继受法域的法典评注

□ 章 程

一

2012年春，国际比较法学会以“法典化”为主题，在台北召开年会。这次年会上吸引了最多东亚学者的目光的，是主办方特意设置的探讨东亚法系可能性的“东亚地区的法典化”一节。担任总报告人的苏永钦教授和与谈人的Reinhard Zimmermann 教授在共同评论了几份国别报告后，得出一致意见，认为在东亚世界已成就的几份法典文本，很难说对欧陆法系有何根本性的范式超越。我犹记得苏永钦教授最后“东亚法系还不成气候”的感叹。

作为法律体系化最为外显的成就，法典文本在大陆法系当然是最值得关注的比较法对象，但在两位法学大师作出这一论断的当时，日韩两国正在筹划民法典的修改，而中国民法典的命运则仍在未定之天。九年之后，中国七编制的民法典以崭新面目现于世人，日本也完成了百年来最大规模的一次财产法修改。当法典化与再法典化的浪潮再次席卷东亚之际，我们不禁要问，倘若面对今日的法典文本，来自东西方的两位法学家是否仍然会不改当年的论断？更重要的是，如果说当年的推源溯流对尚未完成的法典还有裨补阙漏之功，那么在中日两国法典化均已告一段落的今日，再来探讨东亚法典是源归欧陆、祖述英美甚或别子为宗，究竟还有何意义？

以民法学界为代表，今日中国法学界的脉动，其实正在用行动给出这个问题的答案——在法典施行之后，以法典文本为基础、旨在弥合学术与实务距离的法律评注一时潮起，而以评注所取得学术共识为基础，实定法领域的鉴定式案例教学也风行九州……所有这些未见于英美法系的选择，之所以在此刻流行于中国，就是因为推行者对欧陆法学传统的笃信不疑。在他们看来，法典成就之后，评注时刻的到来是理之必至。

不过，果真有那么多“理之必至”吗？用心的同仁只要眼光抬高一寸，放眼同属汉字文化圈、对我们的立法学说也深具影响的日本和我国台湾地区，就会发现，两地的法治实践跟这样的欧陆传统有多么地背道而驰——无论在日本还是我国台湾地区，在今日法学教育中均未推行鉴定式案例教学，我国台湾地区甚至至今仍未有像样的民法评注书。日本的各类法学评注书当然还不少，但是无论其作者构成、更新速率、使用频率还是书写方式等等，与德国的同类作品相比完全不在同一境界。

二十年前，梁慧星教授以一篇《当前关于民法典编纂的三条思路》问向民法学界，其时争议的焦点就在于，我们身处何种法律传统、面对怎样的制度现实，决定了民法典应当采取何种编纂模式。如果说法典编纂本身都是传统与现实调和的产物，那么站在法典成就之后的十字路口，我们是不是同样应该叩问一下，在学术实务互动方式和以此为基础的法学教育模式选择上，我们是不是只能独沽欧陆法系一味？果然如此的话，为何早已继受欧陆法典的日本和我国台湾地区，却在法典之后的这些选择上又都双双背离了这一传统？

二

其实论者在分析东亚世界的欧陆法传统之时，常常有意无意地忽略了东亚法典化的一个重要共性，就是相对于条文繁复的德国法典而言，迄今为止东亚世界的所有法典，在篇幅上都只是删繁就简的中型法典。这一由日本民法典开创的“中孔继受”的传统，固然是承日本法相江藤新平“无妨误译，唯求速译”之命而生，但在立法政策上的实质理由，则是希望在继受法制的基本架构下为本国未来的司法实践留存空间。

在欧陆的原创法国家，法典是当时法教义学的自然结晶，而法教义学本身又来自于对过往司法实践的归结，因此即使是新的法典，与司法实践也有诸多内在理路的自然连接。但在继受法域的东亚，无根的法典与本土司法实践之间的真空层远甚于欧陆，因此如何弥合继受带来的规范裂缝，就成为东亚法律人的共同宿命。

初看之下，日本的选择似与德法无异，大大小小的法典评注看似也承担着沟通实务与学界的重任，但其实只要稍加对比两国的评注，就可以发现其中种种的同源不同路。德国与日本民法典施行均已逾百年，但相比起不断修订的《施陶丁格民法典评注》（Staudinger），日本最有影响力的《注释民法》 系列直到最近才开始刊行第三版，而相比起“年更” 至八十版的 《帕兰特民法典评注》（Palandt），同样一卷本的我妻有泉简易评注《注释民法总则物权债权》却只出到了第六版——从更新频率就可以看得出，日本的实务界很难期待从评注书中得到学界及时的整理与反馈。不仅如此，由于日本并不效法德国的一体化法律人培养，学术界与实务界从早期就开始分流，法学教授多数未经司法考试即直接从事研究，而实务界则要通过司考的独木桥，因此从内容上来看，由清一色法学教授撰写的《注释民法》系列常常累牍于比较法的叙述，即使是单纯对实务案例整理的部分，由于各自训练背景的不同，评注在实务界的接受程度也远难比肩德国。当然我们也不能就此认为日本的评注徒有其表，但是将其拔高到德国评注的高度来理解，一定只是徒见其表。

日本与德国评注功能与角色的不同，当然有诸如教职设置、教育模式等多重制度上的原因可以追溯，但其中最重要的一点应数判例评释地位的不同。日本的判例评释体系的存在极大程度代替法律评注的功能，成为了沟通法典与司法实践的最重要桥梁。

推本溯源，还是要归因于日本立法与司法体制的大背景。以民法领域为例，日本民法典的条文不及德国之半数，甫一施行就造成了司法实务严重的规范饥渴，但由于对法德民法典的混合继受，使得日本法的解释论很难择一国比较法而从之，无法通过自上而下的解释论继受来填平规范的沟壑，此时学界也就自然容易转向尊重实务的智慧。而在日本的司法体制下，一则各级法官惮于最高裁判所乾纲独断的司法行政权，实质上敢违逆最高裁判所立场者寥寥，二则在继受美制一元审判体系下，最高裁判所法官数量与产能都相当有限，其只有通过对多数案件的发回重审，来获得实质上的选案权以定分止争，再加之日本社会对司法的信赖度素来极高，最高裁判所少而精的判决往往能够起到领袖全国司法的作用。

解释论的继受挫败和最高裁判所的崇高地位，使得学者对其判决多采最善意的理解，习于从中提炼出先例性规则，继而接合到既有法条以指导实务。如是行之，在最高裁判所有意的示范判决和学者积极评释的“共谋”之下，含有“先例性规则”的判例，其实在相当程度上都是立法型释法。在这种法治生态下便不难想见，日本实务界所重者一定不是数十年待一新的评注，而只会是学者常年撰写的最高裁判所判例评释。

实务界与学界长期对判例评释的重视，理所当然地也影响到了前端的法学教育。作为大陆法系国家，日本判例法理中的“先例性规则”当然还是要接合到既有法条的解释论，但由于先例性规则本身可能是多个条文综合解释的结果———换言之，不少先例性规则之中可能不仅涉及不同类型的法条组合，甚至暗含了请求权基础的先后检索顺序——故而比起德国法式从法条出发自上而下的请求权基础检索，日本的法学教育仅需注重的是自下而上对事实的分析和对判例要旨中“先例性规则”的抽取，划定“先例性规则”的“射程”更是日本法律人必备训练。只有清楚这一点，才会明白为何日本的法学教育可以完全不奉德国之道，却依然可以培养出符合其法治需要的高质量法律人才，来支持其国司法系统的完善运作，背后的道理其实与法学研究和司法实务中判例评释的中心作用一脉相承。

三

如果说日本对欧陆法系的如上背离，是试图博采众长种下的因果，那么相形之下，我国台湾地区无论就法典构成、司法制度还是法学方法而言，都可以被评价为德国法在东亚世界最专一的追随者。然而吊诡的是，在法典施行之后的半个多世纪里，这位追随者却既未能循欧陆传统以法律评注促成司法与学界的互动，也未建立起德式的法律人才培养体制。究其因由，也还是要从中孔继受的立法政策说起。

由于相仿的历史背景，从晚清到民初，中孔立法的思想也一直盛行于中国大地，民国民法虽号称径法欧陆，但在规模上几与日本无异。日本法学界曾经面对的继受法典与本土实践之间的巨大真空层，同样需要当时的中国人作出努力去弭平。然即如今日学者所见，由于战乱流离，直到上世纪六十年代，王泽鉴、翁岳生教授等人才能以德国学理的输入指导本土的司法实践。自彼时始，一方面由于台湾地区的立法继受相对单纯，另一方面因为从德制的最高法院的能力、地位与社会信赖远不及日本最高裁判所，故而早期德国学说对台湾地区实务界和法学教育的征服几乎所向披靡，有效填补了中孔立法造成的规范真空。

但只要有心持续观察台湾地区的法学发展，多少就会发现，在过去二三十年间这一传统也饱受冲击。随着实务界本身的能力提升，早期单纯以判例评释导入德国学理的边际效益已经越来越低，详于比较法的理论研究与关注实务的判例研究的分化也变得愈加明显，而两者中真正对实务有影响力的，当然是学者们比较短平快的判例评释。除此之外，孙森焱、谢在全教授这些实务出身的作者对实务立场整理完备的著作，其实已经具备评注的雏形。由于孙谢等人出身实务又熟稔日本法，其著作中对日本的判例及法理自然多有引用，而日本的判例法理因其脱体系化的性格，本身也便于个案裁判时的理解与借鉴，因此使得实务界中日本法影响日增。

也就是说，台湾地区其实并非没有沟通实务与学界的工具，但相比完备的评注来说，一方面既有的判例评释体系化程度不足，另一方面相对体系化的工具书又带有深厚的比较法痕迹，因此只能说初具架构。根本的原因，恐怕还是在于其研究社群产能的有限，导致自主法教义学的供给不足。虽然早期的德国学理继受框架性地填补了一些学理漏洞，但再往后走，譬如面对德国法未有的房地分离等等问题，法学研究就已难跟上实务前进的脚步。从这个意义上来说，这些评注的雏形在更多时候只是在提供比较法的工具箱，而非如完整评注般从教义学去体系化既存的实务立场。

在这样的背景下再看其中的法学教育，其实也就比较能理解在我国台湾地区，为何至今没有学校能够推行完整的鉴定式案例教学———在自主法教义学能力不足之时，推进此种法学教育的最大困难，就在于其教义学前提的不明确性。虽说实务已有数十年的积累，但如果缺乏基于自主教义学的评注去体系化实务立场，日复一日基于德日解释论的案例研习对本土法律人才的培养来说，结果恐怕就是爱之足以害之，让学校教育与司法实务之间的距离越拉越远。

四

回顾日本与我国台湾地区的这段来时路，当然不足以就此否定今日中国诸多学者在成就法典之后的种种执着，但相信已足够说明法典之后的选择，绝不是没有交叉路口的单行道。站在选择的路口，没有人会否认法学家的努力能够引领一时潮流，甚至改变一国一域的法学面貌——比如末弘严太郎教授倡导的判例研究对日本法学的影响，比如王泽鉴教授转介的德国法学对两岸中国的引领——但以后见者的聪明来看，放长评价的时段，法学家的执着终不能左右风气的起落，所有的潮去潮来都是因势致之，也因势失之。

从日本的经验来看，末弘当时提倡规范抽取式的判例研究，确实是源于混合继受、中孔立法的历史背景，但是其能够传承百年，影响从学术研究泛及司法实务、法学教育，根本原因还是在于一元审判体系的最高裁判所对司法行政权与实质选案权的掌控。因此只要现行司法体制不变，最高裁判所判例的地位就不可能有根本性的变动，以末弘这种判例评释为中心的日本法学就足以供给司法实务与法学教育，完全没有必要再改弦易辙去移力评注。

相反，王泽鉴教授在台湾地区开创的判例研究传统，是把在地的民法进一步德国化，这种模式在继受法学的早期能够由理入实地连接理论与实务，然而一旦进入继受的深水区，就很难自下而上地完全透析实务的智慧。也是因为这个原因，缺乏大规模的由实入理的判例研究作基础，台湾地区的体系化的评注至今难成其可能——时移世转，当初推动台湾地区法学发展的最大动力，在数十年之后却也会成为自限其身的包袱。

因此，同样是在法典之后偏离欧陆法系的评注传统，日本是因为司法体制的不同而不必从之，台湾地区则是受旧有研究风气的影响欲从之而不得。继受法典文本的复杂性、司法制度、司法信赖、研究产能……这些无一不在影响甚至决定着法典之后的制度走向，两地在今日所有的选择结果，背后都藏下深刻的不自由。而站在法律继受与选择的角度，如果非要从两地的选择中读出一点共通的经验与教训的话，那就是司法体制将会对判决的地位产生决定性的影响，而学术界如何对待判决，则会进一步决定法学研究的方向，继而影响法学教育的模式。

日本法学之所以仅凭对最高裁判所的判例评释就能勾连起学术与实务，重要的原因在于其司法体制之下，最高裁判所判例量少而质精，足以充分反映实务的立场。而在多元审判体系的德国及我国台湾地区，最高法院系统无论是法官人数还是判决产出量都数十倍于日本，不同法院系统之间、同一系统各庭之间冲突判决比比皆是，系统性整理这些实务见解，恐怕只有依赖于法律评注。我国一元多轨的司法体制可能导致的冲突判决原本更似于德国，理应与日本式的判例评释无缘，但四级二审的审级体制却使绝大部分案件的终审权归于省高级法院之下，最高人民法院反需以少量的案例指导、公报案例制度来统一各省的裁判尺度，最后的结果倒是阴错阳差地与日本走上了相似的道路。因此至少从短期来看，与其通过评注整理各省分歧判决不得其法，直接以公报案例、指导案例的评释来沟通理论与实务，未必就不是化繁就简的捷径。

即使是仍然执着于法律评注，从日本和我国台湾地区的经验与教训中也应该看到，相当数量的实务案例评释仍然是评注起码的基础。否则，在我们这样一个教科书、体系书仍大规模依赖比较法知识的法律社群，法律评注很容易变成点缀本土案例的比较法工具箱，怀着本土化的初心却走向比较法再继受的末途。可惜的是，今日中国空有如此庞大的学者规模，但法学界提供的案例评释却远不及日本和台湾地区。其中最重要的原因，就在于日本和台湾地区都把法学理论研究和实务引导的功能区分得相当清楚，论文与案例评释分别作为其生产工具，前者多是以学者为想定的读者，后者则面向实务界。但在我们一再强调创新的学术评价体制中，功能单调的案例评释几乎不会被认为具有原创性的贡献，因此学者所作的案例评释多需以具备相当理论深度论文的方式出现。此种论文不断发表成功的同时，也在无限抬高实务界接受的门槛。恕我直言，在这样前提不备的背景下去从事法律评注的写作，即使选择有大才的作者激以重赏，其能够超越百千实务案例评释的积累而取得的成功，也都不过是偶然。而在了解与德国法不同的这些大环境后，如果还有人会大谈特谈大规模、全方位推行鉴定式教学而不言其限制，称之为执着都还是比较客气的讲法。

在中日两国民法典俱新的今天，再回头看欧陆法系在东亚的发展，总体而言我们恐怕仍逃不脱十年前苏永钦教授“东亚法系还不成气候”的比较法论断。但只要东亚的继受者们还依然保留一点文明自觉的理想，日本和台湾地区对欧陆评注传统的一向一背，其实就说明欧陆的继受法在东亚已衍展出了不容忽视的次类型。这些勇敢背离欧陆传统观念的努力之所以走出了成功的道路，就在于他们在过去面对制度选择时，敢于跨出自己尝试的脚步。而在东亚继受法治的文明中，倘若日本与台湾地区以其体量之限都有勇气回到原点去思考这个问题，当体量数十倍于两地的中国大陆面对每一个法治时刻的抉择，又岂能无念，岂能无求？