论国际贸易领域中的“私法行为公法化”*

马忠法

(复旦大学法学院，上海 200438)

引言

2017年8月，美国贸易代表办公室宣布根据其《1974年贸易法》第301条及《1988年综合贸易和竞争法》等对中国发起“特殊301”调查①。该条款授权美国贸易代表可对他国的“不合理或不公正贸易做法”发起调查，并可在调查结束后建议美国总统实施单边制裁，包括撤销贸易优惠、征收报复性关税等。这一行为由美国自身发起、调查、裁决、执行，具有强烈的单边主义色彩。2018年3月22日，美国贸易代表办公室公布了其根据1974年贸易法第301条对中国与技术转让、知识产权和创新相关的法律、政策及惯例进行调查的结果，认为中国的技术转让制度对美国在华公司不公平；认为中国的技术转让制度使用了外商所有权限制措施(如利用投资限制强迫技术转让)，不当运用行政审查和许可程序(如强迫披露敏感技术信息，有歧视性许可限制)，中国的相关法律、政策及惯例不合理且具有歧视性，给美国企业增加了负担和限制；中国的海外投资制度也有问题，相关法律、政策及惯例也不合理；未经授权侵入美国商业计算机网络与网络盗窃知识产权和敏感商业信息，以及在国家安全与网络安全措施、非充分知识产权保护、反垄断法、标准化法及人才引进等方面，②似乎均有违反美国法律所主张的“公平贸易”之嫌。

2018年3月26日美国就中国相关的知识产权保护问题向世界贸易组织(WTO)提出贸易磋商，认为中国拒绝外国专利持有人在技术转让合同期满后针对中国合资企业一方可以实施其专利权，中国还施加强制的不利合同款项，该方面歧视外国投资者并给予进口外国技术较低待遇。这些均违背了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第3条规定的“国民待遇”原则。因此，他们认为中国剥夺了外国知识产权持有人保护其在中国的知识产权的能力以及自由以市场条件谈判许可和其他技术相关合同的能力。[1]4月27日，美国贸易代表办公室发布针对外国知识产权保护情况的年度报告——“2018 特别301报告”。在这个长达84页的报告中，中国再次被续列“优先观察名单”(共12个)，并在“306条款监管国家”之中，这是中国已连续第14年被列入“优先观察名单”。[2]接下来又发生了孟晚舟在加拿大被逮捕、特朗普颁发行政令限制华为产品在美国销售等事件。自拜登政府成立以来，又陆续发生了多起限制美国企业对华投资或对中国企业进行制裁等事件，如2021年6月3日，拜登签署了一项行政命令，禁止美国实体投资数十家所谓涉及军事或监控的中国公司，将特朗普在2020年11月发布的“禁止向31家企业投资”的企业数量增加到了59家[3]；6月 23 日，美国商务部又将 5 家中国新疆的企业或实体列入“实体清单”，其借口是所谓的“涉嫌侵犯人权”。[4]7月9日，美国商务部将34家所谓“涉嫌参与侵害人权”，与本国军方“关系密切”、并对美国国家安全“构成威胁”的外国实体列入“实体清单”(又称黑名单)，其中包括了23家中国实体。[5]

然而，如果经过仔细分析后，我们会发现上述这些现象背后的实质就是以美国大型跨国企业等为代表的私人利益集团将自身企业经营行为强行绑架于政府行为之中，以借助于反映它们意志的国内法律规范来确保自己的权益不受损害。如上述调查中，美方指责中国涉嫌通过中外合资等方式强制美方企业进行“技术转移”的“特殊301”条款等。它实际上是上世纪70年代美国特定利益集团为了让自己的利益在他国得到保护而推动当时的立法机关制定而成；而特朗普时期由其政府所代表的利益集团(军工、石油、钢铁等巨头)在背后推动调查行为的发生。简言之，这些法律实际上是由不同的利益集团通过立法机关将他们的意志反映出来而已。在国内法律法规方面是这样，在国际贸易规则方面也同样是这样，如最能体现他们意志的WTO框架下的TRIPS协议本身就是美国、欧盟和日本等发达国家跨国公司意志的反映并在他们推动下成为WTO一揽子协议中最重要的一部分。[6]P99-100因此，当其国内的跨国公司感到来自中国企业的威胁时，它们又意图借助于WTO规则及其争端解决机制来由政府出面针对中国的有关技术转让及投资方面的法律发起挑战，意在迫使中国修改不符合其意志的法律法规。于是，2018年美国向WTO争端解决机构就中国技术转让方面的相关规定提出磋商，并在磋商没有成功后于2018年10月请求争端解决机构设立专家小组；2019年1月16日，总干事组成了专家组；后来由于种种原因，2020年6月，该专家小组的权力失效。

上述现象的背后都离不开有利益诉求的私人部门③推动，而它们背后的实质就是本文将深入讨论的国际贸易中的“私法行为公法化”现象及其理论。

一、国际贸易领域中“私法行为公法化”产生的历史前提及其因应

(一)国际贸易领域中“私法行为公法化”产生的历史前提

近代以来国际贸易领域的“私法行为公法化”产生的历史前提是近代西方“公民”、“主权”等概念的产生与私人利益的出现和被普遍接受。近年来，西方学者在研究国际法、国家主权和人权领域议题时，多认为随着时代的发展，国家主权在日趋弱化，私人作用在不断增加。日益深化的全球化和私有化导致国家的权力不断受到侵蚀，包括公司在内的私人行为者的影响力日渐增强。[7]贸易自由化、经济私有化和放松管制已经实质上减弱了国家对公民日常经济生活的影响；当下国际法的主要范式是确保其治下人民的权利和幸福；而这一范式不断受到为回应经济全球化而带来的国家主权碎片化和转化的挑战。[8]这一趋势使私权利得到了进一步扩张。④其实，历史地看，这些观点未必准确。因为，自从西方近代社会诞生以来，私人主体就一直在其国家的政治、经济和贸易领域中扮演着十分重要的角色，正是私人利益推动着新航路的开辟(寻求海上自由贸易的早期资产阶级分子)、英国的工业革命(英国资本家)和法国大革命(资产阶级和其他第三等级代表)的完成，进而为西方现代国家理念、社会、经济制度打下基础，也为今天的国际法(含国际贸易法)奠定了基调。

18世纪后期发生的两场“革命”给国际法带来了巨大影响：法国大革命改变了个人对国家内部治理的思考方式，它催生了具有权利和责任的“公民”这一近现代理念，⑤与过去只有义务如交税等的“臣民”⑥形成鲜明对比；结合之前已经产生的“主权”、近代“民族国家”等概念，在此基础上诞生的“共和国”内，“被管理者”在主权国家治理方面也有了话语权，国家的管理方式开始发生了微妙的变化。另一场革命就是英国率先发起的工业革命，它大大提升了社会生产力，改变了所有国内和国际政治的物质基础，[9]推动了国际市场的形成与近代国际社会的萌芽与发展。两场革命的结合，开启了平民和新的生产组织形式如企业、公司等影响国际经济活动的新篇章，为后来100多年的国际法发展奠定了基调，而殖民主义掠夺与资本主义经济发展中武力下的国际贸易,为19世纪及20世纪初的国际法注入了特定的元素，同时也为西方列强意图用所谓的国际法来诠释自己行为的正当性、合法性提供了历史条件。

如果说中世纪及之前主要由极少数寡头(如国王及其周围的特定贵族集团)对一个国家或特定社会进行统治，维护这极少部分人的利益的话，那么近代西方社会则主要由更广范围的在私人利益刺激下的资产阶级通过代议制等制度选出的政府或代言人来对一国或特定社会进行统治和管理，维护所有资产阶级的利益。“唯利是图”是资本家的本性，近现代“主权国家”的出现及其发展迎合了资产阶级的需求，而成立的管理国家的政府无疑也会服务于资本家的这一本性。因此，可以说，近现代国家自其诞生时起，就带上服务于“私人利益”的色彩。上述学者的观点不过是早期现象的现代翻版而已。

(二)国际贸易领域中“私法行为公法化”的历史因应

国际贸易法律制度是当代国际法中最为重要的内容之一，它被视为和平环境下的国际法的核心。然而，当我们去分析探寻近现代国际法诞生的源头及其发展的历史逻辑轨迹，可以看出国际贸易与战争密不可分，可以说贸易利益是近代战争的主要动因，而贸易利益最终均会落入私人囊中。近现代国际法产生的前提是平等民族或主权国家的出现及国家间相互交往和贸易的需要，它产生于近现代国际关系，并随着国际关系、经济和技术的发展而发展。尽管很长一段时间，学者们一直认为国际法主要是调整主权国家间的关系，私人不能成为国际法主体，⑦但我们会发现近代以来它与私人商业贸易利益一直密切相关。

从被尊称为“近现代国际法之父”格劳秀斯国际法思想产生的作品来看，国际法与私人利益是须臾不可分离的；没有私人贸易的冲突，可能就不会产生近现代国际法。博丹提出主权是为了与宗教的“神权”相对立；而同时代与神权相对的还有“人权”，它又与私人利益相关，人权最重要的组成部分是财产权(洛克将人权分为生命权、自由权和财产权三个部分，后者因劳动而获得)，而在人类社会进入特定阶段之后，劳动(体力和智力的结合)仍是财富的根本来源，但工业技术使财富增加的速度大大加快，然而贸易却是使财富扩张和实现的最为快捷的一条路径。国际法诞生的源头与私人利益相关；那么国际法在发展的过程中是否也与私人利益相关呢？历史证明，国际法从来就脱离不了私人贸易利益，不论是欧洲三十年战争的起因及后来的威斯特伐利亚和约、拿破仑战争，还是第一、二次世界大战，无不打上了私人贸易利益的烙印。二战以后的国际关系和国际法的发展更是佐证了这一点。其中，世界贸易组织(WTO)的成立就是私人利益通过国际法调整的最经典、最集中的代表。⑧贯穿这一切现象的理念或理论就是“私法行为公法化”，它孕育于这样一个事实，即：近现代国际法源自文艺复兴之后因海上贸易航路之争而引发战争，而当代国际法即和平语境下的国际法的形成与发展则源自国际市场，但它们的共同逻辑和基础是贸易利益。在人类社会的早期，贸易之争往往是与战争相伴生的；而二战以来的贸易之争却更多的是国际贸易制度⑨的制定权(话语权)及其实施之争，近期发生的中美贸易争端可以说是这方面的典型体现。

在早期殖民主义过程中，各宗主国主要通过武力来掠夺他国财富，保护本国商人贸易利益。我们以于1602年3月20日成立的荷兰东印度公司(VOC)(准确地说是东印度联合公司)⑩为例来说明。它是荷兰政府为了保护和发展海外贸易而设立的半官方性质的公司。它以获取海外贸易利益为目标，以政府支撑为特色，攻城掠地，在亚洲建立殖民地。在其存在的近200年里，它共发出4785艘船舶，派出约100万欧洲人在亚洲进行贸易，通过他们的努力，在亚洲的净贸易量达250万吨。再如于1600年设立的英国东印度公司(VOC的主要竞争对手)也有类似的使命。这种公司兼具私人营利与国家或政府职能于一身。它们说明，自近现代国际贸易一开始，国家利益和私人利益在国际贸易中的相互依存和不可分割性。任何打着所谓市场自由、公平竞争、意思自治等旗号，不过是西方列强在获得竞争优势后为了遏制后来国际贸易私人所在国家政府的支持而采取的托词及它们为了维护既得利益而祭出的杀手锏而已；对新兴国家或发展中国家而言，是一个不公平的道具。

二、国际贸易领域中“私法行为公法化”的主要理论问题

(一)私人利益的追求是“私法行为公法化”发生的内在动力

私人利益中所谓的“私人”主要是指以营利为目的的各种主体(企业和自然人等)，而私人利益意指私主体生存和发展的各种需求，是“私人(个体)权利”自文艺复兴之后被日渐接受的产物，其中经济需求(即财产利益)是该含义中最为重要的成分。近代以来，获取这种私人利益最为常见的方式是通过国际贸易，此外便是战争与贸易和战争的结合。有学者认为，在国际社会中，国际经济关系与战争一道构成了各民族和各国之间最古老的关系领域，但与古代不同的是，由于技术的发展，当今弱国不仅受其邻国(包括陆上、海上)的掠夺、干涉和影响，还受远离其国境的国家，甚至是远离其的大洋彼岸国家的侵扰和掠夺。[10]在全球化背景下，这种影响虽然有时会以武力和战争的方式进行，但更多的时候是以所谓国际法规则下的国际贸易的方式进行。而国际法规则通常都是以国家作为行为体通过特定形式(主要以国际条约形式)而形成的，然而这种“国家行为”的背后又是什么、谁是这种行为的设计者与推动者、如何运作等等是颇值得研究和探索的，以便于我们在揭开繁杂国际贸易领域国际法规则的“画皮”、发现其真相并揭示其反映出的真实意图后，能够采取有效的措施，积极应对在国际贸易领域面对的各种危机，维护各国尤其是发展中国家的正当合法权益，并为全球范围内的国际贸易健康良性发展做出贡献。

因此，我们不要让现代战争减少的现象来掩盖战争背后的真正动因：谋取私人利益。过去是少数利益集团推动通过政治制度选出的代表在国际社会为所欲为，其常态是战争；而今天，这一方式已经改变为用和平的国际贸易制度、知识产权等并假借国家这一外在集合体来牟取利益。通过此类行为我们都可以发现背后私人利益集团作为推手在其中所起到的决定性的作用，他们的行为笔者称之为“私法行为公法化”。那么，到底什么是“私法行为公法化”？其本质是什么？它会带来什么危害？我们有无解决它所带来问题的路径？下文将进行分析和论证。

(二)国际贸易中“私法行为公法化”的理论意涵

本文所说的私法行为就是指传统上由私法调整的平等主体间所进行的交易等民商事行为，而公法化是指这些私人间的交易等行为日趋渗透着国家意志和公权力的干预，有时甚至就是纯粹的公法行为。它有两个层面的表现形式，一是私法公法化，一是私法行为公法化。私法公法化是指政府对私法关系逐渐改变以往的放任主义态度而采取积极干预的方式进行调整，[11]P14或视之为“不单使违反限制之个人相互间的法律关系无效，且以国家的权力科违反者以公法上的制裁并依该制裁手段去强制其遵守的场合，私法便发生公法化”，[12]P235即它主要从立法效力和制裁两个角度看私法、公法之转化与渗透。这是表层的，它与私法行为公法化既相互联系，又有区别。为了公共利益，进行私法公法化，自是无可厚非的，政府适当干预也是完全有必要的；当然私法公法化中目的和动机，如果不是为了公共利益，而是少数利益集团的意志在公法层面的反映的话，则其合理性、正当性就很值得商榷了。这方面的私法公法化就与私法行为公法化密切相关了。

私法行为公法化意指在各国政府加强对市场交易行为干预的背后去寻找原因。国家或其他公权力干预私人贸易行为通常可以分为两种情形：(1)国家积极主动的干预；或(2)私人意志转化后的干预，即政府的被动式干预，它使个人的私利借助于国家公法的干预而予以实现。第一种情形如针对市场主体(主要为公司组织形态)不同法律规定了强制性规范：如公司法规定公司设立的一些形式要求、法定公积金等，合伙企业法规定的合伙协议、普通合伙人之间的无限连带责任等；它们通常被认为是“私法公法化”现象。第二种情形如国际知识产权制度和二战以来在国际贸易领域得到很大发展的各国反倾销、反补贴和技术转让管制等制度及这些制度下的实践；它们就是本文所指的私法行为公法化之表现。从这些规定形成与发展过程中所体现出的特点看，私法行为公法化可以被定义为“私人营利性的动机、目的等所蕴含的意志通过特定形式变成国家意志的行为或过程，它影响或干预国际贸易，以实现其追求自己利益最大化之目标。”由于经济发展的历史渊源、制度传统等不同，企业或私人与政府的关系及企业的地位在各国的表现也各不相同，进而各国的私法行为公法化的程度和影响也就各有差异：发达国家企业的发展历史悠久，私人利益的发展及保护制度充分，对政府的影响较大，形成强企业、服务型政府的态势；发展中国家多为后起之国，企业历史短暂，私人利益保护制度相对落后，企业对政府的影响较弱。

在当今国际社会，私法行为公法化多体现为国家的意志行为，其路径是各国谈判，其结果主要表现为国际条约。在国际贸易领域，若剥去政府干预的外衣，会发现企业往往通过在政府里的代理人把企业利益转化成国家意志，国家通过谈判进而把它们转化为国际条约的内容，这是值得重视的。委托人的力量越大，实力越强，干预政府行为的程度就越深，其意志上升为国家意志即被制定成法律的可能性也就越大。企业在发达国家以及发展中国家的地位对立法的不同影响证明了这一点：在发达国家中的企业，尤其是一些跨国公司，在经济贸易中起主导作用，是政府服务的对象，政府一般会根据企业利益的需求不断调整自己的政策或修改法律，当然这些企业的要求须符合国家整体利益；发展中国家多为政府主导型社会，企业多被动追随政府的政策和立法。这些企业在国际经济贸易活动中的活力、动力和灵活性不如发达国家的企业，它们对政府过度依赖，与政府的关系不是主动、积极的关系，它们对政府立法和制定政策的影响很弱，较难通过国家行为来维护自己在国际贸易中的利益。一句话，西方国家主导下的国际条约常常是发达国家跨国公司的意志的体现。

国际经济活动中虽然有纯国家政治意义上的活动，但更多地还是围绕经济利益和为本国企业服务而展开的。这种特点最终使国际贸易中的私法行为公法化更为突出：企业间的利益冲突反映为国家利益及国家意志的冲突。所以，在国际经济贸易纠纷与冲突解决领域中，私法行为中的意志更多地体现为国家的意志，其私法行为公法化倾向更为明显。

(三)国际贸易领域中“私法行为公法化”的本质特征

私法行为公法化的本质就是私人逐利的意志通过一定程序被转化为国家意志的行为。

早期的英国东印度公司由一群有创业心和有影响力的商人(最初共有125个持股人)所组成，起初他们获得了英国皇家给予他们的对东印度的15年的贸易专利特许。在与葡萄牙商人竞争中，他们发现，在印度本土建立受双方政府支持的立足点十分重要，于是他们要求英王采取外交措施来帮助他们达到这个目的。后詹姆斯一世派托马斯·罗伊爵士拜访贾汗吉尔(印度亚大陆70%的领域的统治者)，成功实现在苏拉特和其它地区授予东印度公司独一无二的定居和建立工厂权利之目的；作为交换，公司愿意向贾汗吉尔提供欧洲市场上的货物和珍品。很快，东印度公司在与葡萄牙商人的竞争中胜出。[13]在印度，后来它实际上代行了英国政府的部分职能，即公司的商业贸易渗透着英国政治行政管理机构的特征，统治印度。[14]显然，这是公司意志与国家意志一致的行为，因为当时的殖民统治有这样的特权。现在，略微变得隐蔽一些，虽然仍在行殖民主义之实。通过规则，将所谓的自然资源永久主权变成虚幻的概念，借助于规则仍在行殖民主义行径，过去是占领和战争，今天是通过全球化下的贸易规则，逼发展中国家就范。

当下私法行为公法化的本质特征不是国家积极主动地去干预经济，而是国家为适应私人营利的需求而被动地采取特定行为，主要通过一定的立法形式和执法步骤来完成。其在立法上最典型的表现就是在西方所谓民主政体下，跨国公司或其他私人主体通过选举立法机关成员(议会议员)作为自己的代言人，或通过游说议会成员将自己的议案列入立法程序中；在执法方面，典型的就是美国总统选举，各利益集团都想选出自己的代言人，并在选举汇中投入巨额资金，以其将来一旦当选能够较好维护自己的利益。选出总统后，由总统任命可以代表自己利益的人员，在国际国内实现自己的意图。美国前任总统特朗普本人就是一个商人，商人当总统，自身就有利益偏好，更不用说其背后代表的利益集团(主要代表大军火商、石油等传统工业的商人)。

三、国际贸易领域中“私法行为公法化”的运行逻辑

在前文对国际贸易中的私法行为公法化产生的历史条件、因应现象、蕴含的含义及其本质的分析和论证的基础上，我们来分析其运行的逻辑径路。

首先，私法行为公法化起始于私人主体将其私人意志披上国家意志的外衣，为其营利行为打开方便之道。按照马克思主义观点，国家自诞生以来，就是统治阶级进行阶级统治的工具，是一个成长于社会之中而又凌驾于社会之上的、以暴力或合法性为基础的、带有相当抽象性的权力机构。在全球化背景下，发达国家的“国家”是其在全球通过跨国公司触角去获取财富的工具，其外在形式是政府，而背后操纵这个工具的就是以营利为目的的大大小小的跨国公司。当然，即使从近现代自然法学派的观点来看，国家也成为私法行为公法化的最佳载体。它们认为国家是公民通过“社会契约”让渡自己部分权力所组成的特定机构(独立第三方)，它应该是民意的代表，故应该通过民主选举产生民众的代表组成的机构即政府(包括立法、执法和司法等机关)来进行有效管理。在自由资本主义时期，政府多采取无为而治的手段，扮演市场经济“守夜人”的角色；但垄断资本主义的到来，为避免垄断影响市场的公平竞争及其带来的经济危机，国家主动干预经济成为不可避免的选择。在上世纪80年代，自由市场经济政策在美欧再次抬头，它以英国撒切尔主义、美国的里根主义和新自由主义为代表。实际上，当我们拨开西方这些理论或行为迷障之后，可以发现这些政策的变化都是掌握着经济权利的大型公司在控制着，自由竞争能够保证自己利益的最大化，防止垄断最终也是为了避免自己的进一步损失而要求国家强行干预，以实现利益最大化；而80年代自由经济政策的回笼，也是西方跨国公司为重获优势、冲破殖民主义的国家独立以来在70年代提出建立国际经济新秩序诉求而做出相应调整。事实证明这些跨国公司操纵下的政府行为是成功的：它们不仅推动WTO的成立，还将本来限于货物贸易关税减免的谈判议题扩展至知识产权贸易和服务贸易的范围，并通过一系列的协议使发展中国家通过多年斗争而获得的一些可怜的胜利再度丧失。其中通过的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)让技术落后的东道国获得先进技术变得更为艰难，就是典型。[15]P121-122WTO的成立抽象一点说是为发达国家牟利，说具体一些，就是为发达国家的跨国公司牟利。通过这一系列的游戏规则，借助于现代技术和全球化，发达国家跨国公司的触角已经延伸到了世界的各个角落，这些跨国公司在全球各地的分公司或分支机构，就像章鱼的触角一样牢牢地贴在东道国的身上，拼命地汲取营养，获取暴利。

上述国家提倡自由贸易主义政策有其理由，因为它们治内的跨国公司不论是经济实力、技术水平还是贸易实务经验与对现有的国际贸易规则的影响等，与那些发展中国家的公司、竞争对手或贸易伙伴相比，均有着绝对的优势，在所谓的“平等”基础上的自由贸易对它们是最为有利的，因为对手的弱势地位是不可能使双方之间形成真正意义上的公平的交易，它们在贸易活动中是真正的主导着、引领者，当然也是真正的受益者。私法行为公法化下的贸易政策和法律规定，无疑有助于那些跨国公司目的的实现。表面上看，跨国公司驱动下的发达国家的这些政策是为了营造一个公平的竞争环境，但实质上是要求跨国公司的竞争对手所在国少一些干预，在所谓的“自由贸易”幌子下，让力量不对等私人实体在同一个貌似公平的市场中遵守所谓的“公平”规则，进行着实际上不可能的“公平”自由竞争。我们可以想象：在一个拳击场上，让一个经验丰富的重量级选手与一个轻量级拳击新手进行比赛所带来的结果。

发达国家政府的干预行为与发展中国家政府干预的行为之最大的区别在于：前者多是私人部门起到主动、引导甚或控制的作用，而后者多是政府来起主导作用，企业多是被动地跟随或实施政府的政策或法律。发展中国家的私人部门运用私法行为公法化理论来实现自己营利目标的意图和程度，相比较来看，远不如发达国家的类似主体。

最后，私法行为公法化的实施最终都要找到正当的理由作为借口。私法行为公法化的实施常以所谓的“公平竞争”、“本国特定产业受到损害”等为借口来进行，在该理由难以收到效果时，又以私法领域中常涉及的公法干预之理由的所谓的公共利益等为依据来达到目的。

这一点使其与私法公法化所涉及的公共利益或公共秩序或公共健康或保护消费者利益等有着明显的区别；如各国法律规定公司等经营实体需要在政府指定的机构登记注册并获得营业执照、专利和商标需要经有关权威机构审核与授权并经注册或公告等方可使用等，这些规定都是私法公法化的体现，但它们却不是私法行为公法化；如果说它们与私法行为公法化之间有何关系的话，充其量它们只是私法行为公法化的前提和条件。而且即使在使用“公共利益”时，它也多常用“国家安全”、“国家利益”之类的字眼，以逃避受到“贸易保护主义”之谴责。例如，2004年前后发生的美国国际贸易委员会分别以危害“美国国家能源安全”和“美国国家经济安全”等为理由拒绝中国海洋石油集团有限公司(中海油)收购美国优尼科公司案与迪拜一公司收购美国的六个港口码头、2012年9月奥巴马以涉嫌威胁国家安全为由签署总统令叫停三一集团关联公司美国罗尔斯公司在俄勒冈州投资风电项目案、2019年特朗普发布行政令限制华为5G产品在美国销售案等等都是很好的例证。私法行为公法化最常用的借口就是打着所谓的维护“公平竞争”的旗号，或遭受不公平待遇等。实际上使用“公平竞争”旗号比使用“公共利益”或“国家安全”来得更为容易；比如在反倾销领域，对所谓“成本价”的认定、“倾销幅度”及“非市场经济国家”等的认定就具有很大的随意性。再如美国的特殊301条款、337条款等的使用，都是以“公平竞争”为藉口而屡试不爽、一打一个准的“妙方”。

四、国际贸易领域中“私法行为公法化”当下的典型表现

当下国际贸易领域中“私法行为公法化”的实证表现以美国在诸多的贸易行为为典型代表。美国在对华发起301调查中，其政府提出了“中国政府直接或者支持未授权侵入美国商业网络系统，对知识产权和商业秘密以及其他财产性信息进行网络盗窃”的主张。而这个主张的背后则是美国知识产权反盗窃委员会极力推动而提出的。该委员会是一个由美国知名的代表着其国内不同的利益阶层与产业集团(私人部门)的人士所组成的组织，它为国家安全、外交、学术界和政治领域的提供公共服务的独立和跨党派所倡议而成立。其主要职责为(1)调查对影响美国的国际知识产权(IP)盗窃的原因，规模和其他主要方面进行记录和评估。(2)记录和评估中国和其他侵权者在国际知识产权盗窃中的作用。(3)提出适当的美国政策应对措施，以缓解当前和未来的损害，并获得中国和其他侵权者更多的知识产权执法权力。该机构一直在游说美国政府对海外经济间谍进行制裁，并加强网络安全，对相关国家进行评估和制裁。在2013年5月发布其知识产权委员会报告后，奥巴马政府和国会采取了几项行动声称来减少他国对美国知识产权的盗窃。其2013-2014年的报告，促成了2015年《国防授权法案》(NDAA)第1637条的通过，该条的“处理网络空间经济或工业间谍活动”的文本语言，与2013年5月参议院军事委员会主席参议员卡尔莱文(Carl Levin)于2013年5月颁布的“拒绝网络盗窃法”非常相似。该法案共同发起人包括反知识产权盗窃委员会当任主席约翰麦凯恩参议员。奥巴马政府采用了其报告中的几项重要的建议：即国会授权总统有权批准涉及知识产权网络间谍活动的外国实体，并让美国实体在联邦法院对其商业秘密的窃取行为采取私人行动。此后，奥巴马还签署了2016年的“保护商业秘密法”，其中包括根据“经济间谍法”为美国实体创造私人诉讼权。该委员会的另一个建议是加强网络安全。奥巴马政府考虑到了该委员会对网络安全提出的一些建议，并执行了政府的网络安全国家行动计划，签署了13691号行政命令来应对网络空间薄弱环节，并加强私营和公共部门在这个问题上的合作。在2017年10月10日美国贸易代表(USTR)举行的关于301条款听证会上，美国知识产权反盗窃委员会极力游说政府，认为中国政府控制中国企业，运用军方势力通过网络入侵美国企业的网站并盗窃美国知识产权及商业秘密等财产性信息，主张对中国政府和企业要采取有效措施。在2018年3月22日发布的正式301调查报告中，第四个诉求就采信了该委员会关于“网络入侵侵犯知识产权”的提案，遣词造句几乎和该委员会发布的2017年报告一模一样。这一切，都是形式上由私人部门的利益代言人所组成的所谓非政府组织在前台表现，而其背后无一例外地都是私人部门在发挥着实质性的作用。

其他的例子还有，近十几年来，在对华贸易政策方面，他们频繁打出“双反”(反倾销、反补贴)等常规性贸易救济牌，同时，也利用本国贸易法对华企业发起“337调查”等非常规性贸易救济调查，这些均是由美国企业对其中国的竞争对手利用其国内贸易方面的法律法规在美国市场上进行驱逐和打击而已。美国贸易代表表面上是按照美国政府的施政纲领行事，但是美国的政体决定了美国政府及其政府首脑，必须代表美国的资本家、跨国企业和财团的利益。美国的企业在同中国企业的国际经贸竞争中，因为知识产权问题屡屡向中国发难，原因就在于以技术为代表的无形财产是美国企业的最大竞争优势，美国企业希望利用所掌握技术的优势，能够最大限度地维护其在贸易中的优势，以最大可能地获取利益。因此，他们才会集体向美国政府施压，驱使美国政府以外交手段，披上国家利益的外衣，不惜牺牲其国内消费者和中国企业在美国合作者的利益。

在其国内利益集团的影响下，美国对知识产权的国际保护给予了高度关注，并且还在不断通过双边(如双边自由贸易协定、双边投资协定等)和多边(如区域性自由贸易协定、反假冒贸易协定等)协议提升水平来强化保护及保护规定的实施。但在气候变化应对方面，却又表现出了截然不同的态度，它不断退出相关国际条约或协议。2001年，美国总统小布什宣布退出《京都议定书》，这与背后的能源使用大户是有关的。2009年奥巴马总统访问中国，期间与温家宝总理就温室气体减排达成的共识，但在哥本哈根会上却不兑现，遭到了国际社会的一片谴责。实际上，这也不仅是奥巴马本人的过错，而是美国政体背后的原因所致，具体一点说，是美国诸多的私人部门，特别是需要耗费能源的大公司，在奥巴马访华回国后对其施加压力所致。2011年12月，在德班，美国代表的表现则更是让人难以接受：会前，美国代表拒绝在绿色气候基金的报告上签字，还宣称《京都议定书》不在其谈判桌上；会中，对气候谈判永远说“不”，认为“不关己事”。美国环保协会等16家公益组织对此还致信国务卿，从人类共同利益出发，希望美国政府等不要被各大公司的利益所左右，阻碍谈判进程，而应力促德班取得平衡成果。2017年6月1日，美国在任总统特朗普宣布退出《巴黎协议》，原因是他认为该协议对美国不公平，会损害美国的造纸、水泥、钢铁、煤炭、天然气等传统产业的发展和就业率等。[16]其实质也就是不同企业之间争议之后，传统产业一方占了优势所带来的结果。

2019年5月15日，美国在任总统特朗普以国家安全(国家紧急状况)为理由发布行政令，宣布在通信领域的5G市场禁止或限制华为的产品在美国的销售,随后，美国商务部产业安全局将华为列入受限制的实体名单中。拜登执政之后，比特朗普政府有过之而不及，加大了对华为的打击，要求所有对华为出口零件的供应商都停止与其贸易。按理说，华为是一家中国的非国有企业，其完全按照市场经济要求进行经营，怎么会让美国竟然以政府的名义来限制一个对其消费者而言能够提供价廉物美、富有竞争力的私人主体，限制其在据称是世界上较为完美地实施市场经济的国土上进行正当经营和销售呢？其深层原因是因为，华为在美国的竞争对手诸如AT&T及Verizon等企业无法在5G市场上与华为竞争，于是美国倾国家之力在其国内来限制华为，以政府之力来为同是私人主体的其国内企业获得可能的市场空间和利益创造条件。这显然是“私人意志”假借国家之名来实现私人利益的表现；所谓的“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”只存在于理念和想象中，现实中，资本主义制度下的国家和私人，为了利益，任何原则都是可以不遵守的。特朗普政府及拜登政府限制或打击作为中国私营经济(民营企业)科技研发领头羊的华为，意图很清楚：击败华为意在打击整个中国的民营企业的科技研发；此外，由于华为的存在让其在美国与其竞争的企业处于不利位置，影响了美国企业的扩张之路，而这是主张“美国优先”或美国利益高于一切的美国政客们所不愿看到的。这种场合，如何区分私人主体(企业)的利益、立场与国家利益与立场？

(3)在热水器系统内部存在蓄热的情况下模拟，当进气流量随进水流量同时提高的过程中，加热时间会减少，但是加热时间超过50 s。为满足国标规定的加热时间，进水流量与进气流量的匹配关系为mw=9～16 L/min，Gw=10.5×10-4～14.2×10-4 m3/s，此时热水器的加热时间可保持在35 s内，当设定温升小于国标规定的情况下，将燃气进气流量控制为Gw,min=14.2×10-4 m3/s，均可满足加热时间小于35 s。

结语及启示

公司几乎与资本主义制度相伴生，可以说：没有公司，就没有资本主义制度。但自从它诞生之日起，以营利为目的的这种企业组织形态，就携资本和人才集聚之优势，在全球进行各种形式的掠夺或开展各种经济活动，特别是大型的跨国公司，早期为了贸易利益的各种血腥的殖民掠夺、屠杀罄竹难书，中后期(十九世纪末以来)为了经济利益，一直试图把原先的殖民地国家变成原材料的提供地和廉价加工地。今天，跨国公司在全球开展业务带来争议：有人认为对人类是个福音，跨越国家界限，向发展中国家扩散技术、带来经济增长并使各国经济相互关联、相互依赖、相互获利；也有人认为它们是具有帝国主义性质的捕猎者，为公司的少数人获利而剥削所有的人，形成政治依靠的网络而使多数国家经济不够发达。[17]而现实世界的发展告诉我们：发达国家的跨国公司的行为的确给世界范围内部分落后国家带来了某种程度上的技术和经济发展，但同时也使更多的国家与发达国家的距离在不断拉大，穷国越穷富国越富，以致它们对世界的安宁负有一定的责任。而当下政府间的国际组织日益增多，国家相互间所签条约数量也急剧增加，但共享技术、共同促进经济发展来解决人类共同面对的公共问题的想法仍无法实现，甚至美国逆历史潮流而动，又重新祭起贸易保护主义、单边主义的大旗，意图保护自己的利益，这不得不让我们在现象的背后去寻求真正的原因。

本文认为，这种原因就是国际贸易背后的“私法行为公法化”，而“私法行为”主要是私人部门的营利性行为；其中私人部门主要是跨国公司。上述理论的分析，意在说明当我们解决国际贸易问题时不能仅仅将眼光盯在政府的身上，跨国公司本身往往可能具有更大的作用，特别是在符合其利益又不损害本国利益的前提下。后进国家政府要重视跨国公司的作用，特别是技术转让领域，要善于发挥它们的积极作用。解决人类公共问题，需要公私合作(如PPP)，解决贸易纠纷同样需要它们的合作。在应对美国对华贸易摩擦及其在WTO申诉中国的情形下，不能被动应对。我们需要找到与中国企业合作的美国企业，利用它们的力量来有效遏制美国的一些非常规贸易交往方式。另外，我们的企业也要从自身去寻求原因：我们为什么在民用领域，至今拥有自主知识产权的核心技术仍乏善可陈，我们国有企业本身的运行机制是否需要进行变革，以使企业意识到自身的诉求及在国际贸易制度形成和发展中的作用，而不能总是由政府冲在第一线。我们的企业有了诉求、有了目标，可以为政府在与美国政府进行谈判或斗争时提供充足的理由和依据，来应对美国等的贸易摩擦或其他挑战，因为企业对自身的诉求、目标应该是最为清楚。此外，国有企业的性质本身也容易被美国等找到“非市场经济”的把柄，如何处理这种关系也是在应对国际贸易中应给予充分考虑的。未来的国家之间的贸易之争实际上就是企业之间的竞争。美国前总统特朗普领导下的政府发起的贸易摩擦，只不过是作为不同利益集团代言人的美国总统，将一个商人的理念和思维，反映到贸易上而已：当一个企业家做了总统以后，他在用企业的视角和方法来处理国家与国家之间的关系，是他将国家之间的竞争直白地表现为企业之间之争而已。因此，我们的化解之策也要从企业的角度来切入，尤其是国企的角度，而私法行为公法化理论就是我们试图寻求对策的一个新视角。

注释：

① 其法律依据有《1974年贸易法》第301节、《1988年综合贸易与竞争法》第1301节及《2015年的贸易便利化和贸易实施法案》的第2242条等。 See Office of the United States Trade Representative, 2018 Special 301 Report，April 2018.

② For details, see Office of the Unite States Trade Representative：Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation Under Section 301 of the Trade Act of 1974，March 22, 2018.

③ 尽管不同的人对“私人部门”有不同的解释，但“营利为目的”这一特征是根本的。如布莱克法律词典认为“私人部门是指免于受政府直接控制的经济或产业的部分”(Black’s Law Dictionary (8th edition), West Group Publishing ,2004, p.1234)；商业词典认为它是由私营企业组成的国民经济的一部分，包括个人部门(家庭)和企业部门(公司)，并负责在经济中分配大部分的资源(See“private sector”, http://www.businessdic tionary.com/definition/private-sector.html)。它不同于私人组织或团体即非政府组织(NGO)，如美国《1974年贸易法》中说的私人团体或组织可以代表政府、产业、农业、劳工、小企业、服务产业、消费者利益团体和其他(see 19 U.S. Code § 2155 - Information and advice from private and public sectors).

④ 人类社会很长一段时间里，在王权、皇权或宗教专制下，私人利益被漠视；这种现象在西方文艺复兴、启蒙运动及宗教改革之后日益遭到唾弃。此后，私权利这个潘多拉的盒子被打开，并在一定时期内被不断张扬。虽然私权利给人类文明发展带来了诸多积极的东西，但也带来了一些消极的因素，特别是它常常披上国家利益的外衣，给人类也带来了灾难，如战争、环境污染、气候变化等。如何正当维护私权利同时又不使其伤害人类整体，是一个迫切需要解决的重大课题。

⑤ 在古希腊雅典和古罗马城邦时期的奴隶制下的民主政治雏形的基础上，出现了“公民”的称呼。当时主要指“属于城邦的人”，后引申为“享有从事管理社会和国家等公共事务的权利的人”。近现代的公民指“具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人”，其本质是“自主性”，即公民是国家的主人。公民意识与臣民意识等相对，前者指一个国家的民众对社会和国家治理的参与意识，而后者主要指盲目服从、只尽义务等意识。

⑥ 臣民是指屈从或被动服从于权力的人，其本质是“奴性”；他对国家具有强烈的依附性，缺乏独立的人格和意志，相对国家权力而言只有义务没有权利。

⑦ 现在不少国际法学者承认个人及私人部门在一定的条件下可以成为国际(公)法的主体；如哥伦比亚大学法学院Lori Damrosch等主编的《国际法》中就将个人和跨国公司看作一定情况下的国际法主体。See Damrosch, Henkin, Murphy & Smit, International Law: Cases and Materials (6th ed.) , West Thomas Reuters,2014, pp.468-484.

⑧ 中国入世后，在经济、贸易等领域获得了快速发展，但这并不说明WTO规则及其他国际贸易规则就是公平合理的；中国的进步得益于经济全球化、中国的改革开放政策及中国人民的勤劳。实际上，我们的进步付出的代价也是较大的，如环境、不可再生资源的过度开采等；在国际贸易领域，中国经常遭受到某些国家或地区利用反倾销、反补贴规则等不合理条款及TRIPS协议中的不公平条款等损害。WTO规则等也面临着改革以使其变得更为公平合理。这一点需要明确。

⑨ 国际贸易制度不仅仅涉及国际条约、国际习惯法等，还包括国内法中关于国际贸易的相关规定，如我国的《对外贸易法》(2016年修改)、《海关法》(2017年修正)及依据它们制定的行政法规等，美国的《1974年贸易法》、《1974年贸易协定法》、《贸易和关税法》、《1988年综合贸易和竞争法》与出口管制、海关等方面的法律法规。

⑩ 荷兰东印度公司(DutchEast India Company,Dutch: Vereenigde Oost-Indische Compagnie,简称VOC)由一群商人在先设立的14家公司于1602年3月20日成立，1799年解散，是具有国家职能、向东方进行殖民掠夺和垄断东方贸易的商业公司；它经尼德兰议会特别授权而建立，授权它21年的在亚洲殖民活动的垄断权。它是世界上第一个多国公司，也是首个发行股票的公司，具有准政府权力(包括发动战争的能力，限制罪犯的人身自由及执行死刑，就条约进行谈判、发行货币和建立殖民地等权力)。Ames, Glenn J. (2008). The Globe Encompassed: The Age of European Discovery, 1500-1700. pp.?102-103.