刑法修正中的规范衔接意愿与“机械对接”困局*——“前附属刑法时代”协同立法方案之提倡

姜 瀛

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116023）

一、问题的提出

2020 年12 月26 日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（2021 年3 月1 日施行，以下简称：《修十一》），对刑法作出了较大规模的修改补充。值得注意的是，自2020 年6 月28 日、10 月17 日《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》与《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案二审稿）》提请审议，到《修十一》最终出台，“衔接”成为此次修法过程中的关键词。立法机关充分认识到，“近年来，随着生物安全法、野生动物保护法、传染病防治法、预防未成年人犯罪法、药品管理法、证券法、英雄烈士保护法等的制定修改，要求刑法作出相应调整，加强法律衔接，以增强法律规范的系统性、完整性、协同性，形成法律体系整体合力”。〔1〕张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021 年第1 期。“与《民法典》等近十部其他部门法相协调以维护法秩序统一，成为《刑法修正案（十一）》立法考量的重要因素”。〔2〕周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021 年第1 期。

具体来看，《修十一》在规范衔接方面的努力主要体现在如下方面：为强化药品安全，与《中华人民共和国药品管理法》（以下简称：《药品管理法》）等法律相衔接，《修十一》将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为又另行规定为犯罪；为进一步防范化解金融风险，与新修订后的《中华人民共和国证券法》等法律相衔接，《修十一》对刑法中证券犯罪的相关条文作出了补充完善；为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验，与《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国生物安全法》（以下简称：《生物安全法》）等法律相衔接，《修十一》将“拒绝执行人民政府依法提出的预防控制措施的行为”“非法出售、运输疫区被污染物品行为”“以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物的行为”“非法从事人体基因编辑、克隆胚胎行为”“严重危害国家人类遗传资源安全行为”以及“非法处置外来入侵物种行为”规定为犯罪；为维护社会主义核心价值观，与《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称：《英雄烈士保护法》）相衔接，《修十一》将“侮辱、诽谤英雄烈士的行为”规定为犯罪；为维护体育竞赛公平竞争，与《中华人民共和国体育法》以及《反兴奋剂条例》等法律法规相衔接，《修十一》将“组织、强迫以及引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为”规定为犯罪。〔3〕参见李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020 年6 月28 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021 年第1 期。简言之，《修十一》注重完善安全生产、食品药品、金融秩序、企业产权、公共卫生保障以及教育体育等领域的罪刑规范，积极寻求与其他部门法之间的规范衔接。从积极层面来讲，规范衔接的立法需求为刑法修正提供了重要的立法线索；从消极层面来看，规范衔接成为刑法修正中的“负担”，在其他部门法制定或修改之后刑法立法不得不及时跟进。

应当看到，刑法修正过程中积极的规范衔接追求或者说不得不承受的规范衔接“负担”，根源于我国特有的刑法立法模式。自1997 年刑法系统修订后（以下简称：“97 刑法”），除了立法机关在1998年颁布了唯一一部现行有效的单行刑法——即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，刑法修改完善都是以修正案的形式实现的。在修正案成为刑法修改中主导性的、甚至是唯一模式背景下，我国呈现出明显的刑法立法大一统趋势。〔4〕参见卢建平：《刑法法源与刑事立法模式》，载《环球法律评论》2018 年第6 期。不可否认，这种大一统立法模式有助于克服刑法规范体系混乱的困境，维护了刑法的稳定性，〔5〕参见陈兴良：《刑法修正案的立法方式考察》，载《法商研究》2016 年第3 期。具有积极意义。然而，在法定犯时代已经到来之际，刑法修改完善多是集中在经济犯罪与社会管理制度犯罪方面；〔6〕储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007 年6 月1 日，第3 版。在经济社会管理领域部门立法日渐细化的局面下，“整齐划一”的刑法不可避免地要去回应与各种非刑事部门法之间的规范衔接“挑战”。一段时间以来，立法机关一直将实现刑法与其他部门法之间的规范衔接作为衡量立法效果的标尺。但从立法实践来看，并不能简单地认为，某一部门法中设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款，而刑法也选择将该部门法所涉及的某种违法行为在立法上予以犯罪化，就真正实现了规范之间的“衔接”效果。从立法技术层面来讲，只有科学地建构规范衔接的立法实践模式，才能为规范衔接的立法愿景创造必要条件。对此，学界的研讨并不充分。

不可否认，学者们已经认识到大一统立法模式下刑法与其他部门法之间“分割式”立法所存在的结构性问题。如有学者指出，“刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛与皮相分离的现象，极有可能会出现与相关法律、行政法规之间内容上的不协调、处罚上的不衔接等问题”；〔7〕储槐植、薛美琴：《对网络时代刑事立法的思考》，载《人民检察》2018 年第9 期。也有观点认为，“将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性，会导致法律之间的矛盾与冲突”；〔8〕张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第4 期。此外，还有学者强调，“只采用刑法典、放弃附属刑法，人为割裂了刑法与其他法律之间的联系，容易造成刑法典规范与其他法律规范不衔接的问题”。〔9〕童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017 年第4 期。同时，针对大一统立法模式下存在的上述问题，很多学者“倡导刑法立法多元化”，并主张“通过引入实质意义上的附属刑法来回应规范衔接问题”。〔10〕张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第4 期；刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007 年第5 期；刘之雄：《单一法典化的刑法立法模式反思》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2009 年第1 期；利子平：《我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构》，载《法治研究》2014 年第1 期；梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017 年第1 期；童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017 年第4 期；姚建龙、林需需：《多样化刑法渊源之再提倡——对以修正案为修改刑法唯一方式的反思》，载《河南警察学院学报》2018 年第6 期；李晓明：《再论我国刑法的“三元立法模式”》，载《政法论丛》2020 年第1 期；张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021 年第4 期。

对于以上观点，笔者也充分赞同。当然，我们还需要看到，上述研究在建构起“问题—对策”这一基本思考进路的同时，忽略了一些深层次问题。首先，在问题分析方面，既有研究所关注到的是司法实践过程中所暴露出的刑法与前置法之间的“不协调、不衔接”问题，但未能充分拓展研究视野，尚未将规范衔接立法实践中的“过程性”问题纳入研究中。由此引申出的问题便是，现有研究并未能对刑法修正中规范衔接立法的实践操作方式作出有效提炼，因而关于现有规范衔接立法模式的弊端分析也缺乏理论深度。其次，从对策可行性角度来看，引入实质意义的附属刑法在短期内难以付诸立法实践，在附属刑法这一理想方案与规范衔接的现实问题之间，仍然存在着“理想与现实”的差距。因此，立足当下的可行性分析，寻求一种将规范衔接立法的实践弊端控制在最小范围内的过渡性方案，或许是更为现实的选择。更为重要的是，这种过渡性方案的提出也将有助于立法机关充分认知附属刑法的现实意义，并为将来引入实质意义上的附属刑法积累宝贵经验。

二、刑法修正中规范衔接立法实践的模式考察

伴随着依法治国的深入推进，我国法律体系日趋完善。立法机关颁布的法律越多，协调衔接好刑法和其他非刑事部门法之间关系的必要性也就越突出。不过，对于“衔接”的内涵，立法层面却呈现“形式化”的理解倾向。从立法机关以及相关立法参与人对《修十一》的说明与解读来看，〔11〕张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021 年第1 期；周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021 年第1 期；参见李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020 年6 月28 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021 年第1 期。刑法及时关注其他非刑事部门法的立法动向，通过立法上增设罪名或修改条文将相关法律中的某种违法行为予以犯罪化，似乎就可以实现规范衔接。反之，如果刑法立法未能及时对新近的非刑事部门立法动向作出回应，那么在“规范衔接”上可能就有所欠缺。当前的规范衔接立法实践仅是强调形式上的规范衔接——实现刑法与其他非刑事部门法之间的相互照应，未必能在实质上产生“衔接”的效果。在笔者看来，刑法修正过程中，我们虽然积极追求规范衔接效果，但由于刑法与其他部门法在立法实践中完全脱节，呈现出“分割式”立法模式。刑法与其他非刑事部门法之间仅仅是“机械对接”，难以保证真正意义上的“衔接”效果。

首先，从立法参与主体层面来看，虽然规范衔接属于刑法与其他部门法之间的“交叉”领域，但立法参与主体却未能体现出“交叉”特征。在刑法修正过程中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称：“全国人大常委会法工委”）刑法室是推动刑法修正案的“草案制定”“征求意见”“审议”的主导部门。而在多数非刑事部门法的制定、修改过程中，往往涉及作为牵头机关的国务院部委和立法草案审议过程中全国人大常委会法工委某处室，前者推动“草案制定”与“征求意见”，后者推进“立法审议”工作。值得注意的是，刑法修正案的起草与审议过程中，即使出现了刑法与其他部门法之间的规范衔接需求，作为对该部门法涉及领域极具发言权的国务院部委与全国人大常委会法工委处室均未能实质地参与到刑法修正过程中，将规范衔接的立法任务完全交给刑法立法，呈现出立法参与主体“脱节”现象。

其次，从立法时间顺序层面来看，刑法修正与其他部门法的制定或修改几乎都不是同步的，甚至可能出现刑法立法冲在前面的“倒置”现象。当前，我国刑法修正所采取的是集中立法模式，也即将数个刑法立法问题积攒到一起，进行统一讨论、集中立法。换言之，除了个别的刑法修正案——如《刑法修正案（十）》，立法机关通常要对刑法中的数个甚至数十个条文进行修改补充。这种“积攒式”立法模式自然有控制修法频率、保持刑法稳定性的考虑，但是，将数个不同领域的刑法立法问题积攒到一起纳入同一刑法修正案，必然导致刑法与相关领域部门法之间在立法时间上的错位；在“积攒式”修法模式下，刑法与其他部门法的立法过程无法同步开展。

最后，从立法理由说明层面来看，无论是刑法立法还是其他部门立法，双方均未能对规范衔接指向的对象问题以及实现犯罪化所要保护的法益作出充分说明。一方面，刑法修正案颁布之时，立法机关并不会对“空白罪状”涉及的关联性条文或前置法的具体内容作出说明，而往往只是强调立法是为了实现规范衔接；另一方面，其他部门法立法过程中也未能对有待刑法犯罪化的对象问题提前加以说明，是否有规范衔接的必要性只能任由刑法立法去“猜测”。简言之，由于立法过程中缺乏必要的立法理由说明，对于为什么要规范衔接以及刑法与哪一条文相衔接都没法做出清楚回答，规范衔接所涉及的内容最终演变成为一个模糊地带，只能交由司法机关在实践中去逐步摸索。

应当看到，在现有“分割式”立法局面下，我国刑法立法中所谓的“规范衔接”实际上只是一种由刑法立法单方推进的、机械化的“条文对接”。如果我们无法确立起一种可供立法实践操作的规范衔接模式，这种立法上的机械对接不仅无法实现衔接的效果，还会引发诸多弊端。

三、“分割式”立法局面下规范衔接立法的现实困境

虽然我们在刑法修正过程中表达出寻求规范衔接的积极意愿，但从立法实践情况来看，刑法与其他部门法在立法参与主体、立法时间顺位以及立法理由说明等方面均未科学协同，不仅难以实现“衔接”的效果，更会引发“规范用语表述不一致”等显而易见的弊端。一些关键的概念或法律术语在刑法与其他部门法中的表述可能不一致，内涵与外延存在差别，法律理解上也可能存在误差，造成法律适用上的负担。更为重要的是，将特定行为犯罪化或引发构成要件修改的“立法事实”是否真实存在，立法所要保护的法益究竟是什么？这些规范衔接中的重要问题都被淹没在机械对接的表象之中，最终在刑事司法实践中暴露出诸多弊端。

（一）立法事实不清晰

理论上来讲，立法事实是指能为立法目的及其实现手段的合理性提供支持的社会、经济或文化方面的一般事实。〔12〕参见陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，载《法学家》2016 年第6 期。立法事实的发现与论证，贯穿于从起草法律到法律草案被立法机关表决通过的整个阶段。在功能上，立法事实经由公共领域汇聚转化为立法需求、凝聚成立法共识，由此提炼整合立法议题，决定是否启动立法。〔13〕参见张婷：《立法理由说明的民主功能与制度建构》，载《环球法律评论》2019 年第4 期。目前，我国规范衔接立法实践表现出“分割式”立法局面，难以清晰地呈现出“立法事实”，直接影响到刑法立法的科学性。

在寻求规范衔接的刑法立法过程中，立法者未能对将某一行为犯罪化所依据的“立法事实”作出明确说明。同时，其他部门立法过程中，立法者也没有对需要由刑法予以犯罪化的特定不法类型予以说明，因而也就难以表明“立法事实”的客观存在。事实上，近年来我国颁布的非刑事部门法中几乎无一例外地规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款。但由于该条款没有设置实质意义上的罪刑规范，无法直接适用于刑事司法实践——相关行为是否构成犯罪仍然取决于刑法的规定，因而不属于真正的附属刑法。〔14〕储槐植：《1997 年刑法二十年的前思后想》，载《中国法律评论》2017 年第6 期。不过，对此条款是否表明立法事实的客观存在并具有指引刑法立法的“约束”作用，学界存在不同理解。一种观点强调，非刑事部门法中规定该条款，已经表明该法中的某一不法行为具备了需要依靠刑法予以规制的社会危害性。〔15〕参见孙运英、邵新：《浅议“构成犯罪的，依法追究刑事责任”》，载《法学评论》2006 年第4 期。另一种观点强调，非刑事部门法中规定该条款，主要是出于威慑力考虑，这种条款并不能决定刑法是否应当将某一不法行为犯罪化。〔16〕参见吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，载《华东政法大学学报》2009 年第2 期。值得思考的问题是，如果说“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款表明立法事实的存在，那么，立法事实究竟为何、具体指向哪一不法行为？对此，非刑事部门立法过程中没有作出任何明确说明。易言之，规定做出来，立法者并不清楚用以惩罚什么行为，加入该条款只是为了提示刑法做出与此对应的规范，但并不能说明某一违法行为具有犯罪化的必要性。〔17〕刘仁文：《刑法修正需重视与新证券法衔接 新型犯罪主体和犯罪行为也应纳入相关条文》，载《证券日报》2020 年8 月10 日，第A3 版。同时，通过规范衔接所要实现的具体的刑法立法诉求是什么？对此，刑法立法过程中也并不清楚。应当看到，由于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款并不能表明立法事实的真实存在，既没有明确其所指向的具体问题，也没有说明应将本法中哪一违法行为升格为刑事犯罪。当前刑法修正过程中所表现出的规范衔接意愿，实际上只不过是一厢情愿，刑法立法中所追求的规范衔接，只是在不清楚立法事实情况下的“猜测式”立法。

本质而言，“分割式”立法局面下，刑法立法与其他部门立法似乎均将阐述“立法事实”的任务交给了对方，实际上是一种不负责任的“推卸”。在立法事实是否存在、是否真实以及应当如何对相关事实作出立法选择等问题都没有被充分讨论的情况下，积极展开以规范衔接为目标的立法实践，显然难以真正的“衔接”。反之，由于立法事实着眼于立法意图合理性的探究以及立法手段与立法目的之关联的证成，〔18〕王怡：《论立法过程中的事实论证》，载《政治与法律》2018 年第7 期。立法事实的不清晰必然会违背科学立法的根本目标，导致规范衔接的意愿沦为空谈。

（二）法益定位不明确

在“分割式”立法模式下，寻求规范衔接的立法实践还会暴露出法益定位不明确的困境。无论是从直观的立法批判层面来讲，还是将司法层面上约束刑法适用的解释论层面而言，“分割式”立法模式下涉及规范衔接的罪名所要保护的法益都无法被准确把握；对于是否存在值得保护的法益以及应保护法益的内涵究竟是什么，立法过程中缺乏清醒认知，法益的立法批判机能难以落实。〔19〕参见叶良芳、武鑫：《法益概念的刑事政策机能之批判》，载《浙江社会科学》2020 年第4 期。由此将会导致刑法介入社会生活的泛化，危及刑事法治的根基。

首先，为了避免不当扩大刑法规制的行为类型，刑法立法过程需要接受法益批判。从犯罪化立法必要性论证层面来讲，在“分割式”立法模式下，正是由于无法明晰立法事实的客观存在，法益的立法批判机能在刑法立法过程难以发挥，刑法立法的规范目的无从落实。同时，由于非刑事部门法立法过程中并未针对某一对象问题表达出明确的刑法立法诉求，刑法立法中所寻求的规范衔接无法满足法益保护必要性与紧迫性的立法批判要求。基于刑法的二次规范地位与保障法机能，为实现规范衔接而将特定违法行为犯罪化所要保护的法益，应当与其所对应的部门法规范目的之间呈现出明确的关联。申言之，在寻求与其他部门法规范衔接的过程中，刑法立法应评估该部门法中特定违法行为所侵害的对象是否有必要上升到刑法层面的法益，进而论证将该行为犯罪化或调整构成要件的正当性。然而，在“分割式”立法局面下，规范衔接所指向的规制对象无法被明确，难以在其他部门法的规范目的与刑法保护法益之间建立起准确关联，法益的立法批判机能将形同虚设。

其次，立法上缺乏明确的法益定位又将导致法益在解释论层面的约束机能难以充分发挥，无法以法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准。〔20〕参见［德］克劳斯•罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良：《刑事法评论》（第19 卷），北京大学出版社2007年版，第147 页。寻求与其他部门法规范衔接的立法过程中往往会产生大量“空白罪状”，刑法适用必然需要援引或参照其他部门法来界定某些基本术语或理解规范条文，由于“分割式”立法过程中缺乏必要地沟通，罪名所要保护的法益以及对“空白罪状”的解释坐标在立法阶段都无法明确，法益在解释论层面的机能大打折扣，刑事司法实践极易出现对其他部门法的形式盲从，最终导致刑法适用上的实质偏差。当然，为克服上述规范不协调的实践困境，学者依托法秩序统一性说的相对违法性论立场，阐释了刑法与其他部门法之间存在的规范目的差异，〔21〕参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016 年第3 期。对某一基本术语或规范条文的解释不应简单照搬前置法。但不可否认的是，正是由于“分割式”立法过程中刑法与其他部门法之间只是“机械对接”，无法在实质意义上将其他部门法的规范目的转化为刑法罪名背后的法益。即便是基于“相对违法性论”立场形成了教义学应对方案，也必然要增加法律适用的难度与司法负担，并且无法彻底规避刑法被机械适用的风险，难以有效避免裁判结果的偏差。

（三）《修十一》规范衔接立法的问题反思

在“分割式”立法局面下，规范衔接立法不可避免地存在立法事实不清晰与法益定位不明确的现实困境。作为前置法的非刑事部门法是否需要刑法立法跟进、何种违法行为需要刑法立法跟进、适用现有的刑法规范是否已经可以对相关违法行为进行规制以及刑法的规范衔接所针对的究竟是前置法中的何种不法行为，这些关键问题在规范衔接立法过程中均没有得以回应。事实上，《修十一》中的规范衔接立法，存在着立法事实不清晰或法益定位不明确等现实问题，具体梳理如下。

首先，就立法事实不清晰问题而言，《修十一》第39 条新增“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”，主要是源于回应“基因编辑婴儿事件”的立法意愿。但实际上，“基因编辑婴儿事件”属于违背科研伦理的极端情况，并未能形成具有普遍性的立法事实；同时，相关行为人也被以非法行医罪追究刑事责任，在社会高度关注的背景下产生了威慑效果。〔22〕参见余秋莉：《论人体生殖系基因编辑行为的刑法应对——兼评贺建奎“基因编辑婴儿”案》，载《法律适用》2020 年第4 期。在立法事实属于极端事例并且待规制对象有限、罪名适用空间极小的情况，为了与《生物安全法》之间的机械地对接而寻求立法上的犯罪化，实际上并不可取。〔23〕参见刘宪权、陆一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解读与反思》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2021 年第1 期。此外，《修十一》第43 条新增“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪”，同样是为了实现与《生物安全法》之间的规范衔接。不可否认，放任外来物种入侵我国会引发严重的危害后果，以刑法规制并非没有必要。不过，由于防范外来物种入侵的制度体系专业性较强，加之外来物种入侵之危害后果涉及多个环节以及不同性质的行为，〔24〕参见吴小帅：《论刑法与生物安全法的规范衔接》，载《法学》2020 年第12 期。究竟是源于恶意引进或故意隐瞒，还是也包括了正常业务活动后的不当处理（如船舶压载水很可能涉及水生外来物种），最为核心的危害行为是什么，立法过程中并没有回应这些与立法事实密切相关的问题。由于生物安全立法与刑法立法过程中均没有凝练出明确的立法事实，因而难以明确规范衔接的落脚点，刑法修正中的规范衔接只能简单照搬前置法的规定。在尚不能确定立法事实的前提下盲目地主张规范衔接，立法上具有极大恣意性；规制对象上缺乏明确性的犯罪化立法，很可能导致刑法过度地介入社会生活。

其次，就法益定位问题而言，《修十一》第7 条增设“妨害药品管理罪”，将药品管理领域中的四种违法行为升格为刑事犯罪，希望实现与《药品管理法》的衔接。然而，该条所列举的四种违法行为在性质上差异明显，在法益保护上存在逻辑困境。例如，该条第三项所规定的“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的”，所针对的主体往往是合同研究组织（Contract Research Organization，简称CRO）等商业性的科学机构，〔25〕《药物临床试验质量管理规范》第68 条第17 款规定：“合同研究组织（Contract Research Organization，简称CRO），一种学术性或商业性的科学机构。申办者可委托其执行临床试验”。通过合同形式为制药企业、医疗机构、中小医药医疗器械研发企业，甚至各种政府基金等机构在基础医学和临床医学研发过程中提供专业化服务，分为临床前研究CRO 和临床研究CRO，这里的临床研究CRO 即以接受委托临床试验为主。其所要保护的法益可能是“公文材料的真实性”；而第四项“编造生产、检验记录的”所针对的则是生产阶段的危险状态。上述两种行为所可能侵害的法益，显然不同于该条前两项所规定的“生产、销售限制性药品的行为”；将四种违法行为一并纳入同一罪名之下，也并不符合前置法对于各类行为的危害性定位。在未能对前置法进行全面分析的情况下，刑法修正案简单地以规范衔接为名将不同性质的行为一并予以犯罪化，很容易造成法益混同、模糊法益定位，为日后的司法实践增加了负担。此外，《修十一》第35 条增设“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”，是为了实现与《英雄烈士保护法》之间的规范衔接。颇为遗憾的是，该罪的增设忽视了法益保护的整体考量。事实上，死者名誉、荣誉是否有必要纳入刑法保护范围，一直是值得探讨的立法问题。如果将死者名誉、荣誉纳入刑法保护范围内具有正当性，那么，显然英雄烈士名誉、荣誉可以一并受到刑法保护，这不仅能体现刑法面前人人平等原则，而且条文中也无须专门增加“损害社会公共利益”这一结果性要件。同时，采取一种“以一般人员（死者）为基本犯主体”与“特殊人员（英雄烈士）为加重犯主体”的立法模式，或许是一种更为可行的方案。〔26〕参见谢望原：《关于〈刑法修正案（十一）〉第17 条修改完善的思考》，https://mp.weixin.qq.com/s/OAS1EhjF1VsmH8uQ0RBJrg，2021年6 月22 日访问。

四、以“协同立法”重塑规范衔接立法模式

引入附属刑法的理论呼吁虽早已有之，但考虑到以刑法修正案为基础的刑法大一统立法格局在我国已延续了二十多年，短期内并没有任何改变的迹象，因此，为了克服规范衔接立法实践的困境并解决由此引发的诸多司法实践问题，将附属刑法缺位的影响降到最低程度，最为可行的做法是围绕规范衔接问题专门建构起科学的立法模式。简言之，刑法与其他部门法之间良好的衔接效果，绝不仅仅是一种口号。这种衔接效果的实现，既要确保立法事实的客观存在，又应当明确法益保护之必要性及其基本内涵，因此，必须对我国现有的“分割式”立法局面作出调整，实现协同立法。

（一）规范衔接“协同立法”模式的理论

规范衔接“协同立法”模式具有其理论基础，我们可以从形式与实质两个层面来综合把握。就形式层面而言，德国哲学家尤尔根•哈贝马斯（Jürgen Habermas）所倡导的商谈理论可以为规范衔接“协同立法”提供理论支撑，而从实质层面来讲，前文提及的法秩序统一说可以为证成规范衔接“协同立法”模式的实质正当性提供理论坐标。

哈贝马斯主张将法律的有效性划分为两个维度，即“合法律性”（Legalität）和“合法性”（Legitimität），前者强调法律的有效性源自法律作为规则而应被遵从的事实，即事实的有效性；而后者强调法律的有效性并不仅仅取决于法律的存在，还取决于内容以及内容产生的过程，即规范有效性或合理的可接受性。而现代法治的根本危机在于法律的产生缺乏“合法性”，解决之道在于寻求法生成途径上的正当性。〔27〕参见［德］尤尔根•哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003 年版，第35-38 页。哈贝马斯认为，“有效的（Gültig）只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范”。〔28〕参见［德］尤尔根•哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003 年版，第132 页。进而言之，在法律的有效性问题上，实在法不再从更高级的道德法获得其合法性，而仅仅从推定的理性意见与意志形成的程序中获得其合法性。换言之，得到全部可能的相关者的同意，且他们均参与了理性的话语论证，这一范式才有助于实现法律的实质合法性。〔29〕参见高鸿钧：《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》，载《中外法学》2002 年第6 期。以上论断展示出哈贝马斯所推崇的以商谈理论与沟通行为为基础的“程序主义法范式”。应当看到，虽然哈贝马斯的商谈理论更为侧重于立法过程中民众与立法者（精英或专业人士）之间的对话与互动，但从其所强调的商谈参与者之全面性可以引申出一个基本论断，即具备立法商谈资格的“人”应当包括与立法议题相关的全部主体。由于单个主体在实践理性上无法同特定的文化生活形式和政治生活秩序建立起全面联系，因而只能是“独白式的理性”；而“交往理性”因为它不再被归诸单个主体，而是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。〔30〕参见［德］尤尔根•哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003 年版，第4 页。因此，促使那些可以影响立法或受到立法影响的所有主体均能够理性地参与到立法商谈中并达成共识，才是确保法律在实质上具有合法性的必要条件。由于刑法修正中的规范衔接部分属于立法交叉领域，涉及多个潜在的立法主体，贯彻商谈理论必然要求以立法参与主体的全面性以及相互间理性的沟通行为来确保合法性（法律之实质理性），这便为规范衔接中的“协同立法”模式确立了理论基础。本质而言，“协同立法”模式能够回溯到一种同立法者之决定相联系的合法性期待，即科学的立法程序为实定规范具有合理可接受性这样一个假定提供了基础，而绝不是一种随意的、完全不确定的意志的事实性。〔31〕参见［德］尤尔根•哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第40页。

此外，法秩序统一性原理要求在处理某一件事情时，规范秩序不能相互矛盾。〔32〕周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021 年第4 期。事实上，法秩序统一性原理的应用场域并不局限于司法层面，其对立法层面上刑法与前置法之间的关系整合问题也将产生重要影响，也即刑法立法必须要保障刑法与前置法之间的协调性与一致性，最大可能性地为刑事司法过程中援引与解释前置法的工作减少障碍，降低负担。易言之，在立法之时有效地保障刑法之外的前置法与刑法之间的规范协同性，才能为司法过程中实现法秩序的融贯与统一奠定基础。例如，行政犯的设置目的并不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而意欲保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。〔33〕周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021 年第4 期。但在“分割式”立法局面下，刑法所要保护的与构成要件紧密关联的法益与行政法规范目的之间的关联往往无法被直接表明，刑事违法性的实质判断与形式化的行政规范违反很容易被简单地等同划一，这种立法局面加重了法秩序统一性原理的应用困境。虽然刑法与前置法分属不同法律部门，在具体条文的规范保护目的上难以完全统一化。但不可否认的是，目的背后往往体现着一定的利益诉求，各个法领域所设立的行为规范正是在符合上位利益指引的前提下，结合各自的法律目的进行不同评价，确保彼此之间并不存在根本性矛盾，〔34〕参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016 年第3 期。这正是在刑法立法层面贯彻法秩序统一性原理的内在要求。由此而言，法秩序统一性原理要求我们一分为二地理性处理好刑法与前置法之间的关系，在尽最大可能地避免法秩序中存在规范矛盾的同时又适度承认规范之间的目的差异性。应当看到，规范衔接“协同立法”模式，正好有助于在立法层面尽可能确保刑法与前置法规范受目的性统一约束、避免法秩序中的规范矛盾，但同时并不影响我们司法层面上理性地承认规范之间可能存在的差异性。将法秩序统一性原理延伸到立法层面，必然要求我们在规范衔接立法过程中选择更具制度优势的“协同立法”模式。

（二）规范衔接“协同立法”模式的具体构造

笔者所倡导的协同立法模式，要求刑法立法主导部门与其他非刑事法立法的主导部门在涉及规范衔接立法问题时一同参与，确保立法时间上的同步性，并对规范衔接部门的立法理由予以充分说明，最终实现协同立法的效果。与单个部门立法相比，联合立法的功能主要体现为实现部门之间的立法权责整合、防止多部门职责交叉领域立法的碎片化和部门本位主义，并有助于节约行政立法成本和减少部门立法冲突，〔35〕封丽霞：《部门联合立法的规范化问题研究》，载《政治与法律》2021 年第3 期。避免各部门之间在“交叉领域”出现立法脱节困境。

首先，协同立法应体现出多主体联合参与立法的基本特征，也即，在非刑事部门法的制定、修改的过程中，如果在某一对象问题上确实存在着犯罪化的必要性进而引发刑法立法上的规范衔接需求，此时，应当由该部门法立法的主导部门与刑法立法的主导部门同时参与到规范衔接问题的立法讨论中。事实上，由于规范衔接涉及刑法与其他部门法之间的“交叉”领域，只有确保与该项交叉领域相关的各立法主导部门同时实质地参与到“交叉”领域的问题讨论，实现多部门联合参与立法，才能避免由于立法时间错位所导致的立法事实不明、刑法与其他部门法之间的机械对接困境，为规范之间的有效衔接奠定基本前提。

其次，在推动多主体联合参与规范衔接立法以保证立法主体正当性的同时，参与主体还应当对规范衔接所指向的对象问题、犯罪化的必要性以及保护法益的实质内容作出充分说明，为司法实践中法律适用提供立法依据。进而言之，在涉及规范衔接问题的立法过程中，其他非刑事部门法应当对存在刑法规范衔接需求的具体违法类型作出说明，而不能不负责任地仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款进行模糊处理；与此同时，刑法立法部门也需要对新增或修改的刑法条文所涉及的规范衔接对象加以阐释，也即对空白罪状涉及的关联性条文或前置法的具体内容作出针对性的解读。

最后，为了保障多主体参与规范衔接立法的“协同性”，避免非刑事部门法立法与刑法立法不同步，涉及规范衔接内容的法律规范载体也需要有所改变。当前，我国刑法修正中涉及规范衔接立法的都纳入刑法修正案之中，而刑法修正案必然与其他非刑事部门法的制定或修改存在时间差，难以确保刑法立法的及时输出；在协同立法模式下，应依托相关非刑事部门法的制定或修改一并出台刑法修改的规范性文件，在其中明确对刑法条文增补或修改的具体内容，而无须依托于刑法修正案。例如，在涉及证券监管领域的规范衔接问题时，协同立法模式主张立法机关在发布《关于修改〈中华人民共和国证券法〉等法律的决定》中直接将刑法修改中的规范衔接部分纳入其中——而不是等待专门出台刑法修正案，并且可以考虑将文件名称变为《关于修改〈中华人民共和国证券法〉与〈中华人民共和国刑法〉的决定》。概言之，修法规范载体的统一性有助于实现刑法规范输出的及时性与同步性，为规范衔接的实现提供形式化保障。

（三）规范衔接“协同立法”模式具有可行性的实践参照

前文所分析的规范衔接“协同立法”模式不仅具有理论正当性，将这一模式运用于立法实践，也具有充分的可行性。目前，在行政立法领域，两个或两个以上国务院部门联合立法，已经成为实践中的一种常规立法形式，在实现法律、行政法规的精细化和可操作性方面发挥了重大作用，能够为规范衔接“协同立法”模式的实践展开提供可行性参考。《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）第81 条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”。立法机关已经认识到，立法实践中不可避免地要面对涉及多个领域或不同法律部门的交叉事项，如果将其完全交由某一立法机关或部门来处理，很可能会因为单方的认知局限与沟通的缺乏而影响到立法质量，甚至会导致立法实践中的“怠政”或不作为。对于涉及跨区域性或跨部门的共同事务，应当赋予相关主体具有合作性的立法权限，进而明确多主体联合立法的必要性与操作方案。〔36〕参见刘云甫：《区域行政行为的内涵及其法律规制初探》，载《南京社会科学》2019 年第4 期。国务院有关部门联合制定规章的经验，可以为规范衔接“协同立法”模式提供可行参考。

从部门联合制定规章的实践操作来看，首先，当各相关部门需要对某一事项开展联合立法，为推进立法工作的开展，通常会由某个部门牵头而其他部门积极配合牵头部门开展立法工作，也即明确立法牵头者与参与者的基本分工。〔37〕参见封丽霞：《部门联合立法的规范化问题研究》，载《政治与法律》2021 年第3 期。就规范衔接“协同立法”模式而言，需要强调的是，刑法立法部门并非一定具有绝对的主导性，也并非一概被视为立法牵头者。事实上，规范衔接“协同立法”牵头者的确立，主要是源于刑法立法事实线索的发现。如果立法事实线索是来源于相关部门法修改过程中的关联性思考或执法过程中的问题反馈，该部门便可以直接在部门法修改过程中牵头推动规范衔接立法文件的起草；若立法事实线索是直接源于社会关切的违法现象，则刑法部门往往会牵头推动规范衔接立法文件的起草。其次，如果各联合立法参与主体仅侧重于其所属领域的相关工作，容易各自为政并出现信息交流屏障，导致立法脱节。因此，联合立法过程中应建立起必要的信息交流平台。〔38〕参见封丽霞：《部门联合立法的规范化问题研究》，载《政治与法律》2021 年第3 期。在规范衔接“协同立法”模式的实践过程中，各部门也应当互相推送重要的立法信息或相关立法动态，甚至可以考虑专门建立刑法与其他部门法规范衔接立法数据库，完善刑法与其他部门法之间的立法信息交流机制，从信息化层面为刑法与其他部门法之间的立法协商和合作提供可靠保障。最后，部门联合制定规章的立法实践中反映出某些部门希望通过强化自身的行政处罚权来保护部门利益的倾向，若是将此类倾向置换到规范衔接“协同立法”模式下，不难预计，非刑事部门法也可能会为了强化部门权力而主张将诸多违法行为升格为犯罪，这种风险从近年来某些部门立法过程中积极主张引入行政拘留措施就可见一斑。〔39〕参见李晓明：《“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向》，载《法学评论》2017 年第3 期。事实上，“协同立法”模式下立法商谈过程更是一个解释说明的过程，将各类参与主体置于立法协商中，还要求刑法立法主导部门应理性降低非刑事立法部门的犯罪化诉求，将其控制在理性的犯罪内，减少立法主体有限理性导致的立法认知偏差，最终实现立法达到事实性与有效性之间的统一。

（四）规范衔接“协同立法”模式下观念障碍之克服

践行协同立法模式，必然要求刑法修正中规范衔接能够与非刑事部门法的制定或修改过程紧密结合、同步推进，但由于我国当前刑法修正所采取的是一种“积攒式”修法模式，这种“积攒式”修法模式乃是源于保持刑法稳定性的传统观念，也即刑法不应频繁修改。〔40〕参见赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，载《法学研究》2014 年第6 期；高铭暄、郭玮：《我国刑法修正模式辨正》，载《法学杂志》2018 年第12 期。但是，将数个不同领域的刑法立法问题积攒到一起纳入同一刑法修正案，必然导致刑法修正与其他部门立法之间存在时间差，无法将二者同步推进。实现刑法与其他部门法之协同立法，要求我们改变“刑法不能频繁修改”的固有观念，将当前大一统立法局面下的“积攒式”修法模式调整为“零散式”修法模式，也即，在非刑事部门法的制定、修改的过程中，如果某一对象问题上确实存在着犯罪化的必要性以及由此引发的该部门法与刑法之间的规范衔接“需求”，刑法立法应同步推进，采取一事一立、少量多次的“零散式”修法模式，在非刑事部门法制定或修改的同时同步推进刑法修正。易言之，如《刑法修正案（十）》一般仅涉及一个条文的“简约式”修法模式，是完全必要且可行的。面对法定犯时代非刑事部门法与刑法之间的规范衔接需求，科学、理性的做法应当是，立法机关在非刑事部门法制定或修改之时实现对刑法的同步修改，因此，刑法修正的频次将从几年通过一个修正案到一年内多次修法的转变。〔41〕张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021 年第2 期。只有改变修法模式与立法观念，及时有效地进行刑法规范输出，才能确保刑法修正可以紧跟非刑事部门法制定或修改的步伐，以立法协同达到规范衔接的效果。

事实上，德国与日本等大陆法系国家的刑法典修改几乎都是采取少量多次的修法模式——也即次数频繁的“小修小补”。德国刑法典从2007 年至2017 年十年间修改了60 次，每年10 次，修订次数频繁并不意味着影响到刑法的稳定性。〔42〕这一观点系樊文副研究员在参加“历次刑法修正评估与刑法立法科学化理论研讨会”时所发表的观点。参见张志钢：《转型期中国刑法立法的回顾与展望——“历次刑法修正评估与刑法立法科学化理论研讨会”观点综述》，载《人民检察》2017 年第21 期。日本自20 世纪90 年代末开始进入到刑事立法活跃化时期，立法机关已不再像以往那样沉默，而是频繁地修改刑法典。一年两三次修改刑法典，对一个法条反复修改，对某类犯罪进行大幅度修改，均已成为修法中的常态现象。〔43〕参见张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019 年第4 期。在社会高速发展的时代，一旦非刑事部门法领域中确实暴露出有待犯罪化的对象问题，由此引发非刑事部门法与刑法之间的规范衔接需求，刑法必须要及时作出回应。此时，我们应该重新审视刑法的稳定性诉求。盲目地追求稳定性，仅仅是源于观念束缚，在刑事法治实践层面上并不具有实际意义。

（五）小结

协同立法模式以刑法与其他非刑事部门法多主体联合参与立法为基础，确保立法时间上的同步性与规范文本的统一性，希望实现规范衔接上的良好效果。事实上，日本立法机关在刑法修改过程中采取了“一体化”的修法模式，颇具协同立法色彩。在2011 年，为了系统回应严峻的网络犯罪问题，日本统一出台了《为了应对高度化信息处理而修改刑法等法律的法案》（平成23 年法律第74 号），这一法案不仅涉及刑法实体法的内容——增加了“制作不当指令电磁记录等罪”，还对《刑事诉讼法》中关于网络犯罪侦查相关的程序性内容进行了修改。〔44〕参见［日］安冨潔：《情報化社会における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ》，载《慶応法学》第42 卷2号（2019 年）。日本所采取的“一体化”修法模式，虽然不完全是针对刑法与非刑事部门法之间的规范衔接问题，但其表现出的不同法律部门之间的协同立法效果，与笔者所主张的以“协同立法”模式实现刑法与非刑事部门法之间的规范衔接目标却是相通的。

笔者所倡导的协同立法模式，实际上就是如日本修法过程中的“一体化”模式，将某一具体问题的相关部门法集中在一起分析讨论，统一纳入立法或修法程序，达到一种协同状态。应当看到，相对于现有的脱离立法事实、忽视法益保护的机械对接而言，协同立法不仅有助于在立法过程中实现科学化、理性化的规范衔接，而且还具有如下两方面的积极意义。一方面，从合理配置立法资源的角度来看，在其他部门法制定或修改之后，刑法修正过程中再次讨论与该法相关的犯罪化问题，势必需要进行新的调研、审查，人力、物力都需要重新支出，必然会造成二次立法成本开销。〔45〕童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017 年第4 期。在追求有效地实现规范衔接进而回应社会治理中的刑法诉求时，协同立法可以降低立法成本，提升刑事立法的整体效益，这也是刑法立法过程所要关注的重要价值。另一方面，就理想状态下的附属刑法而言，当前的非刑事部门立法过程中似乎对附属刑法立法技术缺乏足够的了解，而且，对于究竟在哪些问题上有引入刑法规制的必要性，非刑事立法部门也无法作出准确判断。因此，以多部门联合参与的协同立法作为“前附属刑法时期”过渡立法模式，将有助于立法机关逐步摸索附属刑法立法中的技术性问题，为将来引发附属刑法积累宝贵的立法经验。可以预计，规范衔接“协同立法”模式远比目前刑法修正过程中所采取的单主体立法的过程复杂，且立法过程之中的沟通、协商成本较高，可能在一定程度上影响到立法效率。但这种对于立法成本的增加与立法效率的降低，应当被理性看待。事实上，立法科学化追求意味着中国立法必须实现从追求立法数量到立法品质、从追求立法速度到立法实效的根本转变，立法质量乃是衡量立法工作的生命线。〔46〕封丽霞：《引领科学立法的制度力量》，载《中国纪检监察报》2020 年7 月2 日，第7 版。

五、余论：附属刑法之未来展望

自1949 年以来，我国刑法规范的载体形式与配置结构始终处于调整变化之中，刑法立法经历了由粗疏到精细、由分散到集中、由不科学到科学的发展过程。〔47〕参见赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，载《法学研究》2014 年第6 期；高铭暄、郭玮：《我国刑法修正模式辨正》，载《法学杂志》2018 年第12 期。在1997 年刑法系统修订之前，我国主要是通过单行刑法的方式对刑法典予以修改、补充的，形成了刑法典与单行刑法并立且相互交错的基本格局，刑法规范过度分散导致条文内容上的矛盾与法律适用上的不协调。因此，立法机关在1997年对刑法系统修订，起到了刑法规范体系化整合的效果。此后，通过刑法修正案来修改刑法典也能够在形式上维护刑法典的稳定性，减少不同刑法规范之间的摩擦，实际上是对以往刑法规范体系混乱局面的纠偏。不过，在纠偏后，长期以来以刑法修正案所维系的刑法立法大一统局面，确有“矫枉过正”之嫌。

回顾我国刑法立法的发展演进过程，可以看到，刑法典从无到有、由小到大，最终形成了刑法典一统天下的基本格局；单行刑法数量“由多到少”、作用“由强到弱”，在1997 年被刑法典全面吸收后，地位边缘化。在我国刑法规范体系的历史变迁中，单行刑法曾经一度占据重要地位，而刑法典则在目前占据着统治地位。与之相对，附属刑法在我国却一直没有获得重视，始终处于缺位状态。〔48〕参见刘仁文：《新中国刑法70 年》，中国法制出版社2019 年版，第303-305 页。除了上世纪50 年代曾在个别非刑事法律中设置罪刑规范之外，〔49〕在附属刑法规范中直接规定罪名与法定刑，在我国也是有先例的。例如，1957 年颁布的《国境卫生检疫条例》第7 条规定：“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一千元以上五千元以下罚金。”参见张明楷：《市场经济与刑事立法方式》，载《学习与实践》1995 年第1 期。我国再未出现过真正意义上的附属刑法。直至今日，刑法典、单行刑法与附属刑法三足鼎立的格局始终未能出现。

目前，一方面，我国在大量非刑事部门法的“法律责任”章节中均规定了不具有适用意义的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款；另一方面，我国刑法分则中行政犯条文之多，以空白罪状寻求规范衔接的负担之重，在全世界范围内并不多见。〔50〕储槐植：《1997 年刑法二十年的前思后想》，载《中国法律评论》2017 年第6 期。大一统立法模式下刑法与其他部门法之间呈现出“分割式”立法结构，在立法参与主体、立法时间顺序以及立法理由说明等方面均未科学协同，衔接的目标难以实现。理论上来讲，打破现有刑法大一统立法模式，引入实质意义上的附属刑法，在非刑事部门法中直接规定基本罪状（构成要件）与刑事罚则，显然有助于避免空白罪状的模糊性和减少行政规范援引的司法负担，可以从根本上有效克服刑法与其他部门法之间不协调或相冲突的实践困境。概言之，主张引入附属刑法的刑法立法多元化立场，在理论上是值得肯定的。不过，就我国现有的立法实践情况来看，引入实质意义上的附属刑法仍然面临着一定的障碍。

首先，在现有刑法大一统立法局面下，引入附属刑法将面临着刑法规范体系整合的负担。当前，在强调多元化立法之正当性与附属刑法之必要性的诸观点中，并没有呈现出一个具体的立法变革方案；对于引入附属刑法所带来的结构性变化，也缺乏必要的风险评估。一方面，如果在新的非刑事部门法制定之时引入实质意义的附属刑法，究竟哪一个部门法适合“担此重任”，立法过程中首先要面临部门法的对象选择问题。与此相关联的另一问题是，一旦在某一部门法中增设了实质意义的附属刑法规定，现有刑法典中又同时保留着大量与其他部门法直接关联的行政犯罪名，由此便可能出现一种“两层皮”的现象，引申出刑法规范体系整合的诉求。易言之，对于尚存在于刑法典中的大量与其他部门法直接关联的行政犯，应当如何将之转化为附属刑法？从刑法规范体系化的角度来讲，是等待相关部门法修改时将刑法典中的相关条款移入该部门法，还是启动一次系统的刑法修订将此类行政犯罪名全部移出刑法典。可以说，关于引入附属刑法的部门法选择、具体步骤以及由此引发的刑法规范结构性整合方案，仍然需要从整体上加以系统思考。

其次，对于附属刑法这一立法技术，立法机关仍然需要逐步了解和接受。目前，我国立法机关似乎已经习惯了在非刑事部门法中概括性地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款，形成了一种立法思维惯性。学界甚至有观点认为，“附属刑法属于立法技术水平较低时期的产物，随着立法技术的不断提高，一部比较系统、全面和现代化的刑法典才是高水平立法技术的体现”。〔51〕参见赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，载《法学研究》2014 年第6 期；高铭暄、郭玮：《我国刑法修正模式辨正》，载《法学杂志》2018 年第12 期。然而，单行刑法与附属刑法本身都是必要的立法技术，全面掌握不同的立法技术才是立法水平提高的体现。当然，由于受到这种立法思维的影响，对于如何在非刑事部门法中设置罪刑条款，立法机关并没有足够的经验。从域外立法来看，附属刑法有两种规定方式：“一是像刑法典分则条文一样，条文的前段规定罪状（多为叙明罪状），后段规定法定刑；二是在一个条文中规定禁止事项或命令事项，在另一条文规定“违反本法第xx 条的处……”。〔52〕张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995 年第3 期。日本多采取第二种模式，也即在非刑事法律规范中的不同章节分别规定了“义务违反的构成要件”与“罚则”两部分，〔53〕例如，日本《道路交通法》第65 条第1 款规定：“禁止任何人带酒气驾驶车辆等交通工具”；在第107 条之二（罚则部分），分别规定了“带酒气（酒后）驾驶罪”与“醉酒驾驶罪”的罚则（法定刑），前者为“3 年以下惩役或者50 万日元以下罚金”，而后者为“5 年以下惩役或者100 万日元以下罚金”。参见姜瀛：《我国醉驾的“严罚化”境遇及其结构性反思——兼与日本治理饮酒驾驶犯罪刑事政策相比较》，载《当代法学》2019 年第2 期。“罚则”规定了违反相关条文所设定法律义务的刑罚措施。当前，关于“各种附属刑法立法模式的优劣与应用选择”“引入实质性构成要件与法定刑条款后非刑事部门法的章节设置”“刑事罚则与行政处罚之间的立法协调”等立法技术问题，立法机关尚没有充分思考；在对附属刑法立法技术缺乏全面理解的情况下，立法实践不应操之过急。

最后，当前我国立法层次相对较低仍制约着附属刑法的全面推进。域外在非刑事部门法中规定了义务违反的构成要件以及违反后的刑罚措施，是一种常态，可以说，附属刑法占据着极大的比例。但由于《立法法》第8 条明确规定了“关于犯罪与刑罚的相关事项”只能由法律规定，〔54〕《立法法》第8 条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪与刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。其他层次的立法不具有犯罪与刑罚的立法权。因此，实现全面引入附属刑法立法的基本前提，是以法律为基础的高层次立法。目前，我国在一些经济与社会管理领域仍然存在立法层次较低的现实困境——行政法规或部门规章成为该领域的规范性法律规范，以附属刑法模式将该领域内具有社会危害性的行为予以犯罪化的愿望便难以实现。因此，即使我们倡导多元化立法模式，主张引入附属刑法模式，由于某些领域立法层次较低，在一定时期内仍然会在某些领域面临着附属刑法规范无所依附的困境。

总体而言，附属刑法的立法推进实际上是我国刑法规范体系化整合过程中的一部分，是刑事法治建设的重要一环，需要经过刑法立法上的整体研判后予以科学开展。笔者所倡导的协同立法可以作为一种过渡性方案，将有助于克服附属刑法缺位时的规范衔接困境，并且为立法机关逐步从观念上接受多元化刑法立法、认知附属刑法存在价值以及掌握附属刑法立法技术有所助益。与此同时，由多主体共同参与的协同立法模式，可以为将来的附属刑法立法实践工作积累宝贵经验。在下一次刑法系统修订之际，同步启动附属刑法的立法改革，实现刑法规范的体系化整合，或许是更为理想的时机选择。