复合行为犯理论检视及其问题研究*

赵运锋

(上海政法学院刑事司法学院，上海 201701)

复合行为犯是传统的刑法理论问题，但关于该问题的理论争议一直存在，且对实践上如何认识复合行为犯，以及如何适用刑法条文具有重要影响。近年来，随着刑法教义学概念的提倡，理论上对复合行为犯的认识、分析和诠释更为精细化。尤其是随着实质主义刑法理论的影响日益发展，刑法目的与刑事政策在复合行为犯认识上的作用日益明显，并导致在复合行为的诠释上发生变化。基于此，在风险社会理论和预防性刑法观的指引下，对复合行为犯认识开始从理论本体的分析向回应社会治理的需要转变，也即，分析当下的复合行为理论，开始从复杂的刑法理论向清晰合理的行为类型转变。更为重要的是，关于复合行为犯理论的认识会影响到刑法个罪构成和个罪关系在实践层面的准确认定，并在共同犯罪、罪数关系及犯罪形态等方面产生重要影响。如何从理论上对复合行为给予规范的教义学分析，对复合行为进行类型化考察，并对复合行为犯有关的理论构造有准确认识，以准确认识和回应刑法理论上关于复合行为的不同看法，是刑法理论应该关注的重要问题。

一、复合行为的刑法规范面向

在刑法分则罪名中，立法主体在罪状中往往会对客观行为进行明确描述，从而便于司法主体对个罪行为构造的理解和诠释，也为犯罪构成适用于个案实践提供规范性参考。但是，囿于立法技术或者政策考虑，在个罪当中，关于客观行为的立法规定往往较为复杂。因此，对犯罪行为尤其是复合行为的认识就显得颇为重要。复合行为犯是指，在一个独立的基本构成中包含有数个不独立成罪的实行行为的犯罪。[1]P313-358在德国，有学者称复合行为为“多行为犯”，“是多个行为结合而成”。[2]P324复合行为犯是一个传统的刑法理论问题，21世纪初期我国学界就有学者对该问题展开研究，不过理论上对复合行为犯的认识分歧依然存在。从复合行为犯的发展过程看，理论界早期主要聚焦于复合行为概念、自然行为与实行行为的关系等问题层面上。理论界在阐释复合行为时常常使用实行行为的概念，并根据实行行为包含的行为数量进行判断，具体个罪属于单一行为犯还是复合行为犯。但是，传统刑法理论在讨论复合行为犯时，在概念使用上显得比较混乱，缺乏统一性和规范性。比如，应如何认识和理解实行行为、构成要件中实行行为的数量、构成要件行为是否包括预备行为、构成要件行为是否都属于实行行为、构成要件行为是否包括自然行为，或者构成要件行为是否都是规范行为，等等。理论上对实行行为有关概念表述混乱，会导致在复合行为犯的研究中出现严重分歧，甚至还出现了相同概念表述迥异的情形。换言之，在复合行为的理论研究中，由于对基本概念的理解存在不同，当学者们在使用这些概念时，对其内在价值和基本立场就会产生差异，并导致在复合行为犯论述上存在不同认知。基于此，本文在论证复合行为犯的内在结构和基本类型时，会尽量避免使用理论上具有歧义的概念，用构成要件行为替代实行行为，①以努力确保论证过程的一致性与合理性。关于构成要件行为的内涵，需从内在的逻辑结构上进行展开，以准确认识构成要件行为的法律属性和功能定位。

首先，罪状中的行为包括构成要件行为和非构成要件行为。构成要件行为是犯罪的客观行为要素，栖身于犯罪构成系统中；非构成行为则不是犯罪构成要素，游离于犯罪构成之外。[3]立法主体在罪状中对构成要件行为会作规范性表述，但在不同罪状中表述会有不同。一般情况下，在简明罪状中对客观行为的叙述相对简单，在叙名罪状中对客观行为则会给予详细阐释。因此，根据个罪的罪状内容分析行为的客观构造，应该是合理且充分的。考察个罪罪状，有的罪状中的行为是客观构成要件，没有非构成要件行为，比如，故意杀人罪中的杀人行为、盗窃罪中的盗窃行为、贪污罪中的贪污行为等；有的罪状中的行为结构则相对复杂，不但包括客观构成要件行为，还包括非构成要件行为，比如，经常被学者们提到的客观处罚条件、程序性要素、短缩的二行为犯中的目的行为等。侵占罪中的“拒不退还”不是构成要件行为，只是对非法占为己有的强调，或者说只是对认定行为人是否非法占为己有的补充说明。[4]P969“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”，不予追究刑事责任。张明楷教授认为，这里的“不予追究刑事责任”，并不是指行为本身不构成犯罪，而是指行为构成犯罪，但不具备处罚条件。[5]在收买被拐卖的妇女、儿童罪中，“不阻碍其返回原居住地的”是从宽处罚情节。[4]P900短缩的二行为犯中的目的行为不是构成要件行为，属于主观的超过要素。[6]还有学者认为，在一些刑法个罪中，罪状中的第三方的行为属于程序性要素而不是构成要素，比如，信用卡诈骗罪中的“金融机构催收行为”、消防责任事故罪中“经消防机构通知采取改正措施而拒绝执行”等。[7]对于刑法理论上认为的非构成要件行为，诸如客观处罚条件、程序性要素，以及短缩的二行为犯的目的行为等，是否属于个罪的构成要件行为，以及是否属于复合行为的行为要素，在后文中会作深化分析和讨论。

其次，构成要件行为包括复合行为和单一行为。构成要件行为是指，构成犯罪所需要的具有规范性与价值性的客观行为。也即，构成要件行为属于规范评价行为，事实行为或身体动作是未经过规范评价的本体论内容，不属于构成要件行为。由于行为模式和逻辑构造不同，构成要件行为具体可分为复合行为与单一行为。质言之，在有些个罪当中，构成要件的行为构造是复合行为。复合行为有两个以上行为构成，是一种重要的行为类型，基于行为结构的复杂性及司法功能的重要性，需要对其进行认真关注和深度分析。比如，抢劫罪中的抢劫行为、招摇撞骗罪中的招摇撞骗行为，以及侵犯著作权罪的复制发行行为等，都属于复合行为模式；在有些刑法个罪中，构成要件则是单一行为模式，即构成要件行为仅表现为一个行为。单一行为是构成要件行为的主要类型，分布在大部分的个罪的构成要件之中。比如，放火罪中的放火行为、故意伤害罪中的伤害行为、抢夺罪中的抢夺行为等。总的看来，复合行为是对个罪构成要件行为的分割，共同构成个罪的客观行为。

再次，复合行为包括前行为和后行为。复合行为是指两个以上行为组成的行为结构。在词语结构上，两个行为共同构成复合行为，且行为之间具有一定逻辑关系。总的来看，复合行为逻辑构造具有以下法律属性：第一，前行为和后行为往往都具有违法性。在国内刑法上不构成犯罪的行为，在国外法律中会被规定为犯罪行为，比如，暴行罪、威吓罪等。但是，在我国的法律体系中，暴行和威吓可以构成行政违法，或者构成相应罪名的客观行为要素，比如，寻衅滋事罪、袭警罪、强迫交易罪等；第二，前行为和后行为往往是并列关系。根据词语的逻辑结构，词语之间具有并列关系、吸收关系、偏正关系等不同类型，如果词语之间是吸收关系或者偏正关系，两个行为共同组成构成要件行为，属于单一行为。并列关系的行为是复合行为的必要条件，比如，抢劫罪的暴力行为与劫财行为、招摇撞骗罪的假冒行为与欺骗行为、侵犯著作权罪的复制行为与发行行为等；第三，前行为和后行为会侵犯不同法益。法益是刑法保护的为犯罪行为所侵害的法律利益，根据复合行为犯的行为构造，复合行为往往会侵害不同的法益类型。具体如，抢劫罪侵害的法益包括个人权利和财产法益，招摇撞骗罪的法益表现为社会秩序和财产法益，侵犯著作权的法益则可分为知识产权法益和财产法益，等等。相反，如果构成要件的不同行为指向的法益侵害类型一致，则往往归属于单一行为范畴。

在刑法理论上，由于对实行行为内涵、逻辑结构的认识存在不同，且引入西方刑法理论上的短缩的二行为犯、客观处罚条件、主观的超过要素等概念，导致复合行为犯的认识相对混乱，并继而影响到司法实践层面对相关罪名的解读和适用，对此，需基于刑法教义学立场对复合行为犯问题进行分析，并对我国刑法理论上的关于复合行为的理论进行深度反思和检讨。

二、复合行为的内在逻辑结构

刑法分则中有些罪名的客观行构成较为复杂，对类似客观行为的逻辑结构需要根据教义学进行分析，以确定其属于单一行为还是复合行为。从理论上看，对刑法个罪中的行为类型的法律属性存在不同意见，比如，诬告陷害罪、高利转贷罪、强迫型犯罪等个罪罪名，之所以如此，正是源于对类似罪名的行为结构有不当认识。

第一， 前后行为之间属于原因和结果关系。在有些分则个罪的客观要件中，罪状中的两个行为都属于客观行为，且行为之间没有逻辑包含关系，共同构成个罪的构成要件行为。比如，高利转贷罪和诬告陷害罪等罪名，其客观行为构造中涵盖了两个行为，两个行为之间不存在包含关系，是相互独立的客观行为，属于犯罪客观构成的必备要素。高利转贷罪的罪状表述为：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的。比如，甲从金融机构套取贷款之后，高利转贷给乙进行牟利，在这个行为构成中，就包含了甲套取信贷资金行为和向乙高利转贷两个行为。结合词语的逻辑结构，对高利转贷罪两个行为的关系进行分析，套取行为与转贷行为之间是独立的并列关系；再如，诬告陷害罪的客观行为是，捏造事实诬告陷害他人，行为构造中包含捏造事实和诬告他人两个行为，两个行为之间属于并列关系。同时，根据高利转贷罪和诬告陷害罪的犯罪构造，两个罪名的客观行为之间属于原因行为和结果行为的关系，且两个行为之间的关系相对密切，根据前行为基本能推测出后行为，因此，两者之间属于理论上提及的原因行为+结果行为的复合行为类型。“复合行为犯罪必须具有两个或两个以上的行为，且两个行为之间具有连续性和紧密性。这种连续性不仅要求行为人主观上有连续作为的决意，而且客观上需要两个或两个以上的行为具有原因和结果上的联系，或者前后时间上的联络。”[8]分析上述两个罪名，不论是从词语的逻辑结构，还是行为之间的逻辑关系，都基本可以得出判断，上述个罪罪状中的复数行为之间属于独立的并列关系，共同构成个罪的构成要件行为。因此，类似的犯罪类型属于复合行为犯。

第二，前后行为之间属于手段和目的关系。“复行为犯是指刑法明文规定的、在一个独立的犯罪构成中，包含了两个或两个以上具有手段与目的关系的危害行为的一种犯罪形态。”[9]在刑法分则中，强奸罪和抢劫罪的具体行为结构都包含两个行为，行为之间具有手段与目的关系，也即，前述罪名的行为结构是手段行为+目的行为。比如，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。分析两个罪名的行为模式，暴力行为、胁迫行为或其他行为都是目的行为的手段行为，奸淫行为和截取财物行为都是暴力行为、胁迫行为或者其他行为的目的行为，前行为和后行为构成手段行为和目的行为的关系。并且，抢劫罪和强奸罪侵害的法益类型相同，包括人身权利法益或财产法益和性自主法益，行为模式对犯罪形态、共同犯罪和罪数关系等问题也有显著影响。根据上述分析，暴力、胁迫和其他方法与奸淫行为或者劫财行为，共同构成抢劫罪和强奸罪的行为结构，也即，两个罪名的不同行为都是犯罪构成中的客观行为。基于此，有学者认为，至于强奸罪，则是既可以仅实施单一实行行为 (乘被害人昏迷时的奸淫行为)，也可以实施复数实行行为 (暴力行为与奸淫行为)，因而可谓一种介于单行为犯与复行为犯之间的疑似复行为犯。[10]其实，论者认为抢劫罪属于疑似复合行为犯，源于对强奸罪中的利用行为法律属性的误解，也即，利用他人昏迷的行为与暴力行为相同，都属于强奸罪的手段行为。由此，在抢劫罪和强奸罪的行为构造当中，暴力行为、胁迫行为或其他行为，与奸淫或取财行为之间都是相互独立的客观行为，在词语结构上属于手段与目的关系。因此，前述两个罪名以及相似的刑法分则个罪属于复合行为犯。

第三，前后行为之间属于偏正和修饰关系。偏正型词语又叫偏正短语，是由修饰语和中心语组成，结构成分之间有修饰与被修饰关系的词组。具体可分为两种类型：一类是中心语指称某种事物，修饰语说明事物的性质，或说明事物的质料，或说明事物的状态，或说明事物的所属，或说明事物的数量，这类偏正词组称为定中词组；另一类是中心主语叙述某种行为、动作或性质，修饰语或说明动作行为的情态方式，或说明动作的时间，或说明性质的程度，这类偏正词组称为状中词组。[11]在刑法分则当中，有一种犯罪类型为强制性犯罪，比如，强迫交易罪、强迫卖淫罪、强制劳动罪等罪名，也即，基本行为构造是强迫行为+其他行为。分析前述罪名的行为构成，从形式上看，这些罪名的行为构成都包括了两个行为，强迫行为与交易行为、强迫行为与卖淫行为、强迫行为与劳动行为等。但是，从词语的逻辑结构看，前述不同罪名的行为之间属于偏正修饰关系。也即，上述各个罪名中的强迫行为与其他行为之间属于限制性的定语关系，强迫行为是对其他行为的修饰和解释，并作为限制处罚范围的一种特殊的行为结构，因此，强迫行为属于修饰语。其他行为则是对事物性质的诠释，属于中心语。再则，行为人如果对交易行为、卖淫行为、劳动行为等未采取强迫行为，则不属于刑法的规制范围，应该是行政法规的规制范畴。也即，立法主体之所以将强迫性的行为类型作为罪名进行规定，一定程度上是基于立法政策的考量。换言之，从词语逻辑结构和立法政策看，前述个罪行为之间的关系属于偏正结构，强迫行为作为修饰性用语，对后面的中心行为进行诠释和限制。正是从这个角度，强迫交易、强迫卖淫和强迫劳动等成为刑法分则罪名中特殊的行为类型。由此，前述个罪罪名中的行为之间属于偏正的修饰关系，不能构成复合的行为犯类型，属于单一的行为犯类型。基于此，此类犯罪行为结构应该属于单一行为犯。

复合行为的内在逻辑结构是判断构成行为类型的重要标准，但并非唯一标准。换言之，鉴于个罪行为结构的复杂性与法益侵害的多元性，比如，聚众犯罪中的聚众行为、目的犯中的目的行为，以及相应个罪中不作为行为等，仅仅借助犯罪行为的逻辑结构还不能对其行为结构进行有效判断，因此，还需要结合其他因素，诸如立法精神、刑事政策及利益衡量等进行综合判断。

三、 复合行为犯理论中聚众行为属性分析

聚众型犯罪分布在刑法分则诸多章节当中，根据聚众型犯罪的罪状描述和逻辑结构，行为构造基本是由聚众行为+其他行为构成。易言之，聚众型犯罪基本包括两个以上的行为，即聚众行为与其他行为。

传统刑法理论多认为，聚众型犯罪是两个行为构成的复合行为犯。[12]P1123基于此，在聚众型犯罪的行为构造、犯罪形态及罪数关系上，基本都是按照复合行为犯理论展开论述的。近年来，源于理论上对聚众斗殴罪的共同犯罪、聚众和斗殴的词语关系，以及聚众斗殴的着手认定等内容上出现不同看法，关于聚众斗殴罪是复合行为犯的传统看法也在发生改变。比如，张明楷教授在阐释聚众斗殴罪的行为构造时就曾指出，聚众并非是独立的行为，而是斗殴的行为方式。[4]P1061还有学者持类似观点，所谓聚众不过是行为的一种状态，只表明实行者在三人以上，并非一种独立的行为。[13]也即，在聚众斗殴罪的客观行为中，聚众斗殴中的聚众应该是斗殴的常见行为方式，即聚众和斗殴之间是偏正的修饰关系。换言之，该罪名中的聚众行为并没有独立的法律意义，只是对斗殴行为起修饰性作用。从实践上看，除了聚众斗殴行为，还有非聚众斗殴的行为。比如，甲等10余人在饭店参加聚会活动，由于其中一人与他人发生纠纷，从而与另外一帮人发生斗殴行为，这种情况下的斗殴行为也是聚众斗殴，但是，并不存在所谓的聚众行为。因此，将聚众行为与斗殴行为作为相互独立的行为，并不符合聚众斗殴罪的词语结构和客观情况。张明楷教授还指出，如果将聚众行为视为复合行为犯的独立行为，就难以说明积极参加者也成立聚众斗殴罪。[4]P1061据此，论者认为聚众斗殴罪是单一行为犯，从而对复合行为犯观点进行了有力批驳。当然，论者的主张也可适用于其他聚众型犯罪。也即，在聚众型犯罪中，聚众也是后续行为的行为方式而非独立行为。对于论者的这种观点我们认为值得商榷。

聚众型犯罪的聚众是指，行为人有目的性地将其他人聚集在一起，具体可分为两种情形：一种是事前有预谋的聚众，将本不在一起的人有目的性地聚集起来，以实施某种具体行为，比如，斗殴、扰乱社会秩序、妨碍解救被拐卖妇女、儿童、冲击国家机关等；一种是事前无预谋的聚众，将本来在一起的人临时性聚集起来。也即，如果有意识地将在一起的人临时组织起来，也属于刑法意义上的聚众行为。据此，聚众行为并非是斗殴行为特定的行为方式，而是一种独立的客观行为。单一行为犯论对此持反对观点，并指出，即使在斗殴之前，有的行为人实施了纠集他人的行为，这种纠集他人的行为也只是聚众斗殴罪的预备行为，如同购买凶器只是杀人罪的预备行为一样。[4]P1061我们认为，论者没有正确认识聚众的行为类型和聚众行为的法律属性，对聚众行为的认识和定性有失合理。根据前文分析，罪状中的行为属于犯罪构成中的客观要素，要么属于构成要件行为，要么属于程序性要素等非构成要件行为，但是，不能成为修正的犯罪构成中的非实行行为。也即，聚众行为不应该是论者提及的聚众斗殴罪的预备行为。聚众斗殴罪单一行为犯论者还指出，如果说聚众斗殴罪是复数行为，就会意味着纠集他人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂，这便不当地扩大了本罪的处罚范围。[4]P1061对此，我们认为，即使将聚众行为视为构成要件行为，若行为人纠集他人就开始侵害社会秩序法益，可以构成聚众斗殴罪的着手，但由于并未实施斗殴行为，因此，不能构成聚众斗殴罪的既遂。在施某某等人聚众斗殴案件中，②行为人虽然实施了聚众行为，但是，由于被当地公安部门阻止而未能实施斗殴行为，因此，应该构成聚众斗殴罪未遂。正如陈兴良教授认为的：“如果只是纠集了多人但由于意志以外的原因，尚未实施斗殴行为的，应当认定为是聚众斗殴罪的未遂，而不可能认定为聚众斗殴罪的既遂。如此掌握，并不存在不合理地扩大聚众斗殴罪的处罚范围的问题。”[14]基于此，我们认为，聚众斗殴罪如果是复合行为会不当扩大本罪的处罚范围的单一行为犯观点并不完全准确。

在聚众斗殴罪中，积极参加者是立法主体在聚众斗殴罪条文中规定的犯罪主体。也即，从立法角度分析，是立法主体基于政策需求将积极参加者纳入到犯罪主体当中。就聚众斗殴罪而言，虽然组织者与积极参加者都是犯罪主体，但两者在刑事立法中的价值和意义明显不同。换言之，在聚众斗殴罪中，虽然行为人没有实施聚众行为，但如果积极参加斗殴行为的，也构成聚众斗殴罪。复合行为犯罪论从必要的共同犯罪的角度论证了积极参加者与聚众者构成共同犯罪的结论。“对于复行为犯来说，只要必要共犯中的不同行为人分别实施了复行为犯中的不同行为，也可以构成复行为犯。因此，在聚众斗殴罪中，首要分子实施了聚众行为，而一般参与者实施了斗殴行为，这是在必要共犯中的行为分工，并不影响复行为犯的构成。”[14]论者的观点虽具有一定合理性，但并未能从共同犯罪角度揭示出积极参加者的法律属性，还需要对该观点作进一步讨论。从共同犯罪角度分析，积极参加者一般可以与实施聚众且斗殴的犯罪主体构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中的作用，可以构成主犯或从犯。根据共同犯罪原理，即使立法主体未明确规定积极参加者为犯罪主体，实践上也应该将积极参加作为共同犯罪主体进行处罚。因此，从立法政策和共同犯罪的角度看，并不存在聚众斗殴罪单一行为论者指出的情况，即如果说聚众斗殴罪是复行为犯，就难以说明积极参加者也成立聚众斗殴罪。[4]P1061再则，从体系解释的角度分析，在刑法分则罪名中，有些聚众型犯罪的犯罪主体并没有积极参加者，比如，聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，在这些罪名中，立法主体并未明确规定积极参加者构成犯罪，但并不能据此否认前述个罪是复合行为犯，也不能否认在类似罪名中积极参加者可以构成共同犯罪的结论。还需要指出的是，同属于聚众型犯罪，不能认为罪状中包含积极参加者的聚众型犯罪是单一行为犯，罪状中不包含积极参加者的聚众型犯罪是复合行为犯，从刑法整体性和统一性的角度来看，这样的结论是不严谨的，也是不合理的。基于此，聚众斗殴罪单一行为犯论指出的，聚众斗殴罪如果是复合行为犯，积极参加者难以成立犯罪的观点，值得进一步商榷。

根据上文分析，聚众型犯罪中的聚众行为和其他行为，在罪状中都属于独立的客观行为，具有独立的法律属性和司法功能，共同构成聚众型犯罪的构成要件行为，因此，聚众型犯罪属于复合行为犯，其构成要件行为属于复合行为。质言之，刑法分则中的聚众型犯罪是复合行为犯罪类型。

四、复合行为犯理论中目的行为地位探讨

刑法上的意图犯, 又称目的犯, 是指以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。[15]P35传统刑法理论将目的犯视为复合行为犯，目的行为与手段行为构成复合行为。单一行为犯则认为，犯罪目的属于犯罪故意的范畴，即目的行为和故意行为重合。也即，行为人实施了故意行为就实现了目的行为，这种情况在德日刑法理论中称为断绝的结果犯或者直接的目的犯。国内学者借鉴国外理论，将具有目的行为的目的犯称为短缩的二行为犯，并认为该类犯罪属于将复数行为短缩为单一的行为犯。[6]短缩的二行为犯理论认为，罪状中的行为是故意行为和目的行为，故意行为是构成要件行为，犯罪目的是主观超过要素。行为人基于犯罪目的实施构成要件行为，就可以构成犯罪既遂。比如，在走私淫秽物品罪中，牟利或者传播的目的仅有走私行为还不能实现，只有在走私之后贩卖或者传播才能实现。正如有学者指出的：短缩的二行为犯的目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。换言之，短缩的二行为犯的既遂与未遂的区分，应以第一个行为的结果发生与否为标准。[6]基于此，短缩的二行为犯不是复合行为犯，是单一行为犯。短缩的二行为犯理论从犯罪形态、共同犯罪、罪数关系等角度，对短缩的二行为犯是单一行为犯的观点进了详细且充分的论证。具体如，绑架罪中非法限制人身自由是构成要件行为，勒索财物或勒索非法利益是犯罪目的，根据短缩的二行为犯理论，绑架罪是单一行为犯。首先，就犯罪形态而言，短缩的二行为犯理论认为，行为人只要实施了非法限制他人人身自由行为，且具有勒索财物的目的，就可以构成绑架罪既遂；其次，在罪数关系方面，学者分别从吸收犯、牵连犯，以及数罪并罚等角度进行了论证。易言之，根据短缩的二行为犯理论，在不同的个罪当中认定罪数问题没有统一标准，需结合情况进行认定；再次，在共同犯罪方面，如果乙未参于绑架行为，不具有共同绑架故意，但与甲共同实施了勒索财物行为。由于乙和甲在敲诈勒索罪上具有共同故意和共同行为，构成敲诈勒索罪的共同犯罪。质言之，倘若乙的行为与甲继续绑架丙没有任何因果性，只是对勒索财物起到了作用，那么，乙就仅承担敲诈勒索罪的刑事责任。[16]但是，由于绑架罪与敲诈勒索罪构成牵连犯，按照从一重罪处理的原则，对甲应依照绑架罪进行定罪量刑。一定程度上看，短缩的二行为犯关于复合行为犯的观点具有合理性，是对传统刑法理论的反思和深化。不过，短缩的二行为犯理论在复合行为问题上的认识并非不可指责，下面将以绑架罪、受贿罪、挪用公款罪等罪名为例证，从犯罪形态、罪数关系等纬度进行探讨，以期对短缩的二行为犯的行为结构有更加合理的认识：

首先，从犯罪形态上看，短缩的二行为犯论者认为目的犯是单一行为犯。比如，绑架罪的犯罪既遂以行为人实施绑架行为为标准，即行为人只要实施了绑架行为，就可以构成绑架罪的既遂，不需要行为人实施勒索财物或其他非法利益的行为。我们认为，短缩的二行为犯理论降低了目的犯犯罪既遂形态的标准，合理性值得商榷。

第一，从刑罚适用角度分析。绑架罪是刑法分则中的重罪，基本刑为5年以上10年以下有期徒刑。虽然《刑法修正案七》将绑架罪的最低法定刑从10年调整为5年，但是，根据绑架罪的刑罚幅度和种类，绑架罪依然是刑法分则中的重罪。根据短缩的二行为犯理论，行为人实施绑架行为即可构成犯罪既遂，不要求行为人实施勒索财物的目的行为。[16]需要指出的是，如果将勒索财物行为视为犯罪目的，只要求行为人实施绑架行为，即非法限制他人人身自由的行为就能构成绑架罪既遂，这与非法拘禁罪的既遂形态几乎没有区别。质言之，仅仅因为行为人具有勒索财物的目的，就将同样的非法限制人身自由行为分别依照绑架罪和非法拘禁罪处理，法定最低刑分别为5年有期徒刑或者3年以下有期徒刑，这显然不能有效体现刑罚对犯罪罪名的规制功能，且会招致违法判断的主观化，使得违法与责任难以区分。[17]。从刑罚角度考察罪名选择和罪数关系问题，本身就是实现罪刑适应的有效途径。对此，有学者曾指出：“我国非法拘禁罪基本犯、故意伤害致人轻伤、诽谤罪、收买被拐卖的妇女儿童罪基本犯的法定最高刑仅为三年有期徒刑，当行为人以自然意义的一行为侵害多人法益时，若认为是一行为的想象竞合，明显罪刑不相适应，放纵犯罪；故应规范地视为数行为，数罪并罚。”[18]一定意义上，论者的观点对合理认识行为的刑法属性具有积极意义。也即，如果将绑架罪认定为短缩的二行为犯，则绑架罪的刑罚规定就不能合理体现刑法适用的科学性与合理性。单一行为犯论者基于德日刑法理论对绑架罪的观点进行论证，以支持其绑架罪不需要实行目的行为即可成立绑架罪既遂的观点。比如，大塚仁教授曾指出：“只要行为人以上述目的实施了略取、诱拐行为，本罪即告完成，现实中是否存在对被拐取者产生忧虑的人，是否使他人交付财物，均不影响本罪的成立。”[19]P182在德国，绑架勒赎罪也只是要求行为人具有利用第三者对被害人健康的担心进行勒索的目的，而没有要求有勒索行为。[20]但是，需要指出的是，德日的刑法理论只是指出绑架罪成立不需要实施勒索行为，并未明确绑架罪既遂不需要勒索行为。基于此，从刑罚规定和司法适用看，将仅实施绑架行为就认定构成绑架罪既遂，短缩的二行为犯理论并未给出充分且有说服力的理由。

第二，从刑法体系解释角度分析。实践认为，受贿罪中的行为由手段行为和目的行为两部分组成，前者是指利用职务上的便利，为他人谋取利益，后者是指收受他人贿赂，二者联系紧密。[21]P53短缩的二行为犯理论认为，受贿罪是单一行为犯，国家工作人员收受他人财物即可构成受贿罪既遂，不要求为他人谋取利益。在刑法理论上，受贿罪既遂需要承诺为他人谋取利益，承诺方式即可以是明示的，也可以是默示的，承诺是“推定”为他人谋取利益，同样体现了权钱交易的本质特征，从而属于受贿行为。[22]。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确指出，为他人谋取利益可分为承诺和实施等不同情况。也即，司法解释主体并未否认受贿罪目的要素的客观化，并明确表示，为他人谋取利益需要具体化为许诺、实施、明知等客观行为。因此，受贿罪既遂虽然不要求行为人为他人谋取利益，但至少要有为他人谋取利益的意思表示。换言之，受贿罪既遂需要具备收受财物、许诺谋取利益或实施谋取利益等客观行为，只是这里的许诺和实施不要求为他人谋取利益行为的完成或实现。因此，从体系解释角度看，同为目的犯的绑架罪在犯罪既遂形态的认定上，如果只要求行为人实施绑架行为，而对目的行为不作任何要求，显然是不合理的。理论上有学者对短缩的二行为犯关于受贿罪为他人谋取利益的法律属性虽有不同看法，但也主张受贿罪是单一行为犯。“为他人谋取利益”属于收受型受贿罪的主观超过要素，但不是作为目的，而是作为动机存在；作为动机要素，它对不法的成立具有积极的作用，但并未使收受型受贿在行为结构上成为短缩的二行为犯，收受型受贿与索取型受贿均属单一行为犯。[23]根据论者的观点，虽然对为他人谋取利益的法律属性作出不同表述，但在对受贿罪的行为结构和犯罪形态的认识上，与短缩的二行为犯理论并无实质区别。

第三，从法益侵害角度分析。基于分析的方便或者论证的需要，短缩的二行为犯理论对传统刑法理论中的复杂客体内容基本持否定态度，也即，诸如绑架罪、抢劫罪、受贿罪等个罪罪名，短缩的二行为犯认为前述罪名侵害的是单一客体或者是单个法益，之所以如此，与短缩的二行为犯理论倡导的主观超过要素和单一行为犯具有密切联系。持该理论的学者还指出，应该根据前述罪名所属章节判断其法益侵害的类型，也即，抢劫罪侵害的法益是财产权，绑架罪侵害的法益是行动自由和身体安全，受贿罪侵害的法益是职务行为的不可收买性。实质意义上，并不能仅仅根据抢劫罪、绑架罪和受贿罪所在章节进行法益侵害类型的认定，立法主体会基于立法技术和罪名分布的需要，并结合具体侵害的法益类型，从而将前述罪名设置到不同章节当中。正如有学者所言：“在犯罪的章节归类上，法益无疑是非常重要的标准，但并非唯一标准。立法者还可能根据刑事政策、体系协调、立法效果等各种原因，综合考虑对犯罪进行分类。”[24]质言之，罪名侵害的法益类型并非都是单一的，而是可能包含不同的法益类型，才能真正揭示各个罪名的本质属性和刑罚配置。换言之，理论上不能为了论证某种观点的需要或方便，而将个罪侵害的法益类型进行简化处理。由此，如果前述罪名侵害的法益类型具有二元性，理论上将其界定为单一行为犯就会显得合理性不足，不能真正反映出犯罪行为对法益的侵害程度，也不能合理认识与之相关的犯罪形态认定问题。

根据上述分析，短缩的二行为犯理论认为绑架罪、抢劫罪及受贿罪等目的犯是单一行为犯存在合理性问题，不能有效回应上述罪名犯罪既遂的认定问题。因此，应该对传统刑法理论进行适当修正，并积极借鉴短缩的二行为犯理论中的合理因素，对前述个罪的犯罪既遂形态作出合理判断。具体为，前述各罪名虽然具有主观的超过要素，不要求行为目的实现，但并不能否定客观行为实施的必要性。不过，需要对目的行为的实施程度与单一行为犯进行合理区分，也即，目的犯的既遂形态不以行为人目的行为实施完毕为准，只要实施目的行为，或者将要实施目的行为，即可构成犯罪既遂。正如有学者所言：绑架罪的既遂就是行为人实施了绑架他人的行为，并且发出了勒索令或要挟令。[25]质言之，对于绑架罪中勒索财物的目的行为，行为人完成勒索行为即可，并不需要勒索到财物或其他非法利益；受贿罪中为他人谋取利益行为，行为人有承诺行为即可，不需要实施谋取利益的行为；挪用公款罪中的公款使用行为，行为人有使用行为即可，不需要具体的使用结果发生。

其次，从罪数关系看。短缩的二行为犯理论认为，构成要件行为是故意行为，犯罪目的是主观超过要素。实践中，行为人如果在实施故意行为之后又实施目的行为的，如何认定其罪数关系是需要考虑的问题。换言之，故意行为与目的行为可能会分别触犯不同罪名，比如，绑架罪和敲诈勒索罪、受贿罪和滥用职权罪、走私淫秽物品罪和传播淫秽物品罪等，那么，不同罪名是构成一罪还是构成数罪需要给予合理回应。

台湾学者柯耀程认为，对于短缩二行为犯的目的实现行为在评价上应按照牵连犯处理。认为意图犯是刑法规范所预设牵连关系的主观保留形态最典型的体现。[26]P254不过，从国内刑法理论上看，短缩的二行为犯论者有时候会根据不同罪名给予不同的结论，从而缺乏统一的规范性判断标准。换言之，类似的犯罪属性却在罪数关系上具有不同的判断标准，这显然与罪数关系的内在本质和认识规律存在抵牾。更为严重的是，短缩的二行为犯论者对绑架罪故意行为与目的行为的关系的认识也比较模糊，并作出不同的理论叙述。根据短缩的二行为犯理论，行为人如果实施绑架行为又实施敲诈勒索行为的，就满足了数罪并罚原则的要求，对行为人应该施以绑架罪与敲诈勒索罪的数罪并罚。不过，吊诡的是，短缩的二行为犯论者却认为，对前述行为适用数罪并罚存在合理性问题，因此，主张根据其他的罪数关系理论进行认定。比如，有学者就曾指出，在绑架罪既遂之后实施的勒索财物的行为, 也可以视为绑架的实行行为, 因此是构成要件上的一行为, 成立绑架罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯, 从一重处断, 定绑架罪。[27]有学者则认为，绑架罪的目的行为与故意行为之间是吸收关系，因为虽然本罪的罪质主要是侵犯被绑架人的人身自由，但从勒赎型绑架罪的特点来看，勒索财物的行为并没有超出绑架罪的观念，绑架行为理所当然地吸收勒索财物的行为与结果。[6]前述学者还曾指出，绑架罪的目的行为和故意行为之间是牵连关系，应该按照从一重罪的处理原则，认定行为人构成绑架罪。[4]P891之所以对同一个问题出现看法上的不同，主要是源于短缩的二行为犯论者对绑架罪复合行为属性的否认。当短缩的二行为论者对绑架罪的行为结构作出新的界定后，就为故意行为和目的行为的关系认知带来新的问题和困惑，从而在绑架罪与敲诈勒索罪之间的关系诠释上出现不同观点。纵然在理论上，不论是竟合犯、牵连犯，还是吸收犯，结果都是按照绑架罪予以处理，并不违背短缩的二行为犯理论的目的。但是，必须指出的是，短缩的二行为犯理论建构不但未能合理诠释绑架罪的行为逻辑结构，反而在罪数关系认定上出现更为复杂的结果，显然，这不应该是论者倡导短缩二行为犯理论的精神和宗旨。

根据短缩的二行为犯理论，收受他人财物是受贿罪的构成要件行为，为他人谋取利益是目的行为。由此，为他人谋取利益是主观的超过要素，受贿罪是单一行为犯。在实践当中，如果行为人收受他人财物，并为他人谋取非法利益的，前行为构成受贿罪，后行为则构成渎职犯罪。考虑短缩的二行为犯理论关于绑架罪罪数关系的处理方式，受贿行为和为他人谋取利益应该构成竟合关系、牵连或者吸收关系，但不论是构成前述哪种法律关系，都应该按照受贿罪定罪量刑。但是，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条对受贿罪的罪数关系作了不同规定：国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。其实，该司法解释受刑事政策影响明显，也即，对收受他人财物，且为他人谋取利益构成其他犯罪的，两高直接排斥了牵连犯或者吸收犯等可能情形，而是要求按照数罪并罚进行处理。上述司法解释第13条明确规定，为他人谋取利益的行为，既包括实际实施行为，也包括承诺行为。由此，为他人谋取利益应该是受贿罪的构成行为而非目的行为，即受贿罪应该是单一行为犯。从这个角度而言，因为他人谋取利益而构成渎职犯罪的，应该按照受贿罪进行处理。但是，两高关于受贿罪罪数的司法解释并不符合单一行为犯的行为特征，而是基于刑事政策需要进行的调整和诠释。显然是受两高关于受贿罪司法解释的影响，短缩的二行为犯论者在受贿罪罪数关系认定上，给出了与绑架罪完全相反的结论，认为国家工作人员收受财物并为他人谋取利益的行为符合数罪并罚原则。[4]P1223但是，需要指出的，短缩的二行为犯论者给出的理由并非充分，也即，按照短缩的二行为犯理论在绑架罪中的理论逻辑和推演思路，也可以得出受贿罪吸收、牵连或者竟合渎职犯罪的结论，并根据行为的危害性作出罪刑适应的认定结果。之所以如此，根本源于短缩二行为理论在罪数关系上缺乏统一的规范性判断标准，同时也表明，短缩的二行为犯理论在不同罪名的罪数关系上的态度是摇摆不定和相对纠结的。

五、 复合行为犯理论中不作为性质剖析

在刑法分则罪名中，有些个罪包含作为和不作为两个行为，在行为结构上与复合行为类似，比如，侵占罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等。在刑法理论上，对类似行为结构中不作为行为的认识还存在区别，从而对该类犯罪行为是否构成复合行为也存在不同看法。对于侵占罪中的拒绝归还行为，有学者认为，“拒不退还”仍具有独立地位，在性质上属于一种消极的客观处罚条件，只有拒不退还的，才具有需罚性，如果退还的，便没有必要处罚。[28]质言之，侵占罪包含两个客观行为，分别为占有他人财物和拒不归还。那么，拒不归还是侵占罪的客观处罚条件，还是与占有行为构成侵占罪的复合行为？再如，信用卡诈骗罪中经发卡银行催收后，仍不归还的行为。[29]纳税人在公安机关立案前不补缴应纳税款、缴纳滞纳金或接受行政处罚属于客观处罚条件。[30]在拒不支付劳动报酬罪中，经政府有关部门责令支付，仍不支付的行为。就上述个罪中的不作为行为，比如，不归还、不缴纳和拒不支付等行为，都是在经行政机构实施监督行为之后的不作为行为。那么，行为人的不作为行为是客观处罚条件，还是和前面的侵占行为共同构成复合行为，是值得探讨的理论问题。

首先，侵占罪中拒不退还的法律属性。侵占罪的客观行为包括侵占行为和拒不退还行为，对于行为人拒不退还行为的法律属性和体系地位，理论上存在不同观点，并会影响到司法实践上关于侵占罪的具体认定。罗某于2008年8月始至今租用黄某夫妇店铺批发经营“童装，聘请李某等人经营，由罗某某管账和收银，李某做经营负责人。2011年间，在李某联系的销售业务中，共有12笔共计2354048元的赊账货款。2012年1月18日，李某只将其中4笔854061元通过银行转账给了自诉人，谎称其余8笔1499987元的赊账款没有收到。此后，便未再来店继续经营。后经自诉人对8笔赊账款逐访，才发现8笔货款均被李某收走。虽经自诉人多次电话催还，李某拒绝还款，占为己有(2014年北京东城区刑初字第420号)。在实践当中，李某拒绝还款的行为，即拒不返还的行为是否属于侵占罪的构成要件，对李某行为的刑法属性和犯罪形态认定有一定影响。传统观点认为：“拒不退还”是侵占罪独立的犯罪成立条件，如果行为人将代为保管的他人财物据为己有后，又退还的，不构成犯罪。[31]P577,[32]不过，侵占罪是单一行为犯还是复合行为犯在理论上并没有明确结论。近年来，随着对侵占罪客观方面看法的改变，对拒不退还的法律属性也在发生改变，并逐渐淡化拒不退还的构成要件地位。对此，主要有补充说明论和客观处罚条件论两种观点。据此，在上述案例中，李某拒不退还账款的行为表明，其具有侵占罗某财产的故意。

“拒不退还”不具有独立的实体地位，只是 “据为己有”的一种补充说明。[4]P762客观处罚条件论则认为，拒不退还行为不是侵占罪客观构成要件行为，而是侵占罪的刑罚启动要素。鉴于客观处罚条件论违背了主观统一的刑法基本原则，且不属于国内外刑法理论上的规范性概念，因此，关于侵占罪拒不退还行为是客观处罚条件的观点并未获得学界的充分关注和支持。既然拒不退还不是客观处罚条件，那么，拒不归还行为和侵占行为之间是否构成复合行为？对此，需要根据复合行为犯的法律属性、发生机理和内在特征等层面，对侵占罪的行为逻辑结构进行分析。根据复合行为犯的法律属性，一般情况下，两个行为都具有违法性、侵害不同的法益类型，且影响犯罪形态和罪数关系的具体判断，两个行为往往是并列关系。第一，侵占罪的行为包括侵占行为和拒不退还行为，拒不退换是对侵占行为的强调和证明。与复合行为犯的复合行为侵害的法益类型多元化不同，侵占行为和拒不退还行为之间存在密切关系，两者的法益侵害类型是一致的，即他人的财产权；第二，拒不退还表征行为人的非法占有目的。也即，实践上只有在发生拒不退还行为时，才能合理判断出行为人的主观故意。从这个角度看，拒不退还行为是侵占行为的证明要素，与复合行为之间相对宽松的并列关系有显著不同；第三，行为人侵占他人财物即构成侵占罪既遂。质言之，拒不退还不是侵占罪的犯罪既遂的判断标准，只是侵占罪犯罪故意的证明要素，这与复合行为犯的犯罪既遂形态判断标准有较大区别。

其次，其他个罪中不作为行为的法律界定。信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪，以及逃税罪等个罪罪状中都存在两个客观行为，逻辑结构基本是由作为行为+不作为行为构成。那么，在前述罪名的行为结构中，不作为行为和构成行为之间是否构成复合行为需要探讨。有学者认为，考察这类犯罪的客观行为特征，其应该属于复合行为：被告人行为+程序+被告人行为。仅仅前一次行为(既可以是作为，也可以是不作为)并不能构成犯罪，它需要以后一行为的实施为最终成立犯罪条件。而后一行为通常是以不作为方式表现出来，介于前后两个行为之间的程序性规定是后一行为即不作为的法定义务来源。这种法定义务是刑法在某一犯罪的罪状中专门规定的，不能单纯由其他非刑事法律和规章制度来规定。[32]对此，需要从复合行为的结构模式进行分析，上述个罪是否属于复合行为犯，构成罪名的客观行为是否属于复合行为。分析上述个罪罪名中的行为要素，虽然形式上是两个不同的行为，但实质上两个行为之间与复合行为的逻辑结构相差甚远。具体原因如下：第一，上述罪名中存在前行为和后行为，虽然形式上是以作为方式实施或者是以不作为方式实施，但是，实质上两个行为之间没有区别，都是相同的行为方式，侵害的法益类型也相同。比如，甲拒绝支付劳动报酬给乙，经过经政府有关部门责令支付，甲仍不支付乙劳动报酬的行为，前后两个行为都是不支付行为。也即，前行为与后行为没有本质区别，这些与复合行为的内在本质和逻辑结构具有质的不同。第二，从行为之间的关系看，复合行为之间往往是手段和目的关系，或者是原因和结果关系，前述各罪名的两个行为之间的关系则一般表现为，后行为是对前行为的强调和说明。也即，在罪状中出现的后行为往往表明行为人的犯罪故意，一定程度上，是立法主体为了降低对犯罪故意的证明难度而进行的立法设计。因此，这种立法模式与复合行为犯的立法设计具有本质不同，也即，上述罪名中的客观行为不符合复合行为的逻辑模式。因此，卢勤忠教授关于前述罪名属于复合行为犯的观点值得商榷。对类似的立法结构模式，理论上曾有学者指出，其属于犯罪构造中的程序性规定或者程序性要素，其实质上是为了降低司法主体对行为人犯罪故意的证明难度，提高罪名适用的司法效率。[7]我们认为，该观点具有合理性和科学性，是对该类立法模式的准确概括和理性认识，不但有利于对犯罪构成和行为事实的有效对接，还有利于在罪状行为认定中刑事政策的贯彻和实践。

通过对刑法分则个罪罪状中行为类型和法律属性的分析，并结合短缩的二行为犯、客观处罚条件、聚众型犯罪等不同内容，对传统刑法上的复合行为犯理论有了更为理性和清晰的认识，并可以对复合行为犯罪的认识和界定提供相对合理的路径和规则：第一，刑法个罪罪状中的行为包括构成要件行为和非构成要件行为；构成要件行为分为单一行为和复合行为；复合行为包括前行为和后行为。第二，需要对复合行为的逻辑结构进行分类。构成要件行为如果属于原因行为与结果行为的关系，或者属于手段行为与目的行为的关系，在行为结构上就是复合行为；如果罪状中的两个行为是具有偏正关系的行为结构，则应该属于单一行为。第三，聚众型犯罪属于复合性犯罪类型。聚众型犯罪中的聚众行为和其他行为都是个罪中的构成要件行为。也即，聚众型犯罪与复合行为犯的内在属性和逻辑结构相一致，因此，聚众型犯罪属于复合行为犯。第四，在目的犯中，犯罪目的不是主观的超过要素，行为人需要实施目的行为才能实现其目的，但并不要求目的行为实施完毕或者目的实现，就可以构成犯罪既遂。第五，对相应罪名中的不作为行为进行分析，比如，侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、信用卡诈骗罪等，其不符合复合行为的逻辑结构，不能作为复合行为的构成行为。

注释：

① 国内刑法理论通常将构成要件行为与实行行为视为同一概念，即实行行为被界定为符合构成要件的行为。不过，由于需要将实行行为与非实行行为相区分，这可能会导致理论上的认识困难和适用困惑，因此，基于表述上的统一和认识上的便利，文中使用构成要件行为的概念。

② 福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村相邻，近年来，两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷，曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工，但被多次阻挠未果。2008 年12月17日上午，该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许，犯罪嫌疑人施某某等人以及数十名西岑村村民头戴安全帽，身背装有石头的袋子，手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界，犯罪嫌疑人李某某等人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界，手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙，双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局工作人员把双方村民隔开并劝说离去，但仍有村民不听劝说，继续叫骂并扔掷石头，致使两辆警车被砸损(经鉴定损失价值人民币761元) ，3名民警手部被打伤(经鉴定均未达轻微伤)。摘自最高人民检察院指导性案例“施某某等人聚众斗殴案”。