidi M.Hurd 对此种权威模式提出了一个比较严格的表达式： 当且仅当作为X 关于Y 应当做φ 之陈述的一个结果，Y 有一个理由相信存在 （依赖于内容的）Y 应当做φ 的理由，那么X 对Y 拥有理论权威。See Heidi M.Hurd，“Challenging Authority”，The Yale Law Journal，Vol.100，No.6（Apr.，1991），p.1616.
㉙Andrei Marmor，“The Dilemma of Authority”，Jurisprudence，Vol.2，No.1（Jun.，2011），p.132.
㉚谢晖：《“应当参照” 否议》，《现代法学》2014年第2期。
㉛宋旭光：《论法学中的可废止性》，《法制与社会发展》2019年第2 期；陈坤：《可废止法律推理与法治》，《法制与社会发展》2019年第6 期。
㉜Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.32.
㉝Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986.
㉞Joseph Raz，Between Authority and Interpretation，Oxford University Press，2010，p.320.
㉟Ibid.，p.317.
㊱[法]玛蒂尔德·柯恩：《作为理由之治的法治》，杨贝译，《中外法学》2010年第3 期。
㊲Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford University Press，1978，p.15.
㊳Frederick Schauer，“Precedent”，in Andrei Marmor（ed.），The Routledge Companion to Philosophy of Law，Routledge，p.123.
㊴Joseph Raz，“Reasoning with Rules”，Current Legal Problems，Vol.54（2001），pp.1-18.
㊵Joseph Raz，The Authority of Law，Second Edition，Oxford University Press，2009，p.202.
㊶Ibid.，p.203.
㊷Ibid.，p.204.
㊸Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），pp.36-38.
㊹Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.165.
㊺Ibid.，pp.165-167.
㊻陈景辉似乎认为，整全性（他译为“原则一贯性”）构成了同案同判的内在理由，而且他还认为，在德沃金的论述中二者的关系相当混乱，既认为二者等同，又认为二者之间存在明显的区别。参见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期。我认为，陈景辉误解了德沃金的论述，二者之间不具有这种关系。
㊽Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.165.
㊾David A.Strauss，“Must Like Cases Be Treated Alike?” （University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No.24，2002），https：//chicagounbound.uchicago.edu/public_law_and_legal_theory，p.14.
