试论遗嘱中律师见证书的优越性——以《民法典》中对公证遗嘱效力的修改为视角

程 滔（中国政法大学法学院教授）

张诗琪（中国政法大学）

一、公证遗嘱的效力分析

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》的出台作为我国民法法典化的里程碑事件，不仅是对现有的民法进行系统梳理，使其更具体系性，还推动了部分法律的修订，尤其是原《继承法》中的部分老旧条款。随着我国经济的飞速发展，大多数人的收入有较大增加，原《继承法》的滞后性和与社会脱节的情形日益凸显，有关继承方面的法律的完善迫在眉睫。①杨立新：《对修正〈继承法〉十个问题的意见》，《法律适用》，2012年第8期。《民法典》继承编的亮点之一就是有关取消公证遗嘱的效力优先的规定，推动了《民法典》更具现代化。

（一）《民法典》对公证遗嘱效力的变更

遗嘱是遗嘱人生前依法按其意愿处分其个人所有的财产和其他事务，并于其死亡时生效的单方民事法律行为。遗嘱的作用在于能够预防遗嘱人死后出现的继承纠纷，贯彻遗嘱人的遗愿。

原《继承法》规定了五种遗嘱形式，公证遗嘱是其中之一。遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱②参见司法部：《遗嘱公证细则》第3条。。原《继承法》第20条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称“继承法意见”）第42条都对公证遗嘱的优先效力作出了明确规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。公证遗嘱具有效力稳定、专业严谨的优越性。根据司法部发布的《遗嘱公证细则》，遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。遗嘱人应当提交身份证明文件、产权证明等材料。由于遗嘱公证需要遵循严格的程序，提交相应的证明材料，又有具备专业知识的公证员进行审核，不容易出现公证遗嘱无效的情形。

伴随着《民法典》的出台，公证遗嘱效力优先的局面如今已被打破。《民法典》第1142条规定：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”该规定取消了公证遗嘱的优先效力，确立了“时间在后”的原则。公民在设立公证遗嘱后，可以通过设立任意一种形式的有效遗嘱撤销、变更原先公证遗嘱确立的内容。

（二）《民法典》取消公证遗嘱效力优先的原因

诚然，公证遗嘱有其一定的优越性。公证遗嘱由公证机构依据当事人的申请订立，具有非营利性、权威性、专业性等特点，总体上能够满足公民对遗嘱订立的需求。公证遗嘱优先可以更好地定分止争，防止因为出现多份内容互相抵触的遗嘱而引发遗嘱继承纠纷的问题。但公证遗嘱优先效力仍然受到诟病，主要原因有以下两点：

一是公证遗嘱的优先效力限制了遗嘱人的遗嘱自由。公证遗嘱的程序较为繁琐，需要准备产权凭证、诊断证明等材料，对于年事已高、精力不济的遗嘱人来说较为不便。同时，各地公证处的遗嘱公证业务火爆，需要排队等候几天至几个月，对于遗嘱人可能面临病重、丧失行为能力或其他形式有变的情形来说，无法及时订立、修改公证遗嘱。例如，子女说服父母尽早订立公证遗嘱，而在公证完毕后，就把父母的身份证、房本等必要文件收起来，从此高枕无忧，肆意对待父母。而父母缺少必要文件，难以办理公证遗嘱的变更、撤销手续，而其他形式的遗嘱如果跟公证遗嘱内容相冲突的，就又会以公证遗嘱的内容为准。③参见中华遗嘱库：《吵翻天：公证遗嘱优先效力被取消，好事还是坏事？》https://will.org.cn/portal.php?mod=view&aid=1637。

二是公证不是法定的公示方法，公证只是加强了遗嘱的证据效力，然而遗嘱是行为人涉及自己财产的处分行为，应当更多关注行为人的主观意愿，不应当将公证遗嘱置于绝对的优先地位。④王利明：《继承法修改的若干问题》，《社会科学战线》，2013年第7期。实际上，遗嘱人的真实意思可以通过各种遗嘱形式体现出来，故应当对各遗嘱形式适用的效力位阶“一视同仁”，这样才能实现法律保障“尊重人的尊严”和“以人为本”的目标，从而最大限度地体现法律的自由价值。⑤陈法：《论我国公证遗嘱适用的效力位阶——以法律的价值理论与民众继承习惯的现实为视角》，《现代法学》，2012年第5期。

二、其他类型遗嘱的利弊分析

《民法典》规定的遗嘱形式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱，它们的效力位阶是相同的，各类遗嘱因与公证遗嘱相抵触而无效的情形将不再出现。遗嘱是要式法律行为，遗嘱有效需要满足法定要件，包括实质要件和形式要件。实质要件包括遗嘱人的意思表示真实，遗嘱人具有行为能力，遗嘱内容不违反法律的强制性规定；形式要件包括遗嘱上的签名、日期，以及亲笔书写或打印等。形式要件的确立是为了确保遗嘱人的意思表示真实而服务的。遗嘱的核心在于贯彻遗嘱人真实的意思表示，围绕这一点，本文将对法院判决书中各类遗嘱的常见无效事由进行分析。

（一）自书遗嘱的瑕疵情形

根据《民法典》第1134条的规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。根据自书遗嘱而产生的案件判决进行分析，笔者发现导致自书遗嘱无效的事由主要有：（1）未亲笔书写；（2）未签名或未签署日期；（3）表述不清。

自书遗嘱相对于其他遗嘱形式具有独特的便利性，也是最传统的一种遗嘱形式。自书遗嘱无须在他人的配合下完成，仅需一纸一笔即可独立书写，具有成本低廉、程序简便的优点。自书遗嘱的证明难点主要在于需要证明是遗嘱人亲笔书写，独立完成，从而证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。如果采用鉴定笔迹的方式证明，很可能出现没有留存遗嘱人生前笔迹样本以供对比的情形，从而无法鉴定笔迹的真实性。在无法鉴定笔迹的情况下，又没有其他见证人可以作证遗嘱订立的过程，容易陷入无法证明的困境。

以刘某与王某2等继承纠纷的案件为例⑥参见北京市第三中级人民法院（2020）京03民终4555号判决书。案情如下：被继承人王某4与刘某为再婚夫妻，两人未再生育。王某2为王某4与前妻所生之女，王某3为王某4孙子。王某4在生前经刘某介绍，由证人赵某指导抄写范本完成了一份自书遗嘱，载明将所有财产留给刘某。王某2、王某3对于遗嘱所涉房产的归属有异议，刘某起诉，请求判定王某4自书遗嘱有效。。法院认为：“（一）刘某向法庭提交由其持有、保管的涉案遗嘱，主张涉案遗嘱系被继承人王某4自书遗嘱……但是，就本案现有证据而言，并不能证明涉案遗嘱系王某4本人独立、自主书写，捺印完成，更不能确定系立遗嘱人的真实意愿。（二）根据涉案遗嘱落款标称的时间（刘某亦予以认可），在该时间节点，摄像、视频存证等方式已经较为普及，相关条件较为成熟，实施门槛不高、难度系数不大，但立遗嘱人及刘某均没有采取如拍照、摄像等其他方式以辅助证明涉案遗嘱真实性或对立遗嘱之过程进行存证与常理不符。（三）根据刘某意见，可知涉案遗嘱系其在咨询他人并在他人的指导下完成，据此可知，包括刘某及立遗嘱人王某4在内的相关人员对合法遗嘱的形式要件、内容要件均有一定的了解，已经注意到了法律对遗嘱的严格要求；但是，从刘某陈述的遗嘱形成过程以及涉案遗嘱展现的内容而言，均存在严重瑕疵，即遗嘱持有人不能证明遗嘱系由立遗嘱人独立、自主完成”。从该案能够较为充分地说明自书遗嘱相对其他遗嘱形式的缺陷。

（二）见证遗嘱的瑕疵情形

根据《民法典》的规定，代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱都需要两个以上见证人在场见证遗嘱订立，因此，本文将这四类遗嘱都归为见证遗嘱一类。实务中常见的见证遗嘱（这里的见证指的是非律师见证）无效事由包括以下几项：（1）见证人不符合法律规定；（2）见证人未见证遗嘱订立的全过程；（3）见证人未知悉遗嘱的具体内容。

有关禁止担任见证人的事项规定在《民法典》第1140条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”实务中，因见证人缺乏资格导致遗嘱无效的情形很常见。一方面，普通公民缺乏对法律知识的了解，仅凭朴素的观念认为身边的家属、亲戚作为见证人是可行的，殊不知有利害关系人的见证可能具有一定的倾向性，从而降低证明力。另一方面，利害关系人的范围较大，普通公民生活半径有限，在紧急的情形找到完全无利害关系的见证人是比较困难的，即便找到，对方也未必会同意见证。还有案件中，遗嘱人找的见证人无法找到，因不能出庭作证而导致遗嘱无效。

见证人未见证遗嘱订立的全过程一般是指实践中见证人在遗嘱订立过程中有中途参与、中途离场、事后签字等情形。未全程见证意味着见证人不能确定该遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，也不能确认是否存在欺诈、胁迫的情形，未能发挥见证的作用。以葛某1与葛某2、陈某某等分家析产纠纷遗赠案件⑦参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终4248号判决书。案情如下：被继承人葛某法与妻子育有葛某3、葛某4、葛某5及葛某彪，葛某彪已去世，与其妻陈某某育有葛某2，葛某1是葛某法的孙子。被继承人葛某法在生前找了律师和居委会的两名见证人订立代书遗嘱，要把拆迁所得的最小一套房产给葛某1，律师认为涉案房产只有动迁协议，尚未办理产权证，不能写入遗嘱，但是可以将自己在动迁中所得份额赠给葛某1，葛某法听从了律师的建议。律师起草遗嘱的中途，居委会的两名证人到了现场，看完遗嘱文本问过老人的意思后签了名。法院认为证人未见证遗嘱订立的全过程，且律师按照自己的理解对遗嘱有所改动，故遗嘱无效。为例。法院认为：“两位见证人是在被继承人订立遗嘱过程的中途加入，只是看了代书人书写的遗嘱后，口头简单询问后便在遗嘱上签名，两位见证人并未见证被继承人对财产处理的陈述以及遗嘱形成的全过程。代书遗嘱要求被继承人必须亲自口述遗嘱内容，而非代书人依自身意思设立遗嘱。现葛某1以代书遗嘱为依据主张南陈路×××弄×××号×××室房屋析产归其所有，一审法院难以认定为被继承人的真实意思表示。综上，本案的代书遗嘱无效”。可以看出，见证人对于见证遗嘱的订立具有重要作用，对见证的过程有严格的法律要求。

见证人未知悉遗嘱的具体内容也是无法确定遗嘱人真实意思表示的一种情形。以杨某2等继承纠纷⑧参见北京市第一中级人民法院（2020）京01民终2819号判决书。案情如下：杨某4与王某是夫妻关系，两人均为再婚，婚后无子女。杨某4与前妻育有两子，分别为杨某2、杨某1。杨某4于2011年9月18日死亡。王某与前夫田某7育有田某1、田某2、田某3，田某7于1971年5月去世。杨某1、杨某2提起继承纠纷诉讼，王某于庭审中提交一份代书遗嘱，由杨某4与代书人为杨某7订立，见证人为史某、赵某、董某，遗嘱表明将其所有财产留给王某。法院认为见证人不清楚遗嘱的具体内容，只是听说了部分内容并且签字，不符合代书遗嘱的要件，遗嘱无效。案件为例。法院认为：“本案中，王某提供的遗嘱系代书遗嘱，其中代书人为杨某7，见证人为史某、赵某、董某，在史某、赵某的通话录音及赵某的证人证言中，见证人史某表示并不清楚所立遗嘱的内容，见证人赵某亦曾在出庭作为证人时明确表示其未看到遗嘱内容只是听到杨某4表示将黑石头房子给王某，故法院认为虽然该代书遗嘱有代书人及两名以上的见证人，但是见证人并未阅读或知悉遗嘱的具体内容，因而该遗嘱应属无效。”

三、遗嘱中律师见证书的优越性分析

在各类遗嘱形式中，自书遗嘱、见证遗嘱容易存在一些瑕疵而被法院判决无效，公证遗嘱由公证员参与订立，体现了国家意志对遗嘱的认可，不容易出现无效的情形。介于两者之间有一种特殊的遗嘱形式，即专家参与遗嘱订立的律师见证遗嘱，也即律师见证书的遗嘱形式。律师见证书属于私证，订立上具有便捷性，内容上具有灵活性，同时又具备较高的专业性，在实践中被广泛采用。

（一）律师出具的遗嘱见证书具有专业性

律师见证遗嘱并不是一种法定的遗嘱形式，仅指见证遗嘱中见证人为律师的情形。在司法实践中，律师见证人属于专家证人，同公证员一样承担专家证明责任。律师遗嘱见证是指律师事务所应立遗嘱人的委托，指派两名以上的律师参与订立遗嘱的过程，并对立遗嘱人订立遗嘱过程予以证明的一种活动。

律师遗嘱见证具有专业性的特点，与普通见证人相比，律师具有专业的法律知识，开展见证业务时要遵守行业规范，律师事务所内部也有相应的业务规范。同时，律师见证需要承担相关的法律责任，作为专业的法律服务者，与普通见证人相比，律师开展遗嘱见证业务需要承担遗嘱见证的合同义务以及专家过错责任。

参照《中华全国律师协会律师承办继承法律业务操作指引》，律师见证书的制作程序、内容都有严格的规定。⑨参见《律师承办继承法律业务操作指引》第 19 条 律师见证书的制作程序建议律师在做遗嘱见证业务时，考虑采取如下见证书制作程序：（1）律师向委托人介绍我国继承法及相关法律、法规的规定，并听取委托人、遗嘱继承人、受遗赠人的基本情况；（2）接受委托的律师事务所应与委托人签订委托合同；（3）律师应与委托人制作谈话笔录；（4）律师应整理、书面列明当事人提交的财产清单、财产权属证明等文件；（5）如果委托合同有约定，律师可对遗嘱要处分的财产状况进行必要的调查审核；（6）如果对立遗嘱人在立遗嘱时的精神状态产生疑问的，律师可请立遗嘱人或其亲属出具立遗嘱人具有完全民事行为能力的医学证明；（7）立遗嘱人与两名律师均在场时，由立遗嘱人订立自书遗嘱或录音遗嘱或口头遗嘱，或由律师代书遗嘱；（8）遗嘱订立完毕后，律师应询问立遗嘱人是否理解遗嘱内容，是否是其真实意思表示；（9）律师制作见证书，由当场见证的律师签字，经律师事务所审核后，加盖律师事务所公章；（10）按委托合同约定，见证书交立遗嘱人或遗嘱执行人保存，同时律师事务所将见证书及委托业务档案归档保存。《律师承办继承法律业务操作指引》第21条 律师遗嘱见证书的内容律师遗嘱见证书可包括以下四个部分：（1）首部。写明委托人的基本情况。（2）如订立的是自书遗嘱，要有立遗嘱人签字及日期的书面遗嘱；如订立的是录音遗嘱，则应保存视听电子资料及相应的文字说明；如订立的是口头遗嘱，则代理律师应在见证书中记录立遗嘱人所立口头遗嘱的内容。（3）见证条款或见证文书。见证律师应写明见证事项、见证材料、见证结论、见证时间。（4）附项。附项中可对见证律师、立遗嘱人需补充说明的内容予以列明。以一份实务中的律师代书遗嘱为例，律师见证书的内容主要包括以下几个部分：在见证书的首部，应当写明委托人的基本情况，委托人委托律师见证的过程，包括委托的日期、委托事项、律师的名称以及委托人提交的材料清单。正文部分，应当写明律师与委托人谈话、核查材料、相关事项的告知情况，写明律师以自己的亲身体验对见证事项的真实性、合法性作出证明，当事人自愿订立代书遗嘱的时间、地点和见证律师名称，遗嘱的合法性，遗嘱上的签字、捺印的真实性。见证书的尾部应当有订立日期、见证人、见证机构的落款，同时加盖公章。见证书应附有代书遗嘱的文本，并在遗嘱落款处有立遗嘱人、代书人、见证人的签名、日期，代书遗嘱见证过程中的合影，遗嘱所涉的产权证明、相关判决、遗嘱人身份资料、律师身份资料等材料的复印件。

（二）律师出具的遗嘱见证书在瑕疵遗嘱中的证明力较高

律师开展遗嘱见证业务应出具谈话笔录，制作律师见证书，可以全程录音录像。分析涉及遗嘱效力纠纷的案件，可以发现能够佐证遗嘱人意思表示真实的证据越充分，遗嘱因形式要件有瑕疵而无效的概率就越小。除了当事人出具的遗嘱本身，律师见证书成为极为重要的书证。律师见证书是以律师事务所和律师名义出具的专业判断，具有较为规范的形式，证明力较高，容易被法院和当事人采信。在具有律师见证书的情形下，即使遗嘱具有形式上的瑕疵，比如缺少签名、日期等情况，也可以因为证据能够互相印证而认定遗嘱有效。

（三）律师出具的遗嘱见证书具有灵活性

律师见证和公证都具有中立性和公信力，具有相似性。可以说公证是一种特殊的见证，是见证人为国家公证机关的一种特殊情况。公证书相比律师见证书有法定的证据效力，证明力更强，但律师见证书在内容方面有独特的优势。

律师见证是由律师事务所主导的法律服务，律师事务所可以指派专业律师为当事人提供遗嘱订立前期准备至后期延伸的服务，包括凭其专业知识协助当事人规划遗产，订立、修改遗嘱，提供遗嘱法律咨询，协助遗嘱执行，设立遗嘱信托、遗产管理人等服务。律师见证书是见证律师根据自己在遗嘱订立过程的亲身经历，结合相关法律规定出具的文书，其中包含了委托人情况、遗嘱内容、见证条款等内容，可以适用于代书遗嘱、自书遗嘱、口头遗嘱、录音录像遗嘱、打印遗嘱等多种形式。如果当事人订立了不符合法律规定或者有法律风险的遗嘱，见证律师一般会对当事人进行解释说明，提供修改方案，使见证遗嘱符合法律的规定，以避免日后产生歧义或纠纷。此外，律师开展见证业务时承担了一定的风险，为了避免因遗嘱有瑕疵而承担赔偿责任，律师一般会对遗嘱所涉内容进行反复详尽的实质审查，以保证见证遗嘱合法有效。⑩罗华：《律师遗嘱见证制度的完善》，载《新西部·新丝路·新未来——第六届西部律师发展论坛论文集》，2014年版。

对于律师见证遗嘱的未来发展，应当侧重发挥其独特优势，结合其他几种遗嘱形式共同保障遗嘱人的真实意愿和遗嘱自由，为遗嘱人提供多样化的服务。