改造我国四要件的犯罪构成体系*——“一机两翼式”犯罪构成体系之提倡

于 阳

(天津大学法学院,天津 300072)

犯罪构成理论问题，一直被认为是刑法学中犯罪论的核心问题，有“刑法理论王冠上的宝石”之美誉，是一个国家刑法理论水平的重要标志。步入本世纪20年代，我国关于犯罪构成体系的保留、完善乃至重构之声仍难消弭，并持续在刑法学界产生各种观点碰撞。时下，德日等国通行的责任范围逐渐收缩(排除合法、排除无责)反映“定罪过程”的犯罪构成三元递进式理论模式要不要、能不能直接引入到我国的犯罪构成体系中？英美等国犯罪构成双层次模式体现控辩双方对等活动，蕴含刑法维护秩序和保障人权两大功能，能否对我国犯罪构成论体系起到应有的借鉴作用？静态反映“犯罪规格”的俄罗斯和我国刑法犯罪构成四要件平面横向整合式理论模式是否非重构不可？消极要素在犯罪构成体系之内还是之外规定？[1]上述问题亟待刑法学者给予明确解答。而当前国内刑法学界似乎更关注大陆法系德日等国的刑法理论，在提出“刑法知识去苏俄化”[2]命题的同时，更加注重探讨和引进德日刑法知识。与此形成对比，对英美刑法的研究与借鉴始终极为薄弱。有学者提出，英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用，我国刑法应当逐渐关注、借鉴英美刑法理论体系，从最初的“远离”发展到现今的“走近”，以此推动和完善中国法治建设。[3]在笔者看来，无论是大陆法系三元递进式模式，还是英美法系双层次模式，在犯罪构成体系建构上，其刑法理论均以注重应用为基调。在应对我国犯罪构成体系建构的问题上，笔者秉持两种思路：第一，犯罪构成体系作为一种理论体系，不只允许存在一家之言，也不存在“唯一正解”；第二，笔者倾向于在借鉴两大法系国家犯罪构成模式(尤其是英美法系国家犯罪成立模式)基础上，对我国四要件犯罪构成体系进行完善并适度改造。本文以广义消极要素(包括消极性构成要件要素和狭义消极要素)在大陆法系、英美法系以及我国犯罪构成体系中的不同定位为契机，从应然和实然两个层面考量，进而建构“立体式”犯罪构成体系，并最终提出“一机两翼式”犯罪构成体系的初步构想。

一、消极要素基本问题之正本清源

(一)犯罪构成要件与犯罪构成要素：概念及其关系辨证

犯罪构成性质问题是犯罪构成理论的基础性和方向性问题。从应然的立场，基于事实与规范关系的法理、犯罪构成理论的目标以及犯罪构成的实际内容等方面的考量，应将犯罪构成性质定位于刑案事实认识的方法而非法律规范解释的模型。[4]构成要件是犯罪的规格、犯罪类型的轮廓。构成要件既有描述性的要素也有评价性的要素。构成要件侧重于形式表征，但是也揭示着实质内容。①陈洪兵教授指出，犯罪构成要件之间，既是互斥关系，还可能存在竞合(重合)关系。[5]由此观之，何为构成要件？要给出一个严格的定义，确实不太容易，很多时候不得不依据解释来确定。[6]P50-51而在贝林看来，构成要件是“犯罪概念的中心，绾结了犯罪其他要素，梳理五彩纷呈的生活事实而为特色形象，即特定类型的生活事实，非此则无刑法后果”。[7]P9日本刑事法学者小野清一郎也认为：“构成要件是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型)，是作为刑罚法规中科刑的概念性规定。”[8]P16-17

犯罪构成要素与犯罪构成要件不是等同的概念。构成要件是由一系列构成要素组成，要素是比要件更小的犯罪构成单位。[9]P75-78我国学者将犯罪构成结构划分为四个层次：第一层次是犯罪构成；第二层次是在犯罪构成之下将全部要件划分为客观要件与主观要件两大块；第三层次是进一步将客观要件分为犯罪客体与犯罪的客观方面，将主观要件分为犯罪主体和犯罪的主观方面；第四个层次将第三层的四个要件再划分出若干个组成各个犯罪构成要件的要素，如犯罪客观方面要件可分为危害行为、危害结果、犯罪的方法、时间、地点等。笔者认同关于我国犯罪构成结构的这种划分，但同时指出，只有犯罪的主观方面属于主观要件，犯罪主体不应作为主观要件，而应作为客观要件来对待。不能为了追求形式上分类的对称性而忽略各构成要件的实质特征，将不具备主观性特征的主体要件硬塞进主观要件中。

(二)消极要素的概念廓清与范围界定

1.消极要素的概念廓清

犯罪构成要件要素可以分为积极的构成要件要素和消极的构成要件要素。有学者指出，通常的构成要件要素是积极地、正面表明成立犯罪必须具备的要素，此即积极的构成要件要素。否定犯罪成立的构成要件要素，便是消极的构成要件要素。并非被勒索而给予国家工作人员财物，或者并非没有获得不正当利益(获得不正当利益)，便是行贿罪的消极的构成要件要素。[10]P128-132在解释论上，消极的构成要件要素可以转换成积极的构成要件要素进行理解。笔者认为，消极的构成要件要素是在构成要件范围之内予以规定的消极要素(我国刑法条文以否定的表述形式，排除行为的犯罪性)，而与构成要件范围之外(未予规定)的狭义消极要素相对称的一个概念。

此外，按照评价事实对于犯罪成立的肯定或否定不同，可以将犯罪构成分为积极的犯罪构成和消极的犯罪构成。其基本思路是通常情况下行为符合构成要件，违法性和有责性就被推定存在，从而犯罪成立条件得以肯定表述(即积极的犯罪构成)。但是，有时行为符合构成要件，却不一定成立犯罪，刑法条文规定某些否定犯罪成立的要件，从而犯罪成立条件得以否定表述(即消极的犯罪构成)。[11]P93这里之所以称之为消极的犯罪构成，是因为在三阶层模式中，融入并囊括了消极的犯罪构成，将消极的犯罪构成规定在构成要件的违法性与有责性之中。消极的犯罪构成目前还无法融入我国的四要件犯罪构成体系。因此，也就难以存在该当构成要件的行为，基于违法阻却而不成立犯罪的理论逻辑。正基于此考虑，笔者更愿意将消极的犯罪构成称为狭义消极要素。由于构成要件由各种要素所形成，因此，狭义消极要素还是与(不具有)期待可能性要素②、(不存在)定量要素(作为选择要素)等相并列的，共同作为消极性构成要件的组成部分的一个概念。

2.消极要素的范围界定

至于狭义消极要素的范围界定问题③，笔者认为，消极要素的范围与正当行为、正当化事由、刑法中的正当化行为等概念所确定的范围大致相类似。对此，有学者将我国刑法中的正当行为列举为九类。其中只有正当防卫和紧急避险在我国刑法中明确作了规定，其他则是法律未规定的行为。[12]P49还有学者指出，对于刑法中的正当化行为，应分别依据以下标准对其予以类型化：一是分为法定的正当化行为和超法规的正当化行为。这是以刑法中的正当化行为的法律依据为标准而作的分类。二是常态正当化行为和紧急的正当化行为。这是根据正当化行为发动时的情态而作的分类。[13]P84-92三是积极的正当化行为和消极的正当化行为。这是根据正当化行为所昭示的价值意蕴而作的分类。类似义务冲突、被害人承诺或者推定承诺的损害、可罚的违法阻却事由等，无疑均属于此种类型。[14]笔者认为，在正当行为、正当化事由概念之外再确立消极要素的概念确有其必要性。一是这些概念之间有细微差别，以至不能完全互换。消极要素更多地是指从反向否定犯罪成立的一些要素，除包括正当化事由外，还可以包括一些可得宽恕的事由。消极要素的外延较之正当化事由要更为广泛。二是正当化行为在我国刑法中是在犯罪构成要件之外规定的，而在构成要件之内难以觅得对称概念，而(狭义)消极要素在构成要件之内却有消极性构成要件要素概念与之相对称。

(三)消极要素与德日刑法“违法阻却事由”、“责任阻却事由”的关系

在德日刑法理论中，也有行为在符合构成要件的同时却缺乏违法性。有学者把解除了法律规范的禁止意志的，或是打断了禁止念头的这种特殊情况叫做阻却违法成立的原因(即违法阻却事由)。[15]P55违法阻却事由可以分为法规中的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由。对此，李斯特认为依今天刑事立法和刑法学现状来界定违法阻却事由极为困难，目前只能以认真仔细的保留态度来提出一般性之原则：一是符合法秩序的行为，也即法秩序所要求的行为永远是合法的；二是如果行为是依据特别之权力并在权力范围内而为行为的，则是合法行为。[16]P238-241而对于责任阻却事由，责任是由于行为者实施了违法行为而对他所施加的规范的非难，并且应当由有责任能力者来承担。责任阻却事由包括完全责任阻却事由和部分责任阻却事由，前者包括基于精神失常者、未成年人而阻却刑事责任，后者包括基于精神耗弱、聋哑人而限定刑事责任。对此，韩忠谟教授指出，精神状态较之通常人显有缺陷者，无适应社会规范之期待可能性，故为无责任无能力，刑法不直接规定何种责任状态为有能力，而从反面规定欠缺通常精神状态之事由，凡有此事由者，即无责任能力，学说上亦有称之为责任阻却事由者。

笔者认为，犯罪阻却事由排除违法与责任。其中，违法阻却事由包括一般的和超法规的违法阻却事由(法律未作规定、但可依据常识、道德、伦理等判断)；责任阻却事由包括积极性构成要件中的责任阻却事由(构成要件之内规定)以及消极性构成要件中的责任阻却事由(构成要件之外规定)。而本文所探讨的消极要素与德日诸国“违法阻却事由”、“责任阻却事由”的关系问题，重点即是对它们之间范围进行界定。笔者认为，消极要素的范围应当包括全部违法阻却事由以及部分责任阻却事由(不包括期待可能性要素)。部分责任阻却事由主要指在构成要件之外规定的，消极性构成要件中的责任阻却事由。

(四)消极要素与英美刑法“责任充足条件”的关系

英美刑法中的犯罪构成可分为实体意义上的犯罪要件与诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件又称犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面内容。[17]一方面，犯罪行为包括被告人主观因素以外的一切犯罪要件，因此，它不仅指行为(作为或不作为)。它也可能由“事实状态”(持有)组成，而根本不含行为；另一方面，“无犯意则无犯人”[18]P345，如果行为人在实施刑法禁止的行为时不具有犯意，那么其行为就不构成犯罪。犯罪行为和犯罪意图是现代英美刑法中构成犯罪的两个必备要件(公害罪除外)。犯罪行为是客观因素，犯罪意图是主观因素；犯罪行为是物质因素，犯罪意图是心理因素。只有犯罪行为而无犯罪意图(排除制定法将之废除)，就如只有犯罪意图而无犯罪行为，都不能单独构成犯罪。

犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，又称责任充足条件，通过排除合法辩护事由体现出来。储槐植教授指出，美国刑法把合法辩护分为两类，一类是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当事由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套等，相当大陆刑法的违法阻却。[19]P55当然，国外也有学者指出，就目前法律现状而言，任何试图将辩护理由分为正当性辩护理由或可宽恕性辩护理由的尝试都不成熟。辩护理由可以包括未成年、精神病、减轻责任、错误、醉酒、胁迫与强制、紧急避险、正当防卫、上级命令、不可能性、不遵循共同体法律等方面。[20]笔者认为，美国刑法在“责任充足条件”中将合法辩护分为“可得宽恕”与“正当事由”是基本合理的。而本文所探讨的消极要素的范围一般要小于合法辩护事由的范围。概言之，消极要素的范围应当包括全部“正当事由”和部分“可得宽恕”事由。可得宽恕事由中的未成年、精神病以及英国刑法中的减轻责任等不应包括在消极要素的范围内，因上述内容在我国刑法中的犯罪构成要件要素已有规定。

二、我国四要件犯罪构成体系的理论掣肘与逻辑缺陷

当前，针对我国犯罪构成四要件体系所面临的基本问题，主要存在着维持论(主张保留)、改变论(主张完善或改造)以及重构论三种观点。目前当务之急是在对三大法系犯罪构成理论体系进行比较研究的基础上，评判我国的犯罪构成理论体系。在此基础上，对我国犯罪构成理论体系的保留或改变的决定才是有充分根据的。如果缺乏这些前期工作，无论是选择改变还是保留现有的犯罪构成体系的决定都是轻率的。储槐植教授在对三大法系犯罪构成结构进行比较后指出，近年来我国刑法规定的犯罪构成四要件理论受到诸多批评，一是表明国家意志的犯罪客体与行为本体(一定心态支配下的一定行为)并列于同一层面，在逻辑上有所不顺。二是犯罪构成结构没有将“免责事由”纳入其中作为其有机组成因素，而是由两个板块即四要件整合的定罪规格外加排除社会危害性的行为拼接而成。④正是由于这些原因，导致我国犯罪构成理论体系至少存在两大理论掣肘与逻辑缺陷：一是犯罪客体过于强调阶级性和意识形态，而其内容却略显空洞；二是消极因素(主要指正当化事由)没有融入我国犯罪构成体系之中，我国四要件犯罪构成体系不利于人权保障，并且有先入为主之嫌。笔者将对上述问题展开论述，以期阐明消极要素在我国四要件犯罪构成体系中的地位和作用。

(一)理论掣肘：犯罪客体内容空洞

1.犯罪客体存在较大缺陷。我国传统的刑法理论一直把犯罪客体定义为我国刑法所保护的、而为犯罪行为所侵犯或威胁的社会关系，并把这一犯罪客体纳入到犯罪构成之中，视为是犯罪构成首要的、独立的必要要件。同时犯罪客体被视为是犯罪主体的对立物而存在于犯罪构成之中。犯罪主体通过犯罪行为作用于犯罪客体，因此，犯罪客体成为犯罪构成的必要要件。然而，在大陆法系递进式犯罪构成体系和英美法系双层次犯罪构成体系中，都没有犯罪客体这一要件。有学者认为，通说的犯罪客体在以下方面存在较大缺陷：(1)在刑法理念上，通说的犯罪客体奠基于较泛化的理论，内容陈旧而空泛。(2)在刑法理论中，犯罪客体概念在不同层次和不同意义上使用，容易造成混乱。通说认为犯罪客体是犯罪构成要件，但刑法理论又经常将犯罪客体与犯罪客体之下的犯罪对象概念进行比较，导致犯罪客体事实上在犯罪构成要件之下这一层次使用。(3)从发挥作用上看，犯罪客体实际上仅有犯罪构成要件之名而无其之实，由于“社会关系说”内容抽象广泛，导致在司法实践中难以具体把握，使得其无法发挥作为犯罪构成要件所应具有的犯罪认定标准功能。由此可见，犯罪客体自身存在无法弥补的理论掣肘，导致其无法担当犯罪构成首要要件的重任。而在刑法学界，尽管通说将犯罪客体作为犯罪构成要件，但我国已有较多学者对犯罪客体能否作为犯罪构成要件提出质疑。

2.对“犯罪客体不要说”观点的梳理与评析。基于犯罪客体无所作为的现实，近年来学界不断批判犯罪客体理论，甚至要求将犯罪客体驱逐出犯罪构成要件，逐渐形成了“犯罪客体不要说”的观点。其中，陈兴良教授在《刑法学》教科书中，主张直接引入大陆法系递进式犯罪构成体系。[21]P48在“肉体”上消灭了通说的犯罪构成体系，犯罪客体自然也随之灰飞烟灭。他认为对于犯罪客体有三个问题值得研究：(1)作为犯罪构成要件，应当是犯罪的实体性存在。而犯罪客体不属于犯罪的实体内容本身，而是在犯罪之外的某种社会构成要素。无论是把这种社会要素视为犯罪所侵害的社会关系(利益)还是视为刑法所保护的价值，虽然都与犯罪相关联，但不能纳入犯罪要件的体系之中。(2)犯罪客体与犯罪对象的区分没有哲学根据，将客体与对象赋予不同的蕴含，缺乏理论根据。(3)犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。犯罪客体与犯罪对象在功能上具有重合性。犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。张明楷教授较为详细地阐述了犯罪客体不应成为犯罪构成要件的理由，主要包括：(1)犯罪客体实际上是保护客体，即刑法所保护的法益，它属于犯罪概念的内容。(2)犯罪客体本身是被侵犯的法益，但要确定行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并非由犯罪客体本身来解决。再者，也不可能出现行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件却没有客体的现象。(3)犯罪客体与上述三个要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的现象，而上述三个要件都从不同角度说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度；法益实际上对确定犯罪构成要件的内容具有决定性意义，将法益作为犯罪概念的内容而不作为构成要件，有利于以犯罪本质为指导解释刑法规定的构成要件。(4)主张客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。(5)外国刑法将法益视为十分重要的概念，但无人认为刑法所保护的法益是构成要件。[22]P130童伟华教授将“犯罪客体不要说”的理由总结为如下七个方面：(1)理由归属的错误；(2)“被说明性”而非“构成性”；(3)罪名辨析技能之否定；(4)逻辑错误；(5)罪刑法定原则之破坏；(6)立法功能与司法功能之混淆；(7)实用价值之缺失等。[23]P84此外，还有学者从刑事诉讼证明对象的角度，论述了我国犯罪客体属于多余要件。

3.修补犯罪客体缺陷的主要处理方式。针对犯罪客体的这些缺陷，学界目前存在两种处理方式：一种是坚持“犯罪客体不要说”，认为犯罪客体属于犯罪概念范畴，主张彻底将其驱逐出犯罪构成要件，这一观点逐渐占据主流。另一种处理方式是不能因为犯罪客体不是犯罪构成要件，就简单地予以取消。在刑法理论和司法实践中，有必要重新构建犯罪客体要件，以承受犯罪客体所未能承受之内容与功能。这种处理方式颇有“借壳上市”、“旧瓶装新酒”的意味。基于上述认识，有学者主张在犯罪构成意义上使用犯罪客体要件概念，而在犯罪客体要件之下使用犯罪客体概念，犯罪客体作为犯罪客体要件的一个要素，并以此为基础重构我国犯罪客体要件。也有学者认为，如果将犯罪客体理解为类似大陆法系的实质违法性，作为排除行为犯罪性的一个阶段，作为与犯罪客观方面要件、犯罪主体、犯罪主观方面要件并行的第二层次的犯罪构成要件，将其作为消极的犯罪构成要件，则有存在之必要。[9]P83这种观点与许发民教授提出的“两层次四要件犯罪构成结构”不谋而合。在该结构中，第一层次依次为犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件，第二层次为犯罪客体一个要件，其中正当化行为(消极要素)等作为排除犯罪客体的事由在此纳入犯罪构成要件之中。无此事由，犯罪即告成立。[24]笔者认为，应当坚持“犯罪客体不要说”，基于犯罪客体存在的各种理论掣肘，更基于“旧瓶装新酒”后所导致的前后概念及其关系易发生混淆且难以克服。当然，“二层次四要件犯罪构成结构”也并非毫无可取之处。“对于相同问题，解决方案往往有多种，正所谓异曲同工，因而在学术上，解决问题的新观点虽然不同于旧观点，但并非就是对旧观点的否定。”[25]P13笔者认为，应在坚持“犯罪客体不要说”基础上进一步完善我国四要件的犯罪构成体系。

(二)逻辑缺陷：消极要素游离于四要件犯罪构成体系之外

1消极要素在国外犯罪构成体系中的定位

张明楷教授指出，构成要件是违法行为的类型，如果某种行为具有构成要件符合性，就意味着发生了作为违法性实质的法益侵害或危险，因而该行为具有违法性。但在某种情况下，由于某种特殊理由、根据的存在，否定了符合构成要件行为的违法性，这种特殊理由根据就是违法性阻却事由。[26]P117-121还有学者将违法阻却事由称之为“阻却危害”。所谓“阻却危害”，是指行为似乎符合犯罪成立形式条件的构成要件，但是由于缺乏犯罪成立实质条件的严重危害性，因而排除行为的犯罪成立。[27]P419陈兴良教授赞同将正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不构成犯罪的情形称之为“正当化事由”。[28]P141-150在大陆法系刑法理论中，违法性是在构成要件该当的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却行为，虽然具备构成要件该当性，但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。在这一犯罪构成理论中，违法阻却事由是被纳入到犯罪构成体系之内进行考察的。[29]学界尽管对此存在不同理解，但在犯罪构成之内解决违法阻却事由的体系性地位问题却是一个不争的事实。同样地，在英美法系刑法理论中，排除合法辩护事由才能成立犯罪。在两大法系犯罪构成体系中，既有从正面评价犯罪是否成立的积极要件，也有从反向阻却犯罪成立的消极要件。消极要件(由消极要素构成)在行为形式上符合犯罪要件的基础上承担着对犯罪的过滤机能，将那些形式上符合构成要件但实际上不构成犯罪的行为排除在犯罪之外。在大陆法系国家犯罪论体系中，构成要件该当性承担着从正面评价行为是否符合刑法规定的构成要件功能，是犯罪的积极要件；而违法性和有责性则从反面，即从符合构成要件是否具有违法性和责任阻却事由这一角度评价行为是否成立犯罪，故违法性和有责性属于消极要件。在英美法系国家犯罪成立体系中，犯罪本体要件从正面评价行为是否符合刑法规定的犯罪行为和犯罪心态，是犯罪的积极要件；而责任充足条件则从反向检视符合犯罪本体要件的行为是否存在合法辩护事由，即排除犯罪的情况，故属于消极要件。

2.消极要素游离于我国犯罪构成体系之外

与大陆法系、英美法系均将消极要件(消极要素)置于犯罪构成体系之中的做法有所不同的是，我国刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素，因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的我国传统平面、横向、耦合式犯罪构成体系，自然没有也不可能为刑法中的正当化行为提供“栖身之所”。这样一来，刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的“活泼元素”，一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的“自由战士”。从而导致我国犯罪构成体系是在论述全部构成要件之后，方才讨论正当防卫等正当化事由。正是由于这种体系在肯定了符合犯罪构成之后，才最终否定犯罪的成立，所以不能尽早地排除犯罪的成立。这将有损犯罪构成的保障机能，既不利于限制司法权力，也不利于保障人权。而这样的处理模式，不仅使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断均在耦合式犯罪构成体系结构中“毕其功于一役”地一次性概括完成，从中“无法看到司法判案的思维过程，只能看到结果。”

3.借鉴国外犯罪构成体系消极要素定位的合理成分

笔者认为，我们既要坚持传统的犯罪构成体系，又要对犯罪构成与正当化行为做出一个科学合理的解释，这几乎是不可能的。一味坚持传统犯罪构成体系，必然导致犯罪构成与正当化行为之间存在断裂、产生某种紧张关系。因此，要对二者之间的关系做出科学合理的解释，只有在传统的犯罪构成体系之外寻求答案。杨兴培教授提出：“即使从社会政治评价角度出发，认为正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的行为人不但在主观上不具有故意或者过失，其行为在客观上也没有社会危害性，是一种实质上有益于社会的行为，因此无须负刑事责任。但这种理论仍无法解释刑法为什么要对这种既无主观罪过又无客观危害的行为，颇费心思地加以专门规定。”[30]P304因为在某些学者看来，“包含正当化理由的事实永远是损害某种利益的行为，它之所以合法，是因为从特定角度看具有值得肯定的价值。”

鉴于此，有学者指出，英美法系双层次犯罪构成模式为刑法中的正当化行为的纳入，尤其是超法规的正当化行为的充分展开，不仅提供了极其广阔的空间，而且因赋予其程序要件的色彩，从而突出强调了程序正义的价值，推动了宪法在刑事领域的司法化。借鉴英美法系双层次犯罪构成结构模式，吸纳我国传统犯罪构成体系中的合理成分，实现经验与理性的沟通，应当成为改造我国传统犯罪构成体系的努力方向。这种观点无疑有其合理之处，英美刑法中的“正当理由”、大陆法系刑法中的“违法阻却事由”和部分“责任阻却事由”，其实就是刑法中的正当化行为。一方面，借鉴英美法系双层次犯罪构成结构模式，将正当化行为融入到改造后的犯罪构成体系中，在理论层面上不会存在太多障碍。改造后的犯罪构成体系可以由积极性构成要件和消极性构成要件两个层次构成。同时在建构犯罪构成体系时，必须充分考虑人权保障需要。将消极要素纳入到消极性构成要件之中，既能达到形式违法与实质违法的有机统一，更有利于实现人权保障机能。另一方面，能否完全脱离本国刑法规定从而建立新的犯罪构成体系？对此，张明楷教授指出：“犯罪构成理论的建立与创新，不能违反刑法规定……完全脱离刑法建立所谓犯罪构成理论与体系，会误入歧途。”此外，在具体建构路径的选择上，更应该立足于我国的本土文化、思维方式和已有的理论体系中的合理成分，借鉴和吸收国外成熟的理论对我国传统的犯罪构成理论体系进行改造。

三、我国四要件犯罪构成体系不必重构

当前，对我国犯罪构成体系建构问题的争论主要有三类主张：主张保留并重新排列四要件顺序(维持论)、在原四要件基础上增减要件(完善论)和另起炉灶(重构论)。[31]维持论认为，现有的犯罪构成体系在理论上比较全面，在实际中没什么问题，维持现状即可。只是近年由于我国犯罪构成四要件模式存在犯罪客体与消极要素问题，维持论受到改良论和重构论的挑战，正在逐渐丧失其学术影响力。[32]P79-82在笔者看来，犯罪构成体系作为一种思维习惯不应存在一个唯一的正解，它应当有多种理论体系并存的可能性。有学者指出，应正确认识犯罪构成理论多元化和一元化，在刑法理论研究上应允许百家争鸣，鼓励犯罪构成理论多元化。但同时在司法上应支持犯罪构成理论的一元化。[33]在坚持“多元化”思想指导下，学者们尽可以按照自己的思路建构各自的犯罪构成体系。笔者的基本思路是，我国在当前不宜直接引入德日刑法三阶层犯罪构成体系，应当在现有四要件犯罪构成体系基础上着力进行完善或者改造。我国犯罪构成体系不必重构主要基于以下四点考虑：

(一)三阶层犯罪构成模式本身存在缺陷

在主张对我国现有犯罪构成体系进行重构的学者中，陈兴良、周光权教授是典型代表，在二人合编的《刑法学》教科书中，就直接采纳德日刑法构成要件该当性——违法性——有责性三阶层犯罪论体系。[21]P49-52陈兴良教授指出，三阶层是指以阶层为特征的犯罪论体系，这种阶层性主要表现为以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系和以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系。只有坚持刑法阶层理论,才能正确解决司法实践中的疑难案件。[34]此外，陈教授还在《规范刑法学》《本体刑法学》《口授刑法学》等著作中，采用了独具个人学术标签的“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系，这实际上是对我国四要件犯罪构成体系进行重构。付立庆教授也主张，应该将改良论的主张再向前推进一步，直接导入德日的阶层式体系作为我国重构犯罪论体系的目标。也即应当坚持激进的重构论的主张。[35]

由此可见，时下中国通过引进(或变造)德日犯罪构成理论对我国犯罪构成体系进行重构已经成为一种倾向。有学者指出，国内有不少刑法学者主张全盘照搬大陆法系的犯罪论体系，但是他们有意无意的忽略了即使在德日等国，也不乏反思、质疑之声。[36]如雅科布斯就认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为在“二战”后，刑法学者为逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把主要精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，并无太多实际意义。归根结底，只是行为人要不要负责的问题。对此，罗克辛指出，德国刑法中犯罪认定的体系性思考存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性导引；四是当人们努力的把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[37]P128此外，黎宏教授提出我国犯罪构成不必重构，我国犯罪构成体系并非一无是处，而重构论者所推崇的德日犯罪判断体系同样存在着体系上前后冲突、现状和初衷背离、有唯体系论倾向等弊端。我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题，可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念等方法加以解决。[38]P52-57刘仁文研究员指出，我们不是要否定大陆法系的犯罪论体系对我国的借鉴意义(例如，其阶层递进理念对改造我国平面的犯罪构成四要件就很有帮助)。只是想说，在当前“德日的阶层犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少”的情况下，对我国犯罪构成理论采取一脚踢开而不是改造的思路，这是否是一种严谨的反思和批判精神？例如，帕夫利克教授就对法益侵害说的内容空洞性展开了批判。[39]在笔者看来，国内部分刑法学者主张直接采纳德日三阶层犯罪论体系，而少数曾访学德日的刑法学者却主张对我国四要件犯罪构成体系进行改造。这虽然在表面上有悖于常规，却也在情理之中。对于曾在德日等国进行过访学研究的一些国内刑法学者，自然较之国内的学者对该理论要有更深刻的认识，引进的利与弊、得与失也会把握得更加全面和深刻。

(二)俄罗斯沿用四要件犯罪构成体系对我国有较大借鉴

我国的犯罪构成理论承继的是前苏联时代形成的刑法学说，其政治性与学术性自然略显陈旧。但事实上，俄罗斯犯罪论体系是在100多年前由塔干采夫等人在接受德国费尔巴哈犯罪构成理论后发展起来的。十月革命后，虽受法律虚无主义影响，但这一理论体系仍被前苏联刑法学者特拉伊宁等人所继承，并且在苏联解体后延续至今。纵观俄罗斯犯罪论体系发展，虽然具体内容和结构在不同历史条件下有所变化，但100多年来其基本格局未变。有学者指出，苏联刑法学为中国刑法学的发展奠定了基础，以特拉伊宁学说为代表的苏联犯罪构成理论，从概念、体系和功能上积极影响着中国的犯罪构成理论。[40]P268-269由此可见，我国的犯罪构成理论确实带有浓厚的前苏联印痕，也确实需要结合本土文化和新时代精神作进一步完善，但不能加以彻底否定。苏联解体后，俄罗斯刑法学界并未改变前苏联刑法理论中的犯罪构成四要件理论而沿用至今，这点对我国犯罪构成体系不必重构或有重要启示和借鉴。

(三)我国没有直接引入三阶层犯罪构成体系的合适土壤

陈兴良教授在对我国古代律学以及近代刑法学进行一种知识论考察之后，指出苏联刑法学的引入意味着我们对大陆法系刑法学传统的偏离。进入21世纪后，我国刑法学面临重大的学术转型，这就是规范刑法学的建立。我们不能排拒大陆法系刑法学，而应将其作为解决中国问题的工具，并由此形成我国刑法学的特色。有学者提出：“目前，我们可否直接将‘那段历史’再颠倒一下，即直接推翻现行的前苏联犯罪构成体系径直引进其他犯罪论体系或回归民国时期所采用的德日犯罪论体系？应当说，目前我们欠缺或不具备进行理论突变的大的背景。”⑤此外，有学者指出主张学习德日刑法学，这并没有什么错。但是“在德国有99%的法官是不会用犯罪构成的理论的，当然这个理论也根本不可能解决问题。这个理论体系，无论是中国的，日本的还是德国的都是有问题的。”[41]P451-452虽然有学者认为德国的法官们不是不用这个理论体系，而是将这个理论体系已经熟记于心，在案件处理过程中不经意间就已采用。但笔者认为，对于大多数已经熟悉犯罪构成四要件体系的我国司法人员而言，对于大陆法系德日刑法三阶层犯罪构成理论的学习与研究有明显欠缺，导致我国目前没有直接引入三阶层犯罪构成理论体系的合适土壤。此外，有学者指出犯罪构成理论只是针对刑法规定的犯罪成立条件进行理论解读和体系建构，作为解释结论它被解释对象和解释主体的前见所决定。[42]由此，我国刑法规定的混合的犯罪概念也在客观上导致三阶层犯罪构成体系融入基因的缺失。[43]

(四)我国司法实务界对于三阶层犯罪构成体系至今仍反映平淡

虽然近年来刑法学界将改造犯罪构成结构作为一个热点问题投入相当的精力，但司法实务界对此反响平淡，原因是法官审案定罪主要是依据法律规定而不是按学者的理论构想行事。刑法学界围绕犯罪构成理论展开激烈的争论，在刑事立法和刑事司法领域没有引起任何反响。因为这种争论脱离了中国刑事立法和刑事司法的实际。[44]何况，冒然用某种新的犯罪构成体系取代现行的理论体系会令人担心。对此，高铭暄教授指出：“在采取四要件模式的国家，在形式上采取的是四要件模式，实质上采取的是“犯罪构成+违法”二阶层模式。这一模式不仅未造成司法适用障碍，反而因为其相对于三阶层模式而言较为通俗易懂而受到司法实务部门欢迎。”[45]只有将国外的许多理论、学说(当然以符合中国的刑事立法与司法实践为前提)引入我国的现行犯罪论体系，才会不断发现我国现行犯罪论体系的缺陷，进而完善我国犯罪构成体系或者形成新的犯罪构成体系。由此，笔者主张在改造我国犯罪构成体系时，可以借鉴英美刑法犯罪构成双层次模式，因为英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用。这些大可为我所用。

四、逐步完善我国四要件的犯罪构成体系

(一)构建“立体式”的犯罪构成体系

笔者认为，完善或者改造我国犯罪构成体系必须树立打破现有的平面结构，而坚持一种立体化倾向的观念。我国当前的刑法学研究所面临的危机急切呼唤“立体刑法学”的诞生。所谓“立体刑法学”，就是刑法学研究要瞻前望后(前瞻犯罪学，后望行刑学)、左看右盼(左看刑事诉讼法，右盼民法、行政法等其他部门法)、上下兼顾(上对宪法和国际公约，下对《治安管理处罚法》)、内外结合(对内加强对刑法的解释，对外重视刑法的运作环境)。⑥需要强调的是，“立体刑法学”主张学者以“立体”的视野就刑法学中的某一领域、某一专题、甚至是某一专题的某一方面进行“小题大做”式的深入研究。在提倡“立体刑法学”思维的导引下，我国犯罪构成理论体系应当朝着立体化的方向去构建。有学者指出，借鉴欧美的立体修正性的体系性思路重构我国的犯罪构成理论体系已经形成了强有力的潮流，构建我国犯罪构成理论体系的应然思路是坚持一种形式与实质立体融合的分层模式。[46]按照这种模式，构筑一个形式与实质根据同在，但是二者通过“先形式后实质”的科学思维步骤联络贯通的立体化的补足路径来弥补传统司法三段论定罪思维的困境和不足，同时保障公正判决的实现是可行的。应当指出，立体化理论体系的构建思路符合了辩证推理的定罪思维逻辑，以实质的定罪知识对形式化的犯罪成立条件进行解释、选择和修正，以求在多元递进中得到公正的定罪结论。同时遵循“先形式后实质”的犯罪判断步骤，保证了法的安定性。[47]在构建立体化模式时，也要注重层次性。我国现有的刑法理论是在犯罪构成之后再探讨排除犯罪性的正当化事由，这在理论上造成了犯罪成立后再作无罪抗辩的被动局面，而笔者在下文中所提出的递进式、可容纳反面事由和消极事由的犯罪构成体系之中，每个环节都存在抗辩空间。这样，人权保障机能便从犯罪成立体系内部得以实现。正如有学者指出的，“我们不妨可将递进式犯罪构成体系的递进想象成两种力量的抗衡前进，而在此抗衡前进中，刑罚权的先扬后抑和抗辩权的先抑后扬实现了权力与权利的制约，而保护社会和保障人权的两种刑法机能及其所对应的刑法价值便实现了互补。”[48]P277-278

1.“立体式”犯罪构成体系之提出

笔者认为，在提倡“多元化”构建我国犯罪构成理论体系的思路指引下，我国应当建立一种“立体式”犯罪构成体系。⑦详言之：(1)我国犯罪构成体系应当由积极性构成要件和消极性构成要件两部分组成，二者之间具有递进关系，由形式违法(体现在积极性构成要件中)与实质违法(体现在消极性构成要件中)相统一而达致刑事违法。积极性构成要件体现现行四要件模式规定的内容，属于实然层面；而消极性构成要件体现构建我国犯罪构成体系的某种倾向，属于应然层面。(2)积极性构成要件包括积极性构成要件要素和消极性构成要件要素。积极性构成要件要素好比我们看手相时所看到的手掌部分，包括符合犯罪客观要素、符合犯罪主体要素、符合犯罪主观要素三部分，这三部分内容属于现行犯罪构成的显性规定；消极性构成要件要素好比我们看手相时所看不到的手背部分(看不到并不意味着不存在)，包括刑法总则中规定的消极性构成要件要素和刑法分则中规定的消极性构成要件要素两部分，这部分属于现行犯罪构成的“隐性”规定，其中还包括在现行犯罪构成之内规定的“部分责任阻却事由”。例如，未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力(如精神病人犯罪)、不存在主观罪过以及不符合定量要素等。⑧(3)与积极性构成要件不同，在消极性构成要件中，不存在积极性构成要件要素。具体而言，消极性构成要件由(狭义)消极要素、(不具有)期待可能性要素⑨、(不存在)定量要素(作为一个选择要素)三部分组成，其中的(不存在)定量要素是指现行刑法中没有明文规定的定量要素。这三部分均从反向论证不成立犯罪的各种事由，相互间是一种并列关系，共同寓居于消极性构成要件之中。其中，(狭义)消极要素包括违法阻却事由和部分责任阻却事由(如病理性醉酒)两部分。(4)基于犯罪客体在我国四要件犯罪构成体系中的地位和作用，应将犯罪客体从“立体式”犯罪构成理论体系中剔除。虽然有学者主张“旧瓶装新酒”，从而使得犯罪客体在改造后的犯罪构成体系中得以容身，但笔者对此持保留态度。

2.“立体式”犯罪构成体系与“对称式”犯罪成立体系的异同

在构建“立体式”犯罪构成体系的同时，不得不提王政勋教授所提出的“对称式”犯罪成立体系。在这种犯罪构成体系中，积极条件与消极条件是对称的。在积极条件内部，主体与客体、主观方面与客观方面两两对称；在消极条件内部，符合犯罪构成但不是正当行为的情况与符合犯罪构成但属于正当行为的情况是对称的，法律规定的正当行为与法律未规定的正当行为也是对称的。由于这种犯罪成立理论的逻辑结构是对称的，因此可将其称之为“对称式犯罪成立理论”。[12]P40-42王政勋教授指出，笔者提出的“立体式”犯罪构成体系与其打造的“对称式”犯罪成立体系除在犯罪客体规定上存在差异外，其他方面则极为接近。笔者认为，不可否认二者确实具有某些相似之处，但在其他方面也存在明显区别：(1)首先，无论是在大陆法系还是英美法系以及我国刑法中，犯罪构成都是指犯罪成立的条件，是犯罪成立的惟一根据，行为只要符合犯罪构成，就成立犯罪，因而基于“客观上存在着形式上符合犯罪构成但实质上不构成犯罪的情形。……犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件”的认识而建构的“对称式的犯罪成立理论”，其错误显而易见。而“立体式”犯罪构成理论将消极要素等内容作为消极性构成要件融入到犯罪构成中，从正反两方面论证犯罪成立，符合“犯罪构成都是指犯罪成立的条件，是犯罪成立的惟一根据”的理论；(2)其次，在“立体式”犯罪构成体系中，笔者将消极要素分为广狭二义，广义消极要素包括在现行犯罪构成要件中有所规定的“消极性构成要件要素”以及在现行犯罪构成之外规定的狭义消极要素，而“对称式”犯罪成立理论则无此划分；(3)再次，在“立体式”犯罪构成体系中，消极性构成要件中除包括消极要素外，还包括(不具有)期待可能性要素以及(不存在)定量要素等内容，而在“对称式”犯罪成立理论体系中，犯罪成立的消极条件仅限于正当化事由，这明显不能概括所有的排除犯罪性的修正性理由。虽然王政勋教授也认为，应当把期待可能性纳入到犯罪成立的消极条件中，而犯罪的定量因素也应该纳入犯罪成立条件体系。[49](4)最后，“立体式”犯罪构成体系之提出，只是一个初步设想，笔者将在此基础上构建立体化的“一机两翼式”犯罪构成体系。该体系与“对称式”犯罪成立理论则存在更为明显的区别。

3.消极性构成要件要素概念的评析与重构

在“立体式”犯罪构成体系中，在消极性构成要件之内，笔者将重点论述与(狭义)消极要素相对称的、在四要件犯罪构成之内有所规定的“消极性构成要件要素”。在我国传统犯罪构成理论中，只有“犯罪构成要件”概念，并未使用“犯罪构成要件要素”概念，但作为犯罪构成要件要素的内容却一直客观存在。只不过，在我国刑法学界把犯罪构成要件与其内部组成因素的“要素”错误进行等同。有学者指出，“对犯罪构成要件与犯罪构成要件要素不作区别，在论述犯罪构成要件的内容中产生逻辑性错误和理论体系矛盾是在所难免的，因为组成犯罪构成有机整体的最基本因素和这些因素的集合体已经混淆在一起，由此导致犯罪构成系统内部的层次、部分与整体关系已经发生混乱。”[50]基于此，笔者在上文已就犯罪构成要件与要素的概念及其关系进行辨证，并将积极性构成要件分成积极性构成要件要素和消极性构成要件要素两部分。但对于消极性构成要件要素如何界定，学界尚存较多争议。杜宇教授指出，消极性构成要件理论认为违法阻却事由是“消极性”的构成要件，并且构成对禁止规范的“一般性限制”。这其中“消极性”与“禁止规范的一般性限制”两个关键词，不由得提醒我们注意这样一些构成要件要素，他们同样是消极性的，是作为“除去”的判断类型而存在；同时，它们又构成了对“禁止规范的一般性限制”，是在立法时经历了反复的价值衡量之后，设立的整体的排除性规定。我们更愿意将它们称之为“消极性构成要件要素”。所谓的消极性构成要件要素，就是站在构成要件要素角度所看到的正当化事由，这是将构成要件与违法性一体化的结果。从构成要件角度看，刑法分则规定的构成要件是积极的构成要件要素，正当化事由是消极的构成要件要素。构成要件要素与正当化事由没有本质区别，只是存在表达修饰上的差异，构成要件要素可以理解为正当化事由；反之，正当化事由也可以理解为构成要件要素。

应当指出，消极性构成要件要素与上述“消极规定的构成要件”存在本质不同。前者是指在构成要件之内的一些“排除性规定”，后者则主要是指违法性层次中的违法阻却事由。前者是禁止规范的一般性限制，后者则并不构成禁止规范的一般限制。上述学者关于“消极性构成要件要素”的概念存在逻辑层次不明，范围过窄的缺陷。在笔者看来，“消极性构成要件要素”概念应当予以重构，其适用范围也要有所扩大。结合我国四要件犯罪构成理论，在犯罪构成之内规定的“消极性构成要件要素”与在犯罪构成之外规定的(狭义)“消极要素”应当加以区分。重构后的“消极性构成要件要素”应当包括以下内容：(1)“消极性构成要件要素”属于我国四要件犯罪构成内容规定的一部分，它是在犯罪构成之内，从反面否定犯罪成立的一些“隐性”规定，包括刑法总则规定的消极性构成要件要素以及刑法分则规定的消极性构成要件要素；[10]P133-136(2)刑法总则规定的消极性构成要件要素包括未达到刑事责任年龄(主体方面)、不具有刑事责任能力(主体方面)以及不存在主观罪过(主观方面)三部分内容，其中不存在主观罪过部分包括意外事件和不可抗力；(3)刑法分则规定的消极性构成要件要素主要是指刑法分则中规定的一些不认为是犯罪(或不构成犯罪)的情节。主要包括：不是有意诬告，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款(诬告陷害罪)的规定(第243条第3款)；辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据(第306条第2款)；有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品(第367条第2款)；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品(第367条第3款)；因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿(第389条第3款)等内容。笔者认为，上述条文内容是“消极性构成要件要素”的基本构成部分；(4)消极性构成要件要素还包括“(不符合)定量要素”。这部分可以作为一个选择要素，由于在刑法总则和刑法分则中都有所规定，故未再单独列出。有学者指出：“对刑法明文规定的和犯罪构成要件有关的定量因素应在犯罪成立的积极条件中进行形式判断，对综合性的定量因素应当在犯罪成立的消极条件中进行实质判断。”[49]笔者认同这一观点。在“立体式”犯罪构成体系中，笔者将定量要素一分为二，一部分规定在积极性构成要件中的消极性构成要件要素中，一部分规定在消极性构成要件中，这里仅讨论消极性要件要素中规定的定量要素。此外，《刑法》第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在刑法分则条文许多罪状的表述中，也把“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一，这就是犯罪成立的定量因素。由此可见，在刑法总则中，定量要素包括《刑法》第13条但书部分规定的犯罪情节以及刑法总则规定的其他情节；在刑法分则中，定量要素则包括在构成要件之内规定的犯罪数额、犯罪情节、犯罪后果等内容。

(二)“一机两翼式”犯罪构成体系之构想

笔者在提出“立体式”犯罪构成体系的基础上，在对“消极性构成要件要素”概念进行评析与重构后，提出“一机两翼式”犯罪构成体系的基本构想。“一机两翼式”犯罪构成体系与“立体式”犯罪构成体系一脉相承，在内容上几乎相同，但在体系构架上却有其独特之处。概言之，“一机两翼式”犯罪构成体系也由积极性构成要件和消极性构成要件两部分组成。积极性构成要件从正面积极论证犯罪成立，属于犯罪成立的显性部分；而消极性构成要件从反面消极否定犯罪成立，属于犯罪成立的隐性部分。积极性构成要件和消极性构成要件之间用虚线进行连接，以表明二者之间存在某种递进关系。积极性构成要件构成机头、机身等前半部分，消极性构成要件则构成机身、机翼、机尾等后半部分。在消极性构成要件中，消极性构成要件要素与(狭义)消极要素作为飞机之两翼，而(不具有)期待可能性要素与(不符合/不存在)定量要素作为机尾，它们两两之间存在对称关系。此外，在“一机两翼式”犯罪构成体系中，消极性构成要件要素中的“(不符合)定量要素”亦可完全融入到作为机尾的“(不符合/不存在)定量要素”中，以进一步体现消极性构成要件要素与消极性构成要件之间的深度融合。笔者所构建的这种“一机两翼式”犯罪构成体系，也可以认为是一种对称型的理论模式。其中的积极性构成要件内容不变，而消极性构成要件中融入了消极性构成要件要素的全部内容。

概言之，“一机两翼式”犯罪构成体系毕竟是从“立体式”犯罪构成体系衍变而成，也可以认为是“立体式”犯罪构成体系的一种简化。那么，二者之间存在怎样的形变过程？笔者认为主要存在以下两种皆为可行的转换解读：第一种解释，将“立体式”犯罪构成体系中的消极性构成要件全盘融入到消极性构成要件要素中，从而形成“新的”消极性构成要件，而将积极性构成要件要素升格为“新的”积极性构成要件，“新的”积极性构成要件与“新的”消极性构成要件形成“一机两翼式”犯罪构成体系；第二种理解，先将积极性构成要件要素升格为“新的”积极性构成要件，再将消极性构成要件要素全盘融入到消极性构成要件中，从而形成“新的”消极性构成要件，前者属于犯罪构成的显性规定，后者属于犯罪构成的隐性规定，两者为“手掌”与“手背”的关系，它们再相互结合，从而形成“一机两翼式”犯罪构成体系。相比较而言，笔者更倾向于第二种理解。因为在第一种理解中，将作为“上一层级”的消极性构成要件全盘融入到作为“下一层级”的消极性构成要件要素中，让人无法不就作为“下一层级”的消极性构成要件要素是否具有这种吸纳能力表示怀疑，而第二种理解则不会让人产生这种不必要的疑问。概言之，从犯罪构成体系的外观图形构造来看，这种“一机两翼式”犯罪构成体系较之“对称式”犯罪成立模式更具对称性，且该体系具有英美刑法中的“双层次”的某些重要特征，不仅能够确保刑法的实质安全性(充分保障犯罪嫌疑人、被告人人权)，也能够实现法的实务操作性。同时，笔者认为这一犯罪构成体系在本质上还是对我国现行四要件犯罪构成体系进行的一种平面化(手掌和手背)的特殊改造，因而从中观上进行解释，也是对我国的犯罪构成理论模式进行的一次完善尝试。最后，相较于德日刑法三元递进式犯罪构成模式，“一机两翼式”犯罪构成体系操作简单且实用可行，易于为我国基层公安、监察、检察、审判等机关相关人员所熟悉、掌握并接受，因而符合我国构建新型犯罪构成体系的总体思路。

结语

犯罪构成理论内容博大精深。笔者在本文中尝试寻找到一个合适的突破口，那就是(狭义)消极要素与消极性构成要件要素，并以此为契机，在提出“立体式”犯罪构成体系的基础上构建“一机两翼式”犯罪构成体系，从而对我国现行四要件犯罪构成体系进行完善与改造。同时，我国刑法学者要更清晰地认识到我国传统犯罪构成体系自身的不足与缺陷，也要更加清醒地认识到对我国传统犯罪构成体系进行改造面临的各种紧迫性。笔者始终相信，在坚持“多元化”构建犯罪构成体系总体思路指引下，借鉴欧美立体化犯罪构成理论的体系性思路改造或者完善我国犯罪构成体系是妥当的。因为“立体化”理论体系在构建思路上以“形式化缺陷的修正”为核心问题，以实质的犯罪判断标准来修正形式化的构成要件的缺陷，以求在多元递进中得到公正的定罪结论；同时遵循“先形式后实质”的犯罪判断步骤，有助于保证法的安定性。在此种建构思路之下，隐藏着对于法律缺陷性必然的认识和接受，造就了司法人员的开放型思维。而在立体化犯罪构成理论的体系性思路指引下所构建的“一机两翼式”犯罪构成体系也具有这种妥当性与合理性。因为该理论体系是在借鉴与吸收国外成熟的理论后对我国传统的犯罪构成体系进行的改造与判断，同时该理论体系的构建更是立足于我国的本土文化、思维方式和已有的理论体系。

注释：

① 严重危害性的实质蕴含，由刑事违法性在形式上具体表述；而刑事违法性的形式，则意味着严重危害性的实质。参见张小虎.犯罪论的比较与建构[M].北京:北京大学出版社,2006:86.

② 有学者认为，在四要件犯罪论体系下对期待可能性理论应持否定立场。参见梁云宝.四要件犯罪论体系下期待可能性理论之否定[J].政法论坛,2013(2).

③ 引入广义消极要素概念，是为了阐明狭义消极要素与消极性构成要件要素二者间内在的联系与区别。如无特别指出，本文一般将狭义消极要素简称为消极要素。

④ 这里的免责事由主要是指(狭义)消极因素，因而二者概念相通，以至可以互换。参见储槐植,江溯.美国刑法(第四版)[M].北京:北京大学出版社,2012:87-89.

⑤ “那段历史”指用公权力废除不恰当的法律，即新政权明确废除国民党六法全书及其一切反动法律，实行一种“放逐”既有法律的政策和原则，从而显现出一种“垂直”维度的政策力量。参见蔡道通.罪构成理论是如何形成的：一种“政策”的分析视角——兼论犯罪论体系改造的基本路径[J].江苏社会科学,2008(1).

⑥ 自2003年刘仁文研究员首倡“立体刑法学”以来，经过近二十年的发展，“立体刑法学”已经成为国内一个有较大社会影响力的刑法学术标签。参见刘仁文等.立体刑法学[M].北京:中国社会科学出版社,2018:1-19.

⑦ 近年来，国内有学者提出要对犯罪构成四要件进行“立体化”修正，但与本文提出的“立体式”犯罪构成体系有较大差别。

⑧ 关于消极性构成要件要素的具体内容，将在下文“消极性构成要件要素概念的评析与重构”中予以阐述。

⑨ (不具有)期待可能性要素是一种极为特殊的责任阻却事由，它和(狭义)消极要素中包含的部分责任阻却事由有一些不同，二者是一种特殊与一般的关系。