地方性法规补充设定行政处罚的理解与适用

郭亦辰（南开大学法学院）

2021年修订后实施的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）赋予地方性法规有补充设定行政处罚的权力，从一定意义上回应了地方治理中寻求手段更为多元化的现实需要，被认为是此次修订的重要亮点之一。具体参见新《行政处罚法》第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”据此，有些学者提出我国的立法形态在先行性立法、自主性立法和实施性立法之外，又增加了一种独立的、新型的形态——补充性立法。①杨登峰：《新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施》，《法治现代化研究》，2022年第1期。面对此种“新型立法形态”，人们对于其适用难免缺乏经验，加之上述条款在一定范围内存在着词语规范范围射程不清、制度设计较为原则、使用了某些不确定法律概念等因素，使得人们对于如何实现地方性法规补充设定行政处罚适用的规范化存在颇多争议②相关争议可以参见杨登峰：《新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施》，《法治现代化研究》，2022年第1期；王太高：《论地方性法规行政处罚补充设定权》，《苏州大学学报》，2021年第6期；陈科任：《论地方性法规补充设定行政处罚的界限》，《安徽行政学院学报》，2021年第6期；程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，《政治与法律》，2021年第5期；张效羽：《论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析》，《法治现代化研究》，2022年第1期。，实有深入研究的必要。

一、补充设定理解与适用的基本价值诉求

行政处罚是最为典型的侵益性行政行为之一，它通过“减损权益或者增加义务的方式”对相对人进行惩戒。新《行政处罚法》第2条在界定行政处罚定义时对其上述核心内涵进行了概括。基于行政处罚的侵益性特征，作出此一行政行为时自应遵循严格的立法保留，即遵循行政处罚法定原则，1996年制定的《行政处罚法》主要从两个方面做了规定——设定法定和实施法定。“处罚设定法定就成了处罚法定原则的首要体现……”“‘设定’是《行政处罚法》所贡献出的一个重要概念。”③杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第264～265页。为制定该法所作的《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》就指出当时存在“行政处罚的设定权不明确，有些行政机关随意设定行政处罚”和“有些地方和部门随意罚款，或一事几次罚、几个部门罚等”不符合法治要求的情况。④曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》，1996年第3号。基于此，1996年《行政处罚法》对于法律、法规和规章设定行政处罚的权力进行了明确规范，尤其是为了防止乱设和滥设行政处罚，对地方立法设定权的限制较为严格。事实证明，1996年《行政处罚法》关于设定权的规定对于落实处罚法定原则的要求，制止乱处罚、滥处罚等违法现象起到了极为重要的作用。

然而，当前距离1996年《行政处罚法》制定已经过去了二十多年的时间，在此期间我国的社会经济快速发展，对地方社会治理职能的发挥提出了更高的要求和期待，与此相应，人们纷纷呼吁适当放宽对地方立法设定权的限制。《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》就指出：“多年来，一些地方人大同志反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限”，目的是“充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”。⑤许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》， 2021年第2号。于是在吸纳各界人士意见的基础上，新《行政处罚法》增加了赋予地方性法规补充设定行政处罚权的内容。应该说，这与我国近年来基于社会治理需要逐步扩大地方立法权限，如赋予设区的市地方立法权以及执法权逐步向基层下移等趋势是一致的。新《行政处罚法》赋予地方性法规补充设定行政处罚的权力，事实上是在“限制”地方立法设定权的基础上开了一个“切口”，实现了对地方立法设定行政处罚“放权”的目的。但“放权”难免引起忧虑，“在我国，似乎每一次向地方放权的举动都会引发人们的担忧”⑥程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，《政治与法律》，2021年第5期。。笔者认为，结合该条款制定的背景，应该把补充设定行政处罚条款的制定视为实现“立法保留基础上适度放权”价值目标的重要举措，如此，既回应了人们的担忧，也有助于在价值层面规制补充设定的适用，防止其滥用。对此，可以从以下几个方面进行理解。

第一，从内涵上来看，地方性法规补充设定行政处罚的范围和内容都是较为有限的。从法理角度分析，一个完整的法律规范由两部分要素组成，即法律要件和法律后果，在法律要件成就时，就会产生相应的法律后果。根据新《行政处罚法》第12条第3款的规定，地方性法规“可以补充设定行政处罚”，基于字面解释，补充性立法作为一种立法形态补充的是“法律后果”，换言之，其只补充上位法在法律后果方面存在的漏洞。“与先行性立法、自主性立法的补充不同，它只补充了法律规则的责任要件。”⑦杨登峰：《新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施》，《法治现代化研究》，2022年第1期。在适用该条款时，地方性法规不得对“法律要件”进行补充，否则就超出了补充性立法的范畴，而归入了先行性立法或自主性立法的框架之内。

第二，该条款的制定有助于处罚法定价值的实现，体现了立法者对立法保留和法制统一原则的坚守，对于规制补充设定权力的行使具有重要的现实意义。考察我国相关地方立法，可以看到在此次《行政处罚法》修改之前，实践中曾经出现过诸多地方性法规补充设定行政处罚的事例，对于其合法性，上级立法机关或其工作机构在进行备案审查或答复询问时，有的予以了肯定，如通过备案审查认为某地方性法规设定行政处罚是“地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索”⑧沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》，2020年第1号。；有的予以了否认，如在答复询问时认为“地方性法规应当依照《行政处罚法》第11条（修订前）的规定，在法律规定的违法行为的范围内作出具体规定。法律没有规定的，地方性法规不应对此设定行政处罚”⑨中国人大网：《文物保护条例设置行政处罚的有关问题》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2005-10/11/content_363228.htm，最后访问时间为2022年3月15日。。从实践来看，出于维护处罚法定和法制统一的需要，否定的情况更为常见。很显然，上述不同的做法对于维护处罚法定原则的价值是十分不利的，而且随着地方治理的日益复杂化，已经有了必须予以统一回应的现实必要性。由于行政处罚是典型的侵益性行政行为，应该遵循严格的立法保留，新《行政处罚法》有关补充设定行政处罚的规定对于实现处罚法定价值，厘清实践中的混乱做法，维护法制统一，具有重要的现实意义。

第三，该条款虽是对地方性法规的放权，但是应该从立法保留的视角从严规范对其设定条件的理解和适用，发挥“适度放权”的价值功能。此次修订对于地方性法规设定行政处罚的“放权”是非常有限的，一是因为其并非是立法常态，只是在因应我国早期的“粗放式”立法和立法“疏漏”出现“残缺”规则时为填补漏洞而发生的偶发现象⑩杨伟东：《行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换》，《广东社会科学》，2021年第4期。；二是其有相对较为狭窄的设定条件，因此，相应修订只能说是为了地方治理的需要而进行的“适度放权”。补充设定条款“并未如修法过程中普遍期待的那样，全面放开对地方性法规行政处罚设定权的限制，从而很好地诠释了‘谨慎放权’的内在逻辑。”⑪王太高：《论地方性法规行政处罚补充设定权》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版），2021年第6期。为了更好地保障相对人权益，对于行政处罚的立法保留理应从严掌握，例如，当相关词语规范范围射程不明需要进行文义解释时，应该采用其最基本文义，即进行字面解释，而不要进行扩充解释，如此才更符合“适度放权”的价值需求。

二、补充设定前提条件中“违法行为”的范围

根据新《行政处罚法》第12条第3款的规定，补充设定行政处罚的前提要件是“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”。人们对于上述规定中“违法行为的范围”争议比较大，有人总结为狭义说和广义说。⑫张效羽：《论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析》，《法治现代化研究》，2022年第1期。前者是指上位法明确规定了禁止性规范和义务性规范，行为人不遵守上述规范，则被视为违法行为，对其没有规定行政处罚的，地方性法规可以补充设定，概言之，违法行为必须以上位法明确规定为限；后者认为违法行为的范围不仅包括前者，还包括上位法明确规定的违法行为的同类行为，例如，上位法规定损毁文物保护单位标志，给予处罚的，地方性法规对于擅自移动文物保护单位标志的，就可以补充设定行政处罚，因为擅自移动为损毁的同类行为⑬张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，《经贸法律评论》，2021年第3期。。除以上两种观点外，还有人主张对该条款规定的违法行为范围应该采取更广义的认定，“不仅包括违反上位法具体行为规范的行为，也包括上位法虽未具体规定，但与上位法的目的相左的行为”⑭陈科任：《论地方性法规补充设定行政处罚的界限》，《安徽行政学院学报》，2021年第6期。，根据这一主张，事实上把所有的违法行为都囊括在内了，笔者将其称为最广义说。

针对以上学说，笔者略作评述并就“违法行为”的范围予以进一步的分析。首先，最广义说是不足取的。因为该主张实际上把新《行政处罚法》第12条第3款规定的前提条件完全虚置化了，使补充性立法事实上成为先行性立法，与“适度放权”的立法目的不符。对此，可以从该条款的内容演进角度进行分析。《行政处罚法（修订草案）》一审稿中规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”后经过修改，改为现在通过的条款，前提条件改为：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”。可以看出一审稿实际上采取的是最广义说，但最终通过的条款已经将违法行为的范围大大缩小了。其次，广义说也是不足取的。因为该主张实际上赋予了地方性法规补充创制何为应受处罚的违法行为的权力，即赋予了其补充法律要件的权力，从立法背景上来看，这与新《行政处罚法》第12条第3款规定的立法目的并不相符，而且从法律解释的视角分析，上述主张也已经为该条款的字面含义所不容，不符合为保障相对人权益应该对行政处罚进行严格立法保留的要求。“补充设定行政处罚，不能针对何种行为是应予处罚的违法行为进行创制性规定”，此说“实际上突破了文义解释的范围”。⑮张效羽：《论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析》，《法治现代化研究》，2022年第1期。概言之，狭义说是较为可取的，但是，针对狭义说仍然有进一步探讨的必要。

笔者认为，在狭义说的基础上还有必要区分上位法明确规定的禁止性规定或义务性规定在上位法中是作为法律要件存在还是作为法律后果存在，地方性法规补充设定行政处罚应该只针对违反上位法中作为法律要件的禁止性规定或义务性规定等违法行为，不适用于违反上位法中作为法律后果的禁止性规定或义务性规定的情形。实践中针对前者的情况较为常见，在此就不举例说明了。下面结合例证针对后者进行详细的分析。例如，2009年《电力法》第68条规定，在特定区域进行爆破或其他作业危及电力设施安全的，由电力管理部门责令停止作业、恢复原状并赔偿损失。2014年《天津市电力设施保护条例》第30条后半部分在2009年《电力法》第68条的基础上补充规定：“拒不停止作业、恢复原状的，对个人处以五百元以上三千元以下的罚款，对单位处以五千元以上一万元以下罚款”。据此，有学者认为天津市的地方性法规补充设定了罚款的行政处罚（该学者所举例证在《行政处罚法》修改之前，但其主要是用此例说明此种情况可以归入修改后的补充设定情形）。⑯程庆栋：《地方补充性立法与行政处罚设定权的配置》，《政治与法律》，2021年第5期。然而，从上述例子中可以看出，2014年《天津市电力设施保护条例》补充设定罚款针对的是“拒不停止作业、恢复原状”此一违反义务规定的违法行为，但“停止作业、恢复原状”这一义务在2009年《电力法》第68条中是作为“不得危及电力设施安全”这一禁止性规定的法律后果存在的。从理论意义上来讲，对于上位法中规定的法律后果所设定的义务能否实现，涉及后续的执行问题，从上位法规定的本意来看并未要求对法律后果所设定义务作进一步的违法评价，除了上位法明确规定应对拒不停止作业、恢复原状要进一步评价的之外，其本身不应再作为地方性法规设定行政处罚的前提条件，否则就应该被认定地方性法规创制出了新的违法情形，这与补充性立法的目的和条款规定是不符的。故而，该学者所举上述事例不应归入地方性法规补充设定行政处罚的范畴，而应该将其归入先行性立法的范围。需要说明的是，若法律、行政法规明确规定了违法行为，针对该违法行为在法律后果中仅仅规定了非行政处罚类的后果，例如，2009年《电力法》第68条规定了“责令停止作业、恢复原状”等行政命令作为法律后果，应该认为针对该法律要件中的违法行为，依然符合新《行政处罚法》第12条第3款有关“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的前提条件，那么地方性法规针对上位法中法律要件中的违法行为——如2009年《电力法》第68条规定的“不得危及电力设施安全”，是可以补充规定行政处罚的，这与前述把违反法律后果中“停止作业、恢复原状”的义务创制为前提条件进行所谓补充设定行政处罚是不同的。

因此，笔者主张，地方性法规补充设定行政处罚只适用于违反上位法中明确规定的作为法律要件的禁止性规定或义务性规定等违法行为且未作出行政处罚规定的情形，不适用于违反上位法中作为法律后果的禁止性规定或义务性规定等违法情形，此主张可称为最狭义说。

三、补充设定行政处罚的类型范围

在具体分析地方性法规补充设定行政处罚的类型范围之前，有一个相关的问题需要首先厘清，即法律、行政法规针对某违法行为设定了一种或几种类型的行政处罚，地方性法规能否以补充设定为名增设其他种类的行政处罚？答案是否定的。因为这种情况应该适用新《行政处罚法》第12条第2款的规定，即“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”地方性法规可以作出实施性立法，不能在上位法规定的处罚种类之外增加新的行政处罚种类。

从本质上讲，地方性法规补充设定行政处罚是在填补上位法的漏洞，但能否就据此认定地方性法规在行使上位法的立法事权呢？有的学者认为“下位法在补充设定法律后果——行政处罚时，实际上是替上位法设定，行使的是上位法的立法事权”。⑰杨登峰：《新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施》，《法治现代化研究》，2022年第1期。笔者认为，上述观点是值得商榷的，地方性法规虽是在填补上位法的漏洞，但是其行使的是自身立法事权，因为新《行政处罚法》第12条第3款明确规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，从上述规定可以看出，行政处罚法授权地方性法规补充设定行政处罚的直接目的是通过填补漏洞以便“实施”法律、行政法规，是“实施”而非“替代”上位法行使其立法事权，换言之，虽然违法行为是上位法规定的，但是法律只是授权地方性法规在自身的事权范围内补充设定行政处罚以实施上位法。因此，地方性法规补充设定行政处罚时不能以是在填补上位法的漏洞为由就当然地认为可以行使法律拥有的设定所有类型行政处罚的权限或行政法规拥有的设定除限制人身自由以外的行政处罚的权限，而是应该依然遵循新《行政处罚法》第12条第1款对地方性法规设定处罚类型的限制，只能补充设定“除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚”。

四、补充设定应符合比例原则的要求

比例原则是规制行政行为尤其是侵益性行政行为的重要法律原则之一，目的是保证行为内容的适当性，防止权力的滥用，是实现实质法治的重要保障。比例原则的基本要求包括手段的妥当性、必要性和法益相称性。新《行政处罚法》第5条第2款的规定集中体现了比例原则的核心意涵，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”当前，“具有客观规范性质的行政法上的比例原则”，已经“扩展到宪法层面，成为具有宪法阶位的规范性要求”。⑱余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2020年版，第94页。宪法规制的首要国家权力就是立法权，地方性法规补充设定行政处罚属于立法权的范畴，自应受比例原则的规制。

比例原则对于地方性法规补充设定行政处罚的规制主要从以下三个方面展开：第一，考量是否补充设定行政处罚或补充设定什么类型的行政处罚时一定要基于能否有效惩戒和教育相对人、是否有助于维护公共利益和社会秩序等目的之上，不能出于其他不正当的目的，如通过设定罚款为执法单位牟利或通过设定限制开展生产经营活动为地方保护主义服务等。第二，补充设定行政处罚要以必要为限度，在保障公共目的可以实现的情况下，当可以选择设定也可以选择不设定时，应该尽可能不设定；当有多种行政处罚类型可供选择时，要尽可能选择对相对人权益影响较小的处罚类型。第三，在补充设定行政处罚时要进行充分的利益衡量，要保证补充设定行政处罚实现的公共目的不小于因设定处罚可能对相对人权益造成的侵害。“手段应按目的加以衡量，即干涉措施所造成的损害轻于达成目的所获得的利益，才具有合法性。”⑲应松年：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2017年版，第41页。如前文提到2009年《电力法》第68条中规定不得在特定区域进行爆破或其他作业危及电力设施安全，若地方性法规为了惩戒行为人作出上述违法行为，补充设定责令关闭电力设施周围一百公里范围内所有矿产企业的行政处罚，则明显不符合利益衡量的要求。

总之，为了更好地保障地方性法规补充设定行政处罚的适用，实现“立法保留基础上适度放权”的价值目标，应该尽可能地从字面解释的维度严格界定补充设定的法治界限。在做好上述实体规制的基础上，还要严格遵守新《行政处罚法》第12条第3款规定的程序性要求，通过听证会、论证会等方式切实保障公众参与权利的实现，增强补充设定行政处罚的正当性和可接受性，促进在地方治理层面实现最优化的“政府管制理性、市场经济理性和社会沟通理性三个理性类型之间的合理比例与张力”⑳王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第96页。，着力提升地方治理体系和治理能力现代化水平。