总体国家安全观视域下非法集资的刑法治理检视*

叶良芳

（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310058）

一、问题的提出

非法集资，通常是指违反国家金融管理法规，在正规金融渠道之外以任何名义向社会公众筹集资金的行为。从集资者有无实际资金需求来看，非法集资大体可以分为三大类：第一类是生产型集资，即集资者因生产经营活动的需要而向社会公众集资；第二类是投资型集资，即集资者基于转贷、理财等目的而向社会公众集资；第三类是诈骗型集资，即集资者根本没有正常的融资需求，而是意图通过集资活动骗取他人财物。

非法集资乱象在我国经济领域一直存在，对其治理的刑法也始终没有缺位。虽然新中国成立之初及其后相当长时期，我国实行严格的计划经济和金融管制，非法集资活动一度销声匿迹。但十四届三中全会之后，国家推行社会主义市场经济体制，经济活动日益活跃，与此同时，非法集资活动也沉渣泛起，乃至愈演愈烈，“致使国家的金融秩序处于一种失控的状态”〔1〕郎胜主编：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉的讲话》，法律出版社1995 年版，第34 页。。由于当时刑法没有针对非法集资的专门罪名，司法实践不得不通过适用其他罪名来实现惩治的目的。例如，北京长城机电科技产业公司原总裁沈太福因非法集资被判贪污罪、行贿罪等犯罪，无锡新兴经贸联合公司原总经理邓斌因非法集资被判受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等犯罪。1995 年2 月28 日、6 月30 日全国人大常委会先后公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，分别规定了惩治非法集资的三个罪名：擅自发行股票、公司、企业债券罪；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪。1997 年全面修订刑法典时这三个罪名被整体位移至新刑法典中，从而完成了在立法层面对非法集资活动的全面规制。

然而，以刑法手段治理非法集资乱象，特别是以死刑作为最高威慑，一度为学界所诟病。吴英集资诈骗案、曾成杰集资诈骗案等案件的处理，更是引发了全民关于重刑惩治非法集资的必要性和正当性的大讨论。之后，全国人大常委会于2015 年8 月29 日公布了《刑法修正案（九）》，废除了集资诈骗罪的死刑规定，从而在一定程度上降低了对非法集资的惩罚力度。但最近几年因P2P 网贷平台倒闭潮，又推动立法者修改刑法，并于2020 年12 月26 日公布了《刑法修正案（十一）》，调整了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑罚结构，加大了对这两个罪名的惩治力度。

上述严惩非法集资犯罪的修法方案，再次引发了学界的质疑和反对。有学者认为，《刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪法定刑的加重，主要是近年来涉众型非法吸收公众资金案件频发所致。这种立法调整无疑有着较强的情绪性立法色彩，似乎存在一定的不合理性。〔2〕参见刘宪权：《〈刑法修正案（十一）〉中法定刑的调整与适用》，载《比较法研究》2021 年第2 期。特别是，关于非法吸收公众存款罪的设置，学界的主流观点是应当限缩该罪名的适用范围，〔3〕参见刘伟：《非法吸收公众存款罪的扩张与限缩》，载《政治与法律》2012 年第 11 期。最好将其予以彻底废除〔4〕参见赵星、张晓：《论废除非法吸收公众存款罪》，载《河北学刊》2014 年第5 期。，或者暂不取消罪名、不增加法定刑，但暂时停用，待我国“民间融资法”出台后再予废止。〔5〕参见李晓明：《非法吸收公众存款罪存与废的法教义学分析》，载《法治研究》2020 年第6 期。但此次修法，立法者非但没有限缩该罪名的成立范围，反而加大了对其的惩罚力度，更遑论废除该罪名了。

立法者和学者之间的认识分歧及其坚持的不同主张，各自是否具有令人信服的理据，关乎对非法集资活动的刑事政策抉择、民间融资的合法性乃至民营经济的发展，因而需要审慎地检视。这涉及一系列具体问题，如对非法集资活动是否需要动用刑法规制？是否需要区分集资诈骗和非法吸收公众存款而采取不同的规制策略？即使需要动用刑法规制，加大刑罚强度是否确有客观必要性？对于生产型集资，是否不以非法吸收公众存款罪定性而以擅自发行股票、公司、企业债券罪定性就可以解决监管悖论问题？诸如此类问题，有必要从总体国家安全观的高度，结合新时代金融风险防范的新要求，予以全方位的检讨，进而提出对症的药方。

二、总体国家安全观理论的方法论意义

总体国家安全观，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是马克思主义国家安全理论的重大创新。坚持总体国家安全观，就是要“以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。”〔6〕习近平：《在中央国家安全委员会第一次会议上的讲话》，载《人民日报》2014 年4 月16 日，第1 版。总体国家安全观针对国内外安全的新形势，立足于国家根本利益，谋划了维护国家安全的整体布局，实现了对传统国家安全理念的重大突破，不仅蕴含着极其深刻丰富的思想内容，也体现了辩证唯物主义的认识论和方法论的灵活运用，对我国各个领域的实践活动，包括刑事立法工作，均有重要的指导和启示意义。

首先，总体国家安全观体现了系统思维。总体国家安全观最鲜明的特征是“总体”。总体，即指系统，就是要全面、整体、辩证地观察事物，妥当地处理各种重大关系。作为一个科学、开放、完整的思想体系，“总体”首先体现在内部各要素涉及领域的全面性。从横向维度看，总体国家安全观涵盖多个领域，将威胁国家安全的所有因素都考虑在内；从纵向维度看，传统安全和非传统安全统筹所有国家安全要素，如鸟之两翼、车之两轮，共同筑牢国家安全屏障。〔7〕参见马振清：《总体国家安全观的科学内涵与时代意义》，载《贵州省党校学报》2021 年第2 期。具体而言，总体国家安全观的全面性体现在所包含领域的广泛性，即不再局限于传统的“小安全反间防谍”领域或者政治、经济、国土等领域，而是包含一切可能涉及国家利益的重点领域；整体性体现在所包含领域的联动性，即国家安全各领域、各要素本身是一个相互联系、不可分割的有机整体，其中任何一个安全领域出现问题，就会引发“蝴蝶效应”；辩证统一性体现在“五对关系”上，即对内外部安全、国土国民安全、传统和非传统安全、发展和安全、自身和共同安全的统筹协调。〔8〕参见商植桐、于凤：《总体国家安全观下网络安全的理论梳理、现实审视及实践路径》，载《商丘师范学院学报》2021 年第8 期。特别是，在维护国际共同安全方面，总体国家安全观认为，在当今迅猛推进的全球化背景下，任何一个国家的发展都不可能独善其身、闭关锁国，因而倡导人类命运共同体的理念，强调内外平衡的国家安全体系，践行全球安全治理和合作，这更是系统思维的具体体现。

其次，总体国家安全观体现了实践思维。总体国家安全观的生命力在于其实践性。一方面，总体国家安全观具有开放性，能够根据社会实践主客观条件的变化而不断充实和发展其理论体系。2014年4 月15 日习总书记在中央国安委第一次会议上创造性地提出了总体国家安全观，将政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等11 类安全纳入一体的国家安全体系。2015 年7 月1 日公布的《中华人民共和国国家安全法》进一步完善了国家安全体系，将金融安全从经济安全中分离，并将太空、深海、极地和海外安全纳入了国家安全，形成“11+5”类国家安全体系。2020 年2 月14 日习总书记主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议，提出将生物安全纳入国家安全体系，从而使国家安全构成要素丰富发展为17 个领域。另一方面，总体国家安全观具有动态性，能够用发展的眼光看待问题、用矛盾的眼光分析问题、用平衡的思维解决问题。〔9〕参见傅小强：《准确把握总体国家安全观方法论》，载《现代国际关系》2021 年第7 期。总体国家安全观认识论的基础是习近平总书记提出的“新三论”，即百年变局论、历史机遇论和发展风险论。〔10〕参见袁鹏：《对总体国家安全观理论体系的战略思考》，载《现代国际关系》2021 年第7 期。这是立足于当今国际政治经济秩序新变化而做出的科学论断，具有鲜明的时代性和实践性。2020 年10 月十九届五中全会历史性地把安全提升到和发展并重的位置，首次把“统筹发展和安全”纳入经济社会发展五年规划的指导思想，并列专章做出战略部署。安全和发展是相辅相成辩证统一的关系，发展是安全的基础，安全是发展的条件。新时代的国家安全是在发展基础上不断提升的安全，是在安全保障下不断实现的发展。

再次，总体国家安全观体现了底线思维。总体国家安全观的创新性在于其底线思维。习总书记指出：“各种风险我们都要防控，但重点要防控那些可能迟滞或中断中华民族伟大复兴进程的全局性风险，这是我一直强调底线思维的根本含义。”〔11〕中共中央党史和文献研究院编：《习近平关于防范风险挑战、应对突发事件论述摘编》，中央文献出版社 2020 年版，第16 页。底线思维，是指要增强忧患意识，居安思危，未雨绸缪，理性地设定最低目标，做好应付最坏局面的准备。“备豫不虞，为国常道”，底线思维是对唯物辩证法中的矛盾论、重点论的承继和发扬。当今世界局势风云变幻，各种重大风险波谲云诡，如果防范不及时，应对不有力，这些风险就会传导、叠加、演变、升级，给国家和人民利益造成严重损害，最终危害国家安全。总体国家安全观要求直面各种重大风险挑战，抓住本质和要害，客观系统地分析问题的主要矛盾和矛盾的主要方面，坚持从源头上防范化解重大风险，真正把问题解决在萌芽之时、成灾之前。

最后，总体国家安全观体现了宗旨思维。宗旨，是指一切行动的目的是为了人民的利益。不断提高人民的安全感，是衡量国家安全工作成效的重要标准，也是其实践追求和最终目的。总体国家安全观虽然没有将人民安全作为独立的一项安全类型，但始终强调要“以人民安全为宗旨”，反映出维护人民安全是所有安全工作的重中之重，是衡量其他安全工作成效的终极标准。这充分体现了宗旨意识和服务意识，时刻以保障人民安全、维护群众安全权益作为一切工作的行动指南。这样的顶层设计，充分凸显了人民安全的重要地位。一方面，人民安全不是与各个领域的具体安全类型并列的一种安全子项，而是统领所有安全类型的母项，是所有安全类型的依归；另一方面，国家安全也不是抽象的、冷冰冰的“国家的”安全，而是具体的、活生生的“人民的”安全，国家安全是表，人民安全是质，国家安全是工具，人民安全才是目的，这充分体现了尊重人民主体地位、增进人民福祉的宗旨意识。

三、系统思维下非法集资行为危害性的再认识

以总体国家安全观检视学界关于非法集资行为危害性的认识，存在以下几个问题需要反思。

第一，非法集资活动究竟侵犯了哪些法益？对此，主要存在以下三种观点：一是“秩序法益观”，即认为非法集资活动破坏了国家正常的金融管理秩序；二是“利益法益观”，即认为非法集资活动损害了公众的财产权益；三是“双重法益观”，即认为非法集资活动既破坏了金融管理秩序，又损害了公众的财产权益。从学界来看，大多坚持单一的秩序法益观或利益法益观的立场；但从实务部门来看，基本坚持双重法益观的立场，如2019 年1 月30 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》开篇即指出制定意见的目的是“维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益”。笔者认为，上述任何一种观点，都过于限缩非法集资活动侵害法益的类型范围，从而存在对其危害性评价过低的问题。以系统论来看，非法集资活动首先破坏了金融管理秩序，而对金融管理秩序的破坏又进一步危及金融稳定和安全，进而又危及经济安全、国家安全，最终损害社会公众的利益（即人民安全）。或许这一推演有“泛安全化”和过于扩张行为因果链条的嫌疑，但从实在论来看，任何一种行为都具有“一因多果”性，即对他物或事件的影响存在直接和间接、单一和聚合、近期和远期等多种表现。“系统性金融风险”的肇因，绝非仅仅限于银行、证券、保险等正规金融机构的暗箱操作行为，也包括民间金融、科技金融、小额贷款、抵押担保、理财产品、私募基金等影子银行的违法失范行为。2021 年2 月10 日国务院公布的《防范和处置非法集资条例》第1 条指出了制定条例的目的是“保护社会公众合法权益，防范化解金融风险，维护经济秩序和社会稳定”，这从反向可以佐证非法集资活动侵犯的法益具有复合性。以上是从整体角度而言的，但非法集资活动本身具有多样性，其具体侵犯的法益，特别是直接法益的类型如何，则应根据具体情况作个别认定。一般而言，诈骗型集资既直接侵犯了公众的财产权益，也破坏了金融秩序和金融安全；生产型集资和投资型集资主要是破坏金融秩序和金融安全，但可能间接损害公众的财产权益。就治理而言，对于这种间接的、衍生的侵害，是否需要法律规制，特别是刑法规制，是一个需要审慎权衡的问题。

第二，非法集资活动所侵犯的法益究竟哪类需要刑法保护？如上所述，非法集资活动所侵犯的法益具有多重性，其中哪类法益需要刑法提供保护，是一个争论不休的问题。毫无疑问，对于出借人的财产利益（资金安全），刑法应当旗帜鲜明地提供保护。诈骗型集资的借款人具有非法占有出借人财物的目的，实际是自然犯中的财产犯罪，以刑罚惩处，这在任何国家的刑法体系中都是通行规定，也是底线思维之下的必然结论。存在争议的是，生产型集资和投资型集资，系借款人和出借人在双方真实意思表示支配下进行的金融交易行为，根据意思自治和风险自担原则，不能认为借款人侵犯了出借方的财产利益，充其量只能认为借款人的“集资”行为破坏了正常的金融秩序。这里的“金融秩序”，是否值得运用刑法予以保护？对此，立法部门的回答显然是肯定的，非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的增设即是明证。但学界的主流观点却认为金融秩序不应是刑法的保护法益。如有学者认为，秩序原则上不应成为刑法的保护法益。任何秩序都存在惰性与滞后性，如果过分强调刑法对既有秩序的保护，则会阻碍社会秩序的改革与进步。行为只是单纯违反了一定的社会经济、管理秩序，没有发生最终具体法益侵害的场合，要慎重犯罪化。〔12〕参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013 年版，第220-221 页。另有学者认为，金融秩序法益是管制经济的产物，具有历史性。我国金融市场正处于从管制模式向监管模式变迁的重大改革之中，在此背景下，应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场，实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向，废止非法吸收公众存款罪等侵害金融市场准入秩序的罪名。〔13〕参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》2017 年第5 期。还有学者认为，对金融犯罪保护法益的认识不能停留在金融管理秩序这种抽象的制度性法益层面，而应致力于寻求制度化法益背后的终极保护法益，且这种终极保护法益应当能够具体化为对人类共同生活安全和自由的保护。在互联网金融时代，应当将金融风险刑法规制的目标调整为公众投资者的资金安全。〔14〕参见郝艳兵：《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点》，载《当代法学》2018 年第3 期。

笔者认为，这些观点都有意无意地将秩序或安全与利益对立起来，割裂二者之间的内在联系，值得商榷。所谓秩序，是指社会生活的稳定和确定的状态。这种状态源自一系列规范性的社会约束机制的执行和信守。秩序是表象，秩序的背后是对某种利益的保护和维持。秩序从来不是孤零零的单独存在，或者是一个没有内容的空洞的壳体，而总是将一定的利益裹纳其中。秩序具有利益保护性，这一特征决定了将其作为保护法益是适格的。毋庸讳言，非法吸收公众存款罪等罪名的设立，名义上是维护既然的金融管理秩序，实质上是要保护银行等金融机构的“垄断”利益。至于这种垄断利益，是否公平合理、是否值得动用刑法予以保护，则是另一个层面的问题。金融垄断，不同于通常的“权力垄断”，而是一种“专业垄断”。金融是一种高度专业化的经济活动，对从业人员的专业知识、专业能力、专业判断等具有极高的要求，以实现资金配置效益的最优化、促进实体经济发展的目的。资金只有用在能够“造血”的项目上，才能促使实体经济健康发展，增强产品的市场竞争力，兑现对出借人的投资回报，从而也保证了公众资金的安全。就此而言，上述“资金安全说”是有一定道理的，但不能认为保护投资者资金安全的需要只有在互联网金融时代才存在，而应当认为，只要有金融活动就有保护资金安全的需要，这是由金融活动的市场风险所决定的。

第三，生产型集资是否当然有利于经济发展从而不具有危害性？对此，绝大多数学者是持肯定的态度。如有学者认为，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，不能以非法吸收公众存款罪论处。理由不仅在于在规范层面，本罪的法条表述（非法吸收公众的“存款”而非“资金”）和法条关系（与擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪之间存在功能分工）表明，本罪所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务，而且在政策层面，如果将这种情形认定为本罪，实际上否定了民间借贷的合法性。但在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。〔15〕参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016 年版，第779-780 页。另有学者也认为，吸收社会公众资金后并没有从事资金信贷业务，而是从事实体生产、经营活动，对于促进国家经济发展不无积极意义，因而将其一概认定为犯罪，在处罚根据与必要性方面存在解释难题。〔16〕参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013 年版，第301 页。但司法实践的立场与学界却正好相反，孙大午案的定罪处罚即是最有力的例证。

从解释论来看，有罪论的立场无疑是最符合法条本义的。但从立法论来看，究竟这种行为是否具有危害性和需罚性，则是亟须审慎思考的问题。在此，特别需要澄清的一个错误观念是：只要行为人将所筹集的公众资金用于正常的生产、经营，就没有所借资金本息不能归还的风险，就当然有利于整个社会的经济发展。现实生活中，市场环境瞬息万变，投资风险变幻莫测。资金融通的风险与生产项目的效益并不具有必然的正相关性，生产、经营的项目只有符合市场需要和生产力发展的方向，才能促进整个社会的经济发展，资金的投入才能产生正效益。反之，如果项目并不符合市场的需要和生产力的发展方向，加大资金投入和扩大生产规模，反而生产出更多社会不需要的产品，进一步阻碍经济的发展。这里的关键，是保证资金的最佳配置，即“将有限的金融资源配置到经济中回报率最高的产业和相应产业中最有企业家才能又无道德风险的企业家手中”。〔17〕林毅夫：《解读中国经济》，北京大学出版社2014 年版，第174 页。上述错误观念，不仅在学界普遍存在，就连立法部门也是含糊不清，如认为非法集资行为“造成了不该上的项目上去了，该上的国家的重点项目没有资金”。〔18〕郎胜主编：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉的讲话》，法律出版社1995 年版，第34 页。言外之意，似乎只要将资金用于实体的生产和经营，就是有利于整个经济发展的，只是对国家宏观经济调控和重点项目建设造成一定的不利影响而已。事实上，生产型集资不仅存在融资的风险，而且风险未必就比投资型集资要小。如吴英案，本色集团斥巨资投资洗衣、酒店、物流、电信网络、装饰材料等行业，结果因经营管理不善，亏损严重。

总之，生产型集资具有融资风险是确定无疑的。退一步讲，即使认为其风险低于投资型集资、诈骗型集资，也不能认为其根本不存在任何风险；即使认为此种项目没有风险，也不能当然推出彼种项目没有风险。当然，这类风险是否属于法不允许的风险，以至是否需要刑法规制，则应当考虑这种风险的生成机制、创业风险与技术创新的关系、堵塞风险与疏通风险的效益等因素后，再做出妥当的立法决策。

四、实践思维下刑法严惩非法集资行为的再评价

《刑法修正案（十一）》调整了集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的刑罚结构，加大了对非法集资行为的惩处力度。之所以作出如此修改，负责立法的同志作出了如下说明：“针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10 年有期徒刑提高到15 年，调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度。”〔19〕全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml,2021 年7 月10 日访问。这一说明的理论预设是，将非法集资行为犯罪化在正当性方面没有问题，需要解释的仅是刑罚变动问题。但对刑罚变动的解释，该说明却过于简略，需要进行更为详细的论证。本文循着立法机关的思路，就集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪法定刑调整的合理性作出技术分析。

关于刑罚的目的，理论上有报应刑论、目的刑论、矫正刑论、教育刑论、预防刑论、威慑刑论等诸多主张。从理论创新来看，这些刑罚理论均有其相对合理性，但从实践适用来看，特别是从刑罚配置的立法实践来看，威慑刑论一直是最具指导意义的，也是最为广泛接受的主张。“源于实践和服务实践的理论才具有生命力”，以下秉持总体国家安全观的实践思维，立足于威慑刑论对上述修法方案的必要性和合理性作出评价。

威慑刑论的理论基础是“理性人假设”，即任何人都是自身利益的最佳判断者，能够在实现目标的各种备选方案中做出最佳的行动选择。非法集资活动的实施者均是出于谋取经济利益的动机而实施非法集资行为，可谓是标准的“理性人”。问题是，《刑法修正案（十一）》公布之前关于非法集资犯罪的刑罚配置，是否能够发挥普遍的威慑功能？笔者认为，答案应当是否定的。

首先，发案数量增长是判断刑罚威慑效应的一个重要指标。据中国司法大数据研究院数据显示，2016—2018 年，全国金融诈骗犯罪一审案件收案量同比持续下降，平均降幅超20%，由1.4 万件降至8400 余件。但具体罪名的收案量并不均衡，其中排名第一的信用卡诈骗罪案件由2016 年的1.2 万件下降至2018 年的6000 余件，在金融诈骗案件中占比由83.14%下降至72.19%，信用卡诈骗犯罪风险整体呈收窄趋势；而排名第二的集资诈骗罪连续两年逆势上升，收案量由1100 余件上升至1400 件，增幅达27%，集资诈骗风险防控压力加大。〔20〕参见中国司法大数据研究院：《金融诈骗司法大数据专题报告》，http://www.dffyw.com/sitedata/resource/files/201904/20190407235647j1yn.pdf，2021 年7 月20 日访问。另据最高人民检察院的统计数据，2019 年，全国检察机关起诉非法吸收公众存款犯罪案件10384 件23060 人，同比分别上升40.5%和50.7%；起诉集资诈骗犯罪案件1794 件2987 人，同比分别上升50.13%和52.24%。〔21〕参见张璁：《加大对非法集资犯罪的惩处力度》，载《人民日报》2020 年7 月9 日，第19 版。以上数据表明，近几年集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的发案率是相当高的，远远超出类似犯罪的发案水平。

其次，对被告人实际适用的刑罚的轻重是判断刑罚威慑效应的又一个重要指标。从司法裁判的实践来看，非法集资犯罪的量刑普遍较轻，法定刑和宣告刑之间落差极大。以浙江省2018—2020 年三年非法集资案件的量刑情况为例，笔者在中国裁判文书网上分别以关键词“数额巨大”“非法吸收公众存款”和“数额特别巨大”“使用诈骗方法非法集资”检索，共收集有效样本1587 个，其中非法吸收公众存款罪样本共1291 个，集资诈骗罪样本共296 个。每个案件选取量刑最重的被告人（共同犯罪案件只统计一个判得最重的首要分子）所判处的有期徒刑，经过汇总，非法吸收公众存款罪适用有期徒刑的被告人平均刑期为3.88 年，中位数为3.5 年，适用缓刑为283 人，缓刑适用率为21.9%；集资诈骗罪适用有期徒刑的被告人平均刑期为10.58 年，中位数为11 年，适用缓刑为4 人，缓刑适用率为1.3%，适用无期徒刑为16 人，无期徒刑适用率为5.4%。考虑到选取的案件均为各罪最严重的情形，法定刑分别为3—10 年有期徒刑和10—15 年有期徒刑、无期徒刑，上述的量刑结果轻重如何，相信读者自有判断。还应注意的是，这些案件均是最近三年的案件，而这个时期执行的还是严惩非法集资的司法政策，但实践中“压底量刑”的现象还是如此明显。

第三，对被告人经济利益的实际剥夺是判断刑罚威慑效应的不可忽视的指标。非法集资犯罪是经济犯罪，退赔追赃、适用罚金等经济手段可以打在痛处，彻底打消其贪念，因而应当精准适用。然而，从实际处理来看，各地非法集资类案件的退赔、追赃率平均为8%—10%，大量的集资款被被告人挥霍、赠送或转移掉。以周辉集资诈骗案为例，该案是浙江省公安机关以“打早打小”要求侦办的典型案例，在资金链没有断裂、集资人没有跑路、出借人没有举报的情况下公安机关强势介入，及时查封、冻结涉案资产。但即便如此，案发后仍有1.75 亿元集资款未能归还。被告人周辉最终被判处有期徒刑15 年，并处罚金人民币仅50 万元。〔22〕参见浙江省高级人民法院（2015）浙刑二终字第104 号刑事裁定书。

或许有人质疑，刑法分则第三章第五节规定的8 个金融诈骗罪，除适用死刑外，立法规定的量刑档次均分为三档，且每档配置的刑种、刑度均完全相同，为什么此次立法修改仅提升了集资诈骗罪的刑罚配置，而对其他金融诈骗罪的刑罚结构均未调整？对此，可以作如下解释：第一，虽然同为金融诈骗犯罪，但集资诈骗罪的发案率远远高于信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪等犯罪，对那些发案率极低、甚至备而不用的罪名，当然没有必要提高其刑罚配置；第二，集资诈骗案件的涉案金额较其他金融诈骗案件要高得多，尤其是P2P 网贷平台，吸金能力超级强大，往往动辄上千万元、甚至上亿元，因而需要专门予以考量；第三，虽然信用卡诈骗罪发案基数很大，但近年来发案率急剧下滑，且近八成为恶意透支或超限透支等“民转刑”案件，骗取或冒用他人信用卡等真正意义上的“诈骗型”犯罪案件占比不到两成，这说明该罪现配置的刑罚能够发挥预期的威慑效应。

个罪的刑罚配置是一个极其复杂的问题，刑法第5 条所规定的罪刑相当原则仅宏观地指出两个变量（罪行和刑事责任），具体配置时需要将这两个变量进一步细化为危害后果、人身危险性、发案数、破案几率、定罪概率等要素，并赋予这些变量不同的比重，最后综合分析量定。这涉及法学、经济学、心理学、社会学、统计学、博弈论等多种学科知识的分析运用，限于篇幅，本文难以深入探讨。但其中一个比较可行的方法，是比较相似犯罪的法定刑配置。以非法吸收公众存款罪为例，其与刑法第225条规定的非法经营罪一样，同为管制型犯罪、规范的保护目的均为特殊主体的“垄断”利益，但后者配置的法定刑，无论是主刑还是附加刑均明显重于前者（基础刑为5 年以下有期徒刑或拘役，最高刑为15 年有期徒刑，且需同时并处或单处违法所得1 倍以上5 倍以下的罚金或没收财产）。如果考虑到非法经营罪是纯粹的秩序型犯罪，而非法吸收公众存款罪不仅侵犯了管理秩序，而且还危及公众的资金安全〔23〕非法吸收公众存款案件均涉及对公众财产权益的侵犯。许多非法吸收公众存款案件，实际上是集资诈骗，但因证据上难以证明行为人具有非法占有的目的，司法机关不得不降格为非法吸收公众存款罪处理。这类案件对公众财产权益的侵犯相当明显。还有一些典型的非法吸收公众存款案件，行为人主观上虽然没有非法占有的目的，但却虚构借款用途、提供虚假担保、夸大利息回报以及盲目扩大生产经营、不当使用借款等，都将使所借资金处于被浪费挥霍的风险之中。，以及发案数量的重大差异，则这种刑罚配置的横向不均衡更加凸显。因此，这次立法修改将非法吸收公众存款罪的最高刑期提升至15 年有期徒刑，在技术上是可取的，是对“相似情况相似处理”原则的自觉遵循。

“理论从来不应是学者在书斋中的冥想”，从司法实践和立法实践来看，这次修法调整集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的刑罚结构，能够更好地贯彻罪刑相当原则，总体上是值得肯定的。〔24〕当然，从立法正当性来看，对于非法吸收公众存款罪未作进一步区分，特别是对生产型集资仍然维持全面犯罪化的格局，没有考虑到新时代这类行为风险的新变化及其背后应有的利益衡量，这是需要进一步修改完善的。按照调整后的立法方案，结合2021 年6 月16 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的相关规定，对犯集资诈骗，达到数额较大起点的，在3—4 年有期徒刑的幅度内确定量刑起点；达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在7—9 年有期徒刑的幅度内确定量刑起点；在量刑起点的基础上，再根据集资诈骗的数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。这将整体提高集资诈骗罪实际适用的刑罚量，特别是大幅度减少缓刑的适用空间。另外，对非法吸收公众存款罪，达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在10—12 年有期徒刑的幅度内确定量刑起点；在量刑起点的基础上，再根据非法吸收的存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。这将大幅度提高涉案金额特别巨大的非法吸收公众存款罪实际适用的刑罚量，也杜绝了对这类特别严重的案件适用缓刑的可能。

不过，应当指出的是，这次修正案将两个罪的罚金刑均由数额罚金制调整为无限额罚金制并不妥当。诚然，修法前规定的数额罚金制较为僵化，最高50 万元的罚金限额已经远远不能适应当前打击非法集资这类逐利性犯罪的需要，迫切需要修改。但是，将数额罚金制改为无限额罚金制，却从一个极端跳到另一个极端，将导致法官自由裁量权过大。诚然，采取无限额罚金制后，司法机关可以针对涉案数额较大的非法集资犯罪判处与犯罪情节相适应的罚金，还可以酌情考虑犯罪人的经济状况，保证所判处的罚金得到执行。〔25〕参见赵秉志主编：《〈刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021 年版，第139-140 页。这是无限额罚金制的优势，但其弊端也是明显的，特别是与罪刑法定原则之“刑罚明确性”要求存在实质的冲突。无限额罚金制本质上与绝对不定期自由刑无异，其过于笼统、模糊的规定将导致司法自由裁量权不受限制，司法实践中完全可能存在滥用无限额罚金制规定的隐患。〔26〕参见刘宪权：《〈刑法修正案（十一）〉中法定刑的调整与适用》，载《比较法研究》2021 年第2 期。事实上，参照相似罪名的罚金刑配置，对集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的罚金刑可以设定为：并处或单处违法所得1 倍以上或者5 倍以下的罚金。这样修改既避免了数额罚金制受经济发展状况影响的弊端，又赋予司法机关一定的自由裁量权，更有利于贯彻罪刑相当原则。

五、底线思维下非法集资行为刑法规制的再思考

金融是现代经济的核心，关系发展和安全。习近平总书记一直强调金融安全的重要性，在中央财经委员会第十次会议上再次重申：“要坚持底线思维，增强系统观念，遵循市场化法治化原则，统筹做好重大金融风险防范化解工作。”〔27〕《习近平主持召开中央财经委员会第十次会议》，http://www.xinhuanet.com/2021-08/17/c_1127770343.htm，2021 年8 月18 日访问。这里的“底线”，就是指不发生系统性金融风险，维护国家经济金融稳定和人民财产安全。

系统性金融风险源，既包括商业银行等金融机构的正规金融活动，也包括金融机构、非金融机构、其他主体的非正规金融活动（影子银行），如委托理财、资金信托、私募基金、资产证券化、票据套现、民间融资等。从世界范围来看，各国爆发的金融危机的风险源通常不是来自正规金融活动，而是来自非正规金融活动。这是因为，正规金融活动有明确的法律规定和专门的监管机构给予严密的合规监管，违规行为通常能够得到及时发现和纠正，而非正规金融往往游离在违法的边缘，且没有一个明确的监管部门或者监管部门难以有效监管，违规行为日积月累，终酿成灾。非法集资活动，构成民间融资的主要部分，属于广义的影子银行活动，是系统性金融风险源之一。然而，非法集资活动类型多样，对于诈骗型集资的风险及其危害的识别，人们一般不存在障碍；对于投资型集资破坏国家宏观调控等风险，人们通常也能认同；但对于生产型集资，由于其符合金融服务于实体经济的政策，对其所存在的风险，人们往往难以识别或认同。这一点，不仅普通民众如此，一些金融人士、法律专家、监管人员也可能发生误判。

如上所述，生产型集资有无风险的关键，在于集资者所投资的生产项目是否是一个能够创造价值和使用价值的“造血”的项目。金融的目的是服务实体经济，金融的功能是资金配置。“要看一个金融体系和金融结构是否有效，关键是看它的配置效率如何。金融体系的配置效率取决于它把金融资源配置到经济中最有活力的部门中表现最好的企业的能力。”〔28〕林毅夫：《解读中国经济》，北京大学出版社2014 年版，第174 页。即使撇开道德风险、内部风险不论，也还有市场风险、外部风险，集资者并不能保证其所生产经营的项目一定是具有市场竞争力的，因为“公司管理的质量不仅取决于公司治理的机制，也取决于公司所面临的竞争环境”。〔29〕［法］让•梯若尔：《公司金融理论》（上），中国人民大学出版社2015 年版，第38 页。而影响公司竞争环境的因素相当复杂，包括生产技术、产业结构、资产组合、供求关系、经济政策、消费习惯，等等，这些均非每个企业都能精准地识别、分析和利用的。企业是否应当投资某个项目、是否需要融资、是否应当扩大生产规模，关系到企业的生存和发展，需要企业主敏锐地号脉并作出明智的决策。除了外在客观因素外，“企业家如果想在激烈的竞争中生存下来，还必须具备警觉性、顽强的毅力、对主见的坚持，以及不惧怕失败的精神”。〔30〕冯兴元、朱海就、黄春兴：《经济学通识课》，海南出版社2020 年版，第428 页。但事实是只有极少数企业主才能做到这一点，并为成功的创业者，而绝大多数企业主却最终沦为沉默的大多数。〔31〕值得注意的是，生产型集资主体几乎都是中小微企业、个体企业。与国有大型企业、民营大型企业相比，这些企业的创业风险、融资风险都要高得多。据学者调查，绝大多数小微企业的平均寿命不超过5 年，因此，小额信贷可以统称为“次贷”。参见张化桥、张杼航：《金融科技乱象》，中国人民大学出版社2021 年版，第12 页。这确实是令人遗憾的现象，但却是实然的市场淘汰规律。

公司“创业失败、投资回报落空”的融资风险，是否属于法不容许的风险呢？如果答案是肯定的，则政府完全可以禁止任何形式的企业融资，将这种风险彻底消灭在萌芽状态。但是这样一来，企业创新的生命力也同时被扼杀了。任何一个企业在创业之初、任何一个项目在启动之始，谁也不能打包票保证百分之百会成功。如果每个企业都循规蹈矩，不越雷池一步，就不会有技术的进步、产业的升级、市场的开拓乃至生产力的发展。所以，应当允许试错、允许投资的失败，这是整个社会生产必须付出的成本代价。问题是，这一试错成本应由哪个市场主体承担？不难发现，这一试错成本最终都会落在投资者的身上。但为公平起见，生产者应当就企业或项目的有关信息向投资者披露，使后者的投资决定是真正在对投资风险充分认知前提下基于“意思自治”而做出的自由选择。其实，这是一个对安全与发展两个利益的衡量问题。总体国家安全观要求统筹发展与安全，坚持发展与安全并重，在发展中保安全、在安全中促发展，实现“更加安全的发展”。〔32〕参见陶坚：《坚持总体国家安全观，在百年变局中维护好经济安全》，载《现代国际关系》2021 年第7 期。企业融资的风险对社会来说是应该避免出现的负价值，但为了给企业创新发展保留必要的空间，又不得不允许生产者融资，同时又对生产者附加一定的条件，以使失衡的天平向投资者一方倾斜，从而平衡生产者和投资者的地位关系。如果生产者没有满足这些附加条件而进行融资，则会受到相应的惩罚。从世界范围来看，绝大多数国家将这里的惩罚限定为行政违法，而不包括刑事犯罪。例如，根据美国法律及相关判例，只要集资有项目，即将所吸收的资金用于实业和商业，而未投入资本市场，即使未经注册而集资，也仅追究被告违法公开发行证券的行政责任，而不会追究刑事责任。集资是否有企业或经营项目十分重要，是被定性为违法发行证券的前提。〔33〕参见朱伟一：《非法集资的中、美法律比较》，载《国际融资》2013 年第11 期。相反，如果没有项目，或者对项目内容作虚假宣传，无论集资是否经过注册，都属于证券欺诈，构成诈骗犯罪。这里，项目的真实性至为重要，是罪与非罪的分水岭。

我国的情况则比较特殊。即使对于生产型集资，立法规定的非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪都可以适用，予以双面夹击，法网极其严密。实践中，由于司法人员对“股票”“债券”的解释极为严格，而对“吸收存款”的解释较为宽松，绝大多数生产型集资行为都被认定为非法吸收公众存款罪。对于这种做法，有论者批评道，这实质上是以间接融资的手段处理直接融资问题，不能为民间金融的合法化预留空间，也不能为集资监管从一味的“堵”转型为有步骤的“疏”提供法律基础。〔34〕参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008 年第4 期。笔者认为，论者呼吁立法应当为民间金融的合法化预留空间，可谓一针见血。不过，在立法设置两个罪名同时来规制生产型集资的前提下，对每个罪名的具体构成要件的解释的宽严尺度并不是问题的关键，换言之，不能认为以直接融资手段来处理这种行为，就可以为民间金融的合法化预留空间。因为即使在这种处理模式下，刑法还有擅自发行股票、公司、企业债券罪这一备胎。所以，最终还是要回到问题的原点——生产型集资的危害性究竟有多大？以刑罚规制是否符合谦抑主义和合比例原则？如上所述，这种行为是具有决策失误、投资失败、资金浪费的经营风险的，但基于鼓励技术创新、稳定扩大就业等利益衡量，〔35〕据工信部数据，截至2018 年底，中国中小企业的数量已经超过了3000 万家，个体工商户数量超过7000 万户，贡献了全国50%以上的税收，60%以上的GDP，70%以上的技术创新成果和80%以上的劳动力就业。参见《工信部：截至去年底中国中小企业数量已超3000 万家》，http://www.ce.cn/cysc/newmain/yc/jsxw/201909/20/t20190920_33193039.shtml，2021 年7 月20 日访问。应将这种风险评价为法容许的风险，从而不将其纳入刑法的规制范围。总之，如果要给民间金融的合法化预留必要空间，则不仅要将生产型集资从非法吸收公众存款罪的调整范围中清除出去，而且也要将其从擅自发行股票、公司、企业债券罪中清除出去，实行彻底的除罪化。同时，要改革证券市场融资等制度安排，扩大证券的定义，放宽公司、企业融资的门槛，给予中小微企业经注册而直接融资的机会。在融资市场相对开放的前提下，如果生产者仍然选择场外融资交易，则可以认定为行政违法，但没有必要升格为刑事犯罪。经过如此改造的制度设计，既能满足中小微企业客观上的融资需求，也能对其中的融资风险予以必要的监管和控制，防止其成为系统性金融风险的生成因子。

最后，应当说明的是，生产型集资的除罪化，是以项目真实存在、生产者没有对其虚假宣传为前提的。实践中，对于生产者隐瞒或虚假宣传其项目的真实情况，或者仅将项目作为集资的幌子、并不真正经营的，则仍存在刑罚处罚的必要性。对此，美国司法实践通常将这种行为认定为“庞氏骗局”，以诈骗罪严厉惩治。我国司法实践中则视具体情况的不同，分别以集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪论处。之所以存在上述差异，除了两国具体法律规定不同以外，关键在于对诈骗罪的主观要素“非法占有目的”的认定方法不同。美国司法实践采取的是“手段认定法”，即只要集资者采用了欺诈的方法，即认定其主观上具有非法占有的目的，从而极大地降低了证明难度。我国司法实践采取的是“目的认定法”，即证明集资者存在欺诈的方法，并不当然地证明其具有非法占有的目的，还必须证明其主观上具有“不想归还资金”的意思。根据2010 年12 月13 日最高人民法院公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条第2 款的规定，使用诈骗方法非法集资，同时具有解释所列八种情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”。但该款规定其实是系列推定规则，在具体适用时，是允许被告方提供反证推翻推定结论的。这种认定模式极大地增加了司法机关对集资诈骗罪主观要件的证明难度，无形中“成了一些不法分子规避集资诈骗罪重罪重刑的惯用伎俩”，〔36〕张璁：《加大对非法集资犯罪的惩处力度》，载《人民日报》2020 年7 月9 日，第19 版。许多案件最终都被迫降格为非法吸收公众存款罪来处理。然而，任何国家的司法操作都有其固有的惯性，要求我国司法人员对集资诈骗罪采取宽松的“手段认定法”，恐怕也并不现实。在这种情况下，非法吸收公众存款罪的设立就有其相对合理性，其特有的堵截功能至少可以防止一些集资诈骗分子完全逃脱法律的制裁。

六、结论

金融本质上是一种跨期价值交易，而任何交易都具有潜在的风险，因而需要政府的监管。金融的涉众性和利诱性使其具有强烈的负外部性和巨大的结构性风险，更需要政府的外部监管。金融业天然是一个特许行业，“金融是一个非常特殊的行业，一定需要政府有相当完善的监管，才能避免金融中各种不良贷款和道德风险等诸多问题的危害。”〔37〕林毅夫：《解读中国经济》，北京大学出版社2014 年版，第178 页。无论是正规金融还是非正规金融，无论是直接融资还是间接融资，如果没有必要的监管，都可能成为引爆系统性金融风险的导火索。

这方面我们是有深刻的监管教训的，P2P 网贷机构在我国的演变史即是明显的例子。据官方统计，在P2P 网贷平台生存发展的14 年期间，全国先后有1 万多家P2P 上线，高峰时同时有5000 多家运营，年交易规模约3 万亿元，坏账损失率很高。近年来经持续清理整顿，到2020 年11 月中旬实际运营的P2P 网贷机构已经全部归零。〔38〕郭树清：《金融科技发展、挑战与监管》，载《中国银行保险报》2020 年12 月9 日，第1 版。高举普惠金融、科技金融的旗号，P2P 网贷平台最初将自己定位为信息中介，但由于脱离监管，在实际发展过程中绝大多数蜕变为信用中介，从事的是信贷业务和理财业务。从2007 年6 月全国第一家网贷平台拍拍贷的开张，到各地网贷平台遍地开花、生猛发展，以及最后频频爆雷、倒闭风潮，整个互联网金融创新留下的是一堆坏账、烂账、死账，严重损害了广大投资者的财产权益。这再一次印证了对金融活动（无论是正规金融还是非正规金融）的监管法律绝不能缺位。事实上，在现有法律框架下，P2P 网贷平台的合法性始终是一个问题。即使P2P 网贷平台严守信息中介的角色，客观上仍然洗脱不了帮助资金需求方非法集资的嫌疑。何况现实中绝大多数网络贷款平台都在搞自融、期限错配、放贷担保、投资理财等，这些都是典型的非法集资行为；更严重的是，绝大多数网贷平台并没有将所筹集的资金用于实体经济，而是用于投资、理财、挥霍，甚至携款潜逃，这已经完全脱离了解决小微企业融资难的初衷。然而，我们不能迷信金融科技、不能忽视现金流的控制者的道德风险，政府、监管机构和司法机关，应深刻认识金融的本质以及金融监管的必要性，不能将政策代替法律，盲目鼓励发展互联网金融，无视网贷平台的违法违规甚至犯罪行为，养痈遗患，以致最终不可收拾。

由上可见，金融活动具有各种内生性和外生性风险，对其监管始终不能放松。这里，行政规制当然是最主要的，但刑事规制也不能完全放弃。特别是，非法集资这种未获批准的金融交易，不仅与正规金融具有类似的交易结构和交易风险，而且具有更大的信息不对称性，但却游离于政府的审慎监管范围之外，从而极易出现欺诈、倒闭等问题，导致系统性风险的累积。因此，各国普遍建立规制非法集资的法律制度，以识别、制裁、减少此类交易，避免风险水平和监管安排不匹配引发的一系列问题。〔39〕参见刘子平：《美国的“非法集资”及其规制经验》，载《新金融》2019 年第10 期。这其中，就包括刑法手段的运用。诚然，将非法集资乱象的治理完全或者主要倚赖于刑法是不可取的，但作为社会治理最后手段的刑法不应缺位也是应然之理。综上，根据新时代非法集资活动的新变化，参照他国治理非法集资乱象的有效经验，对不同类型的非法集资行为应当采取不同的刑事政策：对于诈骗型集资，应当严厉打击，绝不手软；对于投资型集资，应当认清风险，精准定性；对于生产型集资，则应当完善法规，正确引导。这是因为，金融从其诞生之初，就以服务于实体经济为使命，“信贷在本质上乃是为了授权企业家以购买力而进行的对购买力的创造”。〔40〕［美］约瑟夫•熊彼特：《经济发展理论》，何畏等译，商务印书馆2017 年版，第122 页。因此，对于“脱实向虚”的伪金融创新活动以及赤裸裸的金融诈骗活动，要坚决予以严厉打击；但对于“服务实业”的金融活动，刑法应当保留必要的克制。