投资补贴：虚幻还是现实*

韩立余

(中国人民大学法学院，北京 100872)

投资补贴是经济学文献中是一个较常使用的概念。①国际经贸法律制度中并不存在以“投资补贴”为名的相关制度规则。整个世界贸易组织规则中，只有《农业协定》提到过一次“投资补贴”这一表述，但却是在义务例外的意义上使用的。②如果从经济学文献中给出的投资补贴形式看，如低息长期贷款以及降低投资成本的其它优惠信贷条件、加速资本折旧的优惠税收政策，③则可以从世界贸易组织《补贴与反补贴协定》给出的补贴定义中找到相应的形式。

2021年9月16日中国政府正式提出了加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的申请。与世界贸易组织规则相比，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的一个重要不同是该协定含有的“非商业支持制度”，包括了一国政府对境外投资的非商业支持。欧盟近期与其他国家相继签署的自由贸易协定，亦通过不同方式强化了补贴纪律并扩大其适用范围。2020年6月欧盟委员会将中国金融机构对中国母公司的财政支持以及对埃及子公司的财政支持认定为中国政府对埃及中国子公司的财政支持，并对位于埃及的中国投资企业出口到欧盟的产品征收反补贴税，④实践上提出了如何对待中国对外投资支持的问题以及是否可以采取反补贴措施的问题。

2020年5月欧盟委员会发布《针对外国补贴的促进公平竞争白皮书》，2021年5月发布《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例(草案)》(以下简称“欧盟外国补贴条例草案”)。⑤其核心思想是欧盟境外的第三国政府提供的补贴可能会造成扭曲欧盟内部市场的风险。草案提出了针对扭曲欧盟内部市场的外国补贴可采取的救济措施，如限制投资、剥离资产等。这是迄今为止最明确的针对投资的补贴拟采取的救济措施。

自美国特朗普政府上台以来，美欧日三方贸易部长多次发表联合声明，共同谋求补贴、非市场经济、国有企业等问题的应对之道。美国拜登政府上台后，美欧日贸易部长再次发表联合声明，矛头依然直指补贴问题。强化补贴纪律、增加救济手段，是美欧日贸易部长八份联合声明的核心，同时也是美欧日三方试图推动世界贸易组织新规则形成的共识。补贴问题成为世界贸易组织内外关注的核心。

目前多边贸易体制发展受挫，双边、区域经贸安排增多，单方措施不断。在这样的大背景下，中国对外贸易和投资面临着新的挑战和机遇。类似欧盟委员会采取的措施已经对中国企业走出去、“一带一路”倡议实施等产生了不利的影响。中国政府和企业需要全方位地应对。与投资有关的补贴问题是中国亟需关注和防范的问题。我国法律学者已经敏锐地关注到这一问题，但法律研究文献极少。⑥本文通过对国际经贸规则文本及国内外相关实践的实际考察，结合国际经贸规则的发展趋势，强调指出投资补贴在规则中和实践中都已经存在，对我国经济发展和对外开放已经产生并将继续产生重要影响，对这一问题不能掉以轻心。本文主旨不在对投资补贴进行学理上的评论，而是论证投资补贴存在从而引发更多的对投资补贴的理论、政策、规范或价值上的研究，以期涌现更多的研究成果，进一步丰富学术话语，并为政府或企业决策提供学术支持。

一、世界贸易组织规则中的补贴界定

(一)《补贴与反补贴协定》补贴定义

世界贸易组织《关税与贸易总协定》第6条及第16条和《补贴与反补贴协定》代表了多边贸易体制有关补贴规则的集大成。1948年起临时生效的《关税与贸易总协定》第6条规定了针对补贴的反补贴措施，第16条提供了有关一般补贴和出口补贴的最基本要求，但都没有给出补贴的定义。1979年关税与贸易总协定东京回合谈判形成了《关于解释和适用<关税与贸易总协定>第6条、第16条和第23条的协定》(以下简称为《反补贴守则》)，以举例的方式列出了出口补贴之外的其他补贴可能采取的形式：政府对商业企业的资助(包括赠款、⑦贷款或担保); 政府提供或资助提供公共服务、供应分销以及其它经营服务、支持服务或基础设施；政府对研发计划提供财政资助；财政激励；政府认购或提供股本。⑧

关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判期间形成的、以1979年《反补贴守则》为基础的《补贴与反补贴协定》第1条第1款给出了补贴定义：就该协定而言，下列情形下视为补贴存在：成员境内存在政府或公共机构提供的财政资助，并由此授予利益。根据这一定义，补贴由三个要素构成：作为提供者的政府或公共机构，作为提供对象的财政资助，以及该财政资助授予的利益。这一定义本身未区分货物贸易补贴、服务贸易服务或投资补贴，只是表示“某实体作为一种财政特权待遇，收到了政府提供的财政资助”。⑨

《补贴与反补贴协定》规定的财政资助有四种类型：第一种，资金直接转移(包括赠款、贷款或注资)、资金或债务潜在直接转移(包括贷款担保)；第二种，放弃或未征收本应征收的政府收入，如税收抵免之类的财政激励；第三种，政府提供一般基础设施之外的货物或服务，或者购买货物；第四种，政府向筹资机构付款，或委托或指示私营机构履行上述列举的通常属于政府的职能，且其做法与政府通常采取的做法无实质差别。⑩可以看出，1979年《反补贴守则》和世贸组织《补贴与反补贴协定》均含有政府对企业赠款、贷款或担保以及政府提供股本投入等财政资助形式。《补贴与反补贴协定》补贴定义中包括了“公共机构”这一概念，扩大了财政资助主体的范围，但没有改变补贴本身的定性。

除1979年《反补贴守则》和世贸组织《补贴与反补贴协定》列举的补贴形式中均含有政府注资这一形式外，《补贴与反补贴协定》另规定了计算补贴金额的准则，包括“政府提供股本不得视为授予利益，除非投资决定被视为与该成员领土内私营投资者的通常投资做法(包括提供风险资金)不一致”，明确提到“投资决定”。这些规定表明，《补贴与反补贴协定》规定的纪律是与投资相关的。政府提供股本，如果满足补贴定义其它条件，可以视为对投资的补贴。

世界贸易组织《补贴与反补贴协定》对补贴的定义，适用于《关税与贸易总协定》第6条和第16条。《补贴与反补贴协定》这一名称虽没有像1979年《反补贴守则》那样明确体现出与《关税与贸易总协定》的联系，该协定也没有任何序言条款说明二者之间的关系，但《补贴与反补贴协定》第32条第1款要求“除依照本协定解释的《1994年关税与贸易总协定》的规定外，不得针对另一成员的补贴采取具体措施”。该规定明确了《补贴与反补贴协定》与《关税与贸易总协定》二者之间的关系。同时，《世界贸易组织协定》附件1A“货物多边贸易协定”《关于附件1A的总体解释性说明》明确：如《1994年关税与贸易总协定》的条款与《世界贸易组织协定》附件1A中另一协定的条款产生抵触，则以该另一协定的条款为准。这说明存在冲突时《补贴与反补贴协定》优先于《1994年关税与贸易总协定》适用。另外，《世界贸易组织协定》第2条第2款规定，该协定附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件，为该协定的组成部分，对所有成员具有约束力。在争端解决实践中，最早审查补贴案件的专家组指出，《补贴与反补贴协定》与《1994年关税与贸易总协定》这两个协定是成员整个权利义务不可分割的一部分，必须一起考虑；上诉机构亦采取了同样的方法。从法律解释方法论的角度，处理争端的专家组和上诉机构在解释相关条款时，基于相关条款是同一协定组成部分这一事实，总是采取协调性解释方法，推定相关条款之间不存在矛盾或冲突。这些文本规定和争端实践，都表明了两个协定间的一致关系和补贴定义的普适性。

(二)《农业协定》的补贴

《农业协定》提供了不同于《补贴与反补贴协定》的补贴纪律，允许补贴但限制补贴额。该协定未提供补贴定义，但其最后条款明确：“《1994年关税与贸易总协定》和《世界贸易组织协定》附件1A所列其他多边贸易协定的规定，在遵守本协定规定的前提下适用。”这一规定可理解为《补贴与反补贴协定》中的补贴定义适用于《农业协定》、适用于农产品补贴。在争端解决实践中，专家组和上诉机构也采取《补贴与反补贴协定》中的补贴定义来审查农产品补贴问题。

《农业协定》第13条规定了《农业协定》和《补贴与反补贴协定》之间关系的所谓“和平条款”：在协定生效起的8年实施期内，尽管有《补贴与反补贴协定》的相关规定，符合《农业协定》附件要求的国内支持措施，就《关税与贸易总协定》第6条和《补贴与反补贴协定》的反补贴税而言，属于不可诉补贴，免于根据《关税与贸易总协定》第6条和《补贴与反补贴协定》第三部分(可诉补贴)采取行动，免于基于非违反性措施导致的利益丧失而采取行动；对于符合条件的出口补贴，只可基于国内调查得出的国内产业损害结论征收反补贴税，不可采取反补贴税之外的、基于禁止性补贴或不利影响等采取措施。实施期结束后，对农产品补贴可以根据《补贴与反补贴协定》禁止性补贴规定或国内产业损害规定，采取相应的措施。可以认为，这一和平条款进一步明确了《补贴与反补贴协定》的补贴定义对《农业协定》的适用性。

在美国陆地棉一案中，针对《补贴与反补贴协定》中的进口替代补贴是否适用于《农业协定》中的国内支持承诺这一问题，上诉机构指出：《农业协定》第6条第3款没有授权进口替代补贴，不意味着符合《农业协定》第6条第3款就不再是《补贴与反补贴协定》禁止的进口替代补贴。这一理解也再次确认了《农业协定》和《关税与贸易总协定》及《补贴与反补贴协定》中补贴定义的一致性。

《农业协定》允许符合某些条件的某些国内支持不用做出补贴额度承诺。依该协定第6条第2款，“政府直接或间接鼓励农业和农村发展的援助措施属于发展中国家发展计划的组成部分，对于发展中国家成员中农业可普遍获得的投资补贴和发展中国家成员中低收入或资源贫乏生产者可普遍获得的农业投入补贴，应免除其在其他情况下本应对此类措施适用的国内支持消减承诺。”对于正文这一规定，协定附件进一步列出了相应的条件。对于通过投资援助提供的结构调整援助，需要满足获取资格、与下一年生产脱钩、数额限制、只能在实现投资的必要时间内支付等条件。这些规定表明，只有符合上述限定性条件，投资援助才能免受相关义务约束；如不符合则投资援助应受相关义务约束。这样，在是否满足例外要求这一意义上，投资援助被纳入了《农业协定》调整范围。虽然《农业协定》正文使用了“投资补贴”表述，附件使用了“投资援助”表述，表述不同，但实质一致。进而言之，《补贴与反补贴协定》中的补贴定义既然适用于《农业协定》，逻辑上也将适用于作为义务例外的投资补贴或投资援助。这是世贸组织规则中惟一一处正式提及“投资补贴”的条款。

(三)《服务贸易总协定》中的补贴与投资

《服务贸易总协定》第15条名为“补贴”，但没有提供补贴定义，只是提到补贴可对服务贸易产生扭曲作用，要求成员对此进行谈判。就此类谈判而言，各成员应交换向国内服务者提供的与服务有关的补贴信息。在多哈回合谈判过程中，相关成员提交的信息多基于《补贴与反补贴协定》中的补贴定义。

《服务贸易总协定》适用于服务贸易。服务贸易包括一国服务提供者通过在另一国领土内的商业存在提供服务。“商业存在”指在另一成员境内通过组建、收购或维持法人的形式，或者通过设立或维持代表处的形式，提供服务的专业或商业机构。“组建、收购或维持法人”是典型的投资活动。许多投资协定对投资活动的定义基本与此类似。《服务贸易总协定》市场准入承诺包括了投资市场准入。如果成员做出跨境提供服务的市场准入承诺，而资本跨境服务承诺是该服务本身必需部分，则该承诺已经允许此种资本跨境流动；如果成员做出通过市场存在提供服务的市场准入承诺，则该成员由此承诺允许有关资本转移至其境内。此外，除非减让表另有列明，协定禁止成员限制或要求通过特定类型法律实体或合营企业提供服务，以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本参与。这些都是对投资活动的明确规定。

根据上述定义和类比，通过商业存在提供服务，就是在他国境内设立投资企业提供服务。世界贸易组织争端解决专家组指出，与一成员境内法人的设立或收购有关的措施，包括在“影响服务贸易的措施”范围之内。这样的措施对服务提供者的市场投资决定有影响，或者用《服务贸易总协定》的术语说，对设立商业存在有影响。因此，服务贸易包括了投资，对服务贸易的补贴自然也包括了对投资的补贴。

(四)世贸规则中的补贴定义小结

世界贸易组织上诉机构曾经指出：“《补贴与反补贴协定》第1条的补贴定义本身没有对成员施加任何义务，该协定的其他条款，如第3条和第5条，对成员施加了属于补贴定义中的补贴的义务。”据此以及根据上文分析，可以初步得出这样的结论：《补贴与反补贴协定》第1条的补贴定义是一般性的，并不涉及对货物生产出口提供补贴和针对进口补贴货物反补贴的具体权利义务；这一定义具有普遍性，不仅可以适用于《补贴与反补贴协定》下的补贴，也适用于《农业协定》下的补贴，还适用于《服务贸易总协定》下的补贴，而服务贸易补贴包括了对投资的补贴，《农业协定》明确提及投资补贴。从整个《世界贸易组织协定》和上下文来说，“补贴”定义应当是一致的。不能因为补贴定义仅仅出现在《补贴与反补贴协定》中这一事实，而排除这一定义对投资的适用性。事实上，该定义中列举的包括注资在内的资金直接转移、税收财政鼓励，都可以用于对投资的支持。考虑到服务贸易涵盖了国际投资形成的商业存在，基于逻辑分析，上述补贴定义也可以适用于商业存在形式下的对投资的补贴。

二、其他国际经贸规则中的补贴界定

(一)《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》中的非商业支持

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》是建立在《跨太平洋伙伴关系协定》基础上的缩微版。在作为《跨太平洋伙伴关系协定》发起者和推动者的美国退出后，日本、新西兰、澳大利亚等该协定的其他签署方对原协定进行适当微调、冻结少数与美国直接相关的条款后，以《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的名义生效。与其他自由贸易协定一样，在货物贸易规则部分，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》几乎没有规定补贴与反补贴的实质性内容，只是重申要遵循缔约方在世贸组织规则下的权利义务，新协定不对缔约方根据《补贴与反补贴协定》采取的程序或实施的措施赋予任何权利或施加任何义务。但是，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》在“国有企业和指定垄断企业”一章中规定了非商业援助的内容，本质上属于与补贴相关的纪律。

非商业援助，指政府基于国有企业身份对国有企业提供的援助(包括国有企业作为主体提供的援助)。这种援助可以采取多种形式：(1)资金直接转移、资金或债务的潜在直接转移，例如赠款或免除债务，贷款、贷款保证或其他种类融资，与私人投资者的通常投资做法不一致的股本投资(包括提供风险投资)；(2)提供除一般基础设施之外的商品或服务。在贷款、贷款保证或其他种类融资以及提供除一般基础设施之外的商品或服务方面，援助条件比企业可以获得的市场条件优惠。与《补贴与反补贴协定》补贴定义相比，此处的非商业援助的具体形式与财政资助形式基本相同，同时包括了《补贴与反补贴协定》补贴定义中的授予利益要求，而提供主体包括政府和国有企业，这类似于《补贴与反补贴协定》中的政府与公共机构。由于非商业援助针对国有企业，也满足了《补贴与反补贴协定》中的专向性要求。可以说，非商业援助是专门针对国有企业的补贴定义。这一定义明确提及投资，提及与私人投资者的通常做法不一致的股本投资，包括了对投资的补贴这一情形。

(二)欧盟近期自由贸易协定的相关规定

2011年生效的《欧盟韩国自由贸易协定》被视为欧盟新一代自由贸易协定的起点。该协定在竞争部分纳入了补贴规则，补贴定义和专向性定义与《补贴与反补贴协定》相同。该补贴规则仅限于货物补贴，表示尽可能达成服务补贴规则。与《补贴与反补贴协定》的禁止性补贴相比，该补贴规则新增了两类禁止性补贴：政府提供无期限、无限额的企业债务或责任担保；对破产或经营不善、无可靠重组计划企业提供补贴，形式包括贷款和担保、现金赠款、注资、低于市场价格提供资产，或免税。

2017年《欧盟新加坡自由贸易协定》在“竞争和相关事项”章规定了补贴的内容。该协定的补贴定义有所不同。补贴是比照满足《补贴与反补贴协定》补贴定义条件的措施，不区分该补贴对货物生产提供还是对服务生产提供。该定义明确涵盖服务补贴，并在定义注释中进一步指出这一定义不影响世界贸易组织未来讨论服务补贴的结果。与《欧盟韩国自由贸易协定》相同，该协定新增两类禁止性补贴，无期限无限额的无限补贴和对经营不善或破产企业补贴。第二类禁止性补贴形式有多种，包括贷款和担保、现金赠款、注资、低于市场价格提供资产、免税。

2018年《欧日经济伙伴协定》中补贴内容单独成章。补贴定义与《欧盟新加坡自由贸易协定》相同，适用于对服务的补贴。该协定同样新增两类禁止性补贴，类型上与《欧盟新加坡自由贸易协定》的两类相同，但禁止方式及理由却出现差异：《欧盟新加坡自由贸易协定》直接禁止这两类补贴，而《欧日经济伙伴协定》则存在“对缔约方之间的贸易或投资有或可能有重大不利影响”这一条件。这类似于《欧韩自由贸易协定》：如果不利影响缔约方之间的贸易，则应予禁止。这样的差异对救济措施有影响。

2020年12月达成、2021年5月生效的《欧盟英国贸易与合作协定》代表了欧盟自由贸易协定以及补贴规则的最新发展。补贴的内容，以“补贴控制”为题，归到了公平竞争与可持续发展的范畴。该协定提供了新的补贴定义：补贴被定义为来自缔约方资源的财政资助，对经营者授予了市场优势，对缔约方之间贸易或投资有或可能有影响。投资被明确纳入到补贴定义之中。财政资助的表现形式包括资金直接转移、或有转移(如直接赠款、贷款或贷款担保)，放弃应收收入，提供货物或服务，或购买货物或服务。同样新增了两类禁止性补贴：无期限和数额限制的政府担保、对无可靠重组计划的经营不善或破产企业的补贴。《欧盟英国贸易与合作协定》的补贴定义和框架安排更加明确了对投资的关注，也带来了救济措施的变化，后文将加以分析。

(三)欧盟《外国补贴条例(草案)》

欧盟委员会2020年发布《针对外国补贴的促进公平竞争白皮书》，紧接着于2021年5月发布《外国补贴条例草案》。根据该草案第2条第1款的定义，如果第三国提供的财政资助使在欧盟内部市场从事经济活动的企业获得利益，且此种财政资助在法律或事实上仅限于特定行业或企业，即视为存在外国补贴。如果说《欧盟英国贸易与合作协定》中的补贴定义有些背离《补贴与反补贴协定》的补贴定义，《外国补贴条例草案》的这一定义显然已经脱离了《补贴与反补贴协定》的补贴定义巢穴，开辟了一个新的场域。但就财政资助的具体形式而言，基本没有大的变化，包括：(i)资金或负债的转移，例如注资、赠款、贷款、担保、财政刺激、弥补经营损失、补偿公共当局造成的财政负担、债务减免、债转股或重新安排；(ii)放弃应收收入；(iii)提供或购买货物和服务。可以看出，注资等对投资的援助，一直是补贴定义的内容。

特别注意的是，欧盟《外国补贴条例草案》专门一章调整补贴对经营者集中的影响，另有一章调整补贴对公共采购的影响。这样，尽管没有出现“投资补贴”这一概念，对投资的补贴及其影响已经成为欧盟这一条例草案的根本关注。

(四)投资补贴定义小结

近期的美欧等自由贸易协定及欧盟《外国补贴条例草案》强化并明确了补贴与投资的关联性。在《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》中，“投资”形式包括企业、股权参与、债务工具或贷款、特许权、许可等。从表现形式看，一些投资措施属于《补贴与反补贴协定》定义的财政资助范围。而这些自由贸易协定对补贴的定义，呈现出变与不变的特点。不变的是政府提供财政资助及相关的表现形式，变化的是政府提供财政资助适用范围的扩大，由货物到服务和投资。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》中的非商业援助直接将货物、服务和投资并列；欧盟主导的自由贸易协定一方面强调不区分货物和服务，另一方面又提到补贴对贸易或投资的影响；欧盟《外国补贴条例草案》直接将补贴放到了欧盟内部市场的竞争条件这一框架之下，并且除一般规定性外，还专门针对补贴对经营者集中的影响做出了规定。对投资的补贴的关注，一以贯之。

上述分析表明，政府提供财政资助并使受益者获益这一补贴定义，是补贴的经典定义，具有普适性，财政资助方式也具有普遍性和统一性。所谓货物补贴、服务补贴或投资补贴，只不过是补贴的适用范围区别，并不单独存在货物补贴定义、服务补贴定义或投资补贴的单独定义；即使存在这样的界定，则更强调补贴在这些领域的影响。通过下文分析可以看到，补贴纪律的核心是补贴救济问题。所谓货物补贴、服务补贴或投资补贴，实质上是指针对货物、针对服务或者针对投资采取救济措施。正如前引世贸上诉机构所指出的，《补贴与反补贴协定》的补贴定义本身并没有设定义务，是其他规则条款设定义务。我们可以明确地认为，《补贴与反补贴协定》中的补贴定义是通用定义，适用于投资；适用于投资的补贴、在投资领域采取救济措施的补贴，就是投资补贴。

必须指出的是，严格地说，投资补贴与国际投资补贴不是同一个概念。《补贴与反补贴协定》界定的是国内投资补贴，指“成员领土内政府或公共机构提供的财政资助”，这种国内补贴通过产品出口传递到境外，产品进口国对接受补贴的出口产品征收反补贴税。与产品跨境出口不同，国际投资补贴的核心是资本跨境出境。在欧盟在对中埃两国产品征收反补贴税案件中，对中国出口产品和中国在埃及投资企业的产品出口基于事实上的投资补贴为由征收反补贴税，这也是中国政府和埃及政府提出异议但欧盟委员会没有接受的问题所在。这一问题需要进一步深入研究。这实质上也是补贴的救济问题。

三、补贴的不利影响

(一)世界贸易组织规则中的不利影响关注

补贴是政府利用其财政资源促进经济和社会发展的重要手段，也是世界各国政府普遍采取的手段。但正如政府可能滥用权利一样，政府对补贴的使用也可能带来不利影响，需要对补贴措施提供一个使用框架，将其“关在笼子里”。就国际贸易和投资而言，一国政府的补贴可能具有某种程度上的“溢出效应”，影响补贴提供国与其他国家间的贸易和投资。但与国际货物贸易相比，国际服务贸易和国际投资产生晚、规则欠完备。反映在补贴这一问题上，一般人的头脑中货物补贴根深蒂固、投资补贴模糊不清。因此，有必要从救济的角度进行进一步的分析。

《关税与贸易总协定》第6条和第16条分别规定了反补贴税和补贴问题，体现出了对补贴双重性的认识。另外，该协定第18条直接以“政府对经济发展的援助”为题，允许促进幼稚产业发展。后期增加的第四部分“贸易与发展”专门针对发展中国家发展问题提出了原则性要求。世界贸易组织《补贴与反补贴协定》一方面将该协定的适用范围限制在专向性补贴上，另一方面通过禁止性补贴、可诉补贴及不可诉补贴的分类规定了不同类型补贴的处理方式。而《农业协定》更是采取了补贴承诺这一规范方式，并对国内支持和出口补贴作出了不同的要求和规定。这些规定都表明，对待补贴问题要有针对性，要精准对策，具体情况具体分析。

《补贴与反补贴协定》关注补贴对其他成员利益的“不利影响”，包括损害其他成员国内产业、使其他成员的预期关税减让利益丧失或受损以及严重侵害另一成员的利益，并提供了国内征收反补贴税和多边争端解决程序两种救济措施。反补贴税，是为抵消对制造、生产或出口过程中直接或间接给予的津贴或补贴而征收的一种特别关税，其目的和对象非常清楚。除非通过国内调查确定接受补贴的进口产品造成国内产业损害，不得征收反补贴税；反补贴税的数额不得超过相关货物在原产国或出口国制造、生产或出口时直接或间接给予的津贴或补贴的金额。反补贴税和反倾销税一样，通常被标签为针对不公平贸易的措施，此处的不公平贸易的含义主要是指倾销或补贴产品进口损害生产同类产品的国内产业。因而，反补贴税是一种针对国内产业损害的贸易救济措施。同类产品和国内产业认定是反补贴调查要确定的除补贴认定外的核心要素。严重侵害利益包括取代或阻碍另一成员的同类产品进入提供补贴成员的市场，在第三国市场中取代或阻碍另一成员同类产品的出口，或在同一市场中产生价格影响。无论哪种情形，不利影响主要聚焦于对同类产品的影响。

《服务贸易总协定》提及补贴在某些情况下可对服务贸易有“扭曲影响”，但没有进一步提供具体规则，没有界定什么是“扭曲影响”。考虑到《服务贸易总协定》的相关义务建立在成员做出的具体承诺基础上，而这些具体承诺又以服务部门分类为依据，可以推定补贴对服务贸易的扭曲影响主要聚集于特定产业部门，但《服务贸易总协定》没有规定类似反补贴税的救济措施，只是指出可以通过争端方磋商，给予积极考虑。

(二)其他国际协定中不利影响的扩展

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》禁止非商业援助对另一方的利益造成不利影响。这一表述类似《补贴与反补贴协定》，但内涵却不同。非商业援助的不利影响涉及货物、服务和投资三个领域。除类似《补贴与反补贴协定》规定的不利影响外，还包括与投资直接相关的内容：在援助提供国市场中，接受援助的国有企业生产和销售的货物，替代、阻碍其他缔约方在该国境内投资企业生产的同类货物销售，或存在价格影响；在其他缔约方市场，接受援助的国有企业生产和销售的货物，替代、阻碍了该其他缔约方境内投资企业生产的同类货物的销售；在非缔约方市场，接受援助的国有企业生产销售的货物替代、阻碍了其他缔约方的同类货物进口；接受援助的国有企业提供的服务，在其他缔约方市场内，替代、阻碍其他缔约方提供的同类服务。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》非商业援助下的国内产业损害，性质上与反补贴措施中定义的国内产业损害相同，但致损因素和关注影响却不同。在反补贴措施框架下，接受补贴的进口产品是造成国内产业损害的原因；而在非商业援助框架下，境外投资企业在当地生产和销售货物的影响，被认定为国内产业损害的致损原因。

《欧盟韩国自由贸易协定》的补贴内容包含在竞争章中。缔约方同意尽最大努力通过竞争法或其他方法补救或消除补贴造成的竞争扭曲。这反映出补贴不利影响的进一步转向，反映出补救手段的转变和多元，这种趋势在欧盟后来谈判签署的自由贸易协定中得到了进一步体现与发展。《欧盟新加坡自由贸易协定》将补贴问题与反垄断、国有企业共列一章，并重复了《欧盟韩国自由贸易协定》中的相关表述。《欧盟日本经济伙伴协定》指出补贴可能扭曲市场运行、削弱贸易和投资自由化带来的利益。成员原则上不应提供对缔约方贸易或投资具有或可能具有重大不利影响的补贴。这些协定都表明，欧盟及相关国家对补贴的关注，已经超出了同类产品、超出国内产业的范围，关注更为广泛的市场竞争秩序。

《欧盟英国贸易与合作协定》在第十一编“为公开、公平的竞争和可持续发展提供平等的竞争环境”中规定了补贴控制议题。该编还包括竞争和国有企业及指定垄断企业的相关内容。如其名称所表明的那样，该编的目标是确保缔约方之间公开、公正的竞争环境，确保贸易和投资以促进可持续发展的方式进行。该协定采用补贴控制制度，确保不提供对缔约方间贸易或投资产生重大影响的补贴，各缔约方应采取有效的补贴控制制度。

欧盟委员会《外国补贴条例草案》旨在采取新的救济手段消除欧盟境外的第三国政府提供的补贴可能造成扭曲欧盟内部市场的风险。该草案认为，外国政府补贴，可以资助欧盟境内企业的活动，如对欧盟境内子公司补贴，或对第三国境内母公司补贴然后通过公司内部机制对欧盟境内子公司提供资助，欧盟境内企业可以直接获得外国政府优惠融资；可以资助投标者低价竞标；可以会通过提供优惠融资、贷款担保和其他降低资本成本的方式促进收购，帮助非欧盟企业在欧盟扩张。欧盟的这一认识和举措，旨在为补贴影响的新关注提供新的法律工具，尤其是在投资领域中应对外国政府补贴。

我们看到，上述补贴不利影响关注不断扩大，由点及面，由量及质，由产品到市场，由个案到秩序。这种变化必然会要求新的救济手段出现。世贸组织《补贴与反补贴协定》提供的反补贴税显然不足以满足这一要求。新的救济手段需要应对补贴在货物、服务和投资等领域产生的不利影响。在这样的语境下，投资补贴这一概念获得了强化。它不是说原本不存在投资补贴，而是更强调基于投资特点采取有针对性的应对、救济措施。

四、不利影响的救济措施

(一)救济措施的多元性

对补贴不利影响的关注点不同，必然导致采取不同的救济措施来消除或减轻这些不利影响。

反补贴税的目的是抵消在出口货物上的补贴额。没有补贴就没有反补贴税，这是《补贴与反补贴协定》第五部分反补贴措施预期的反补贴税的基础。该部分确立了旨在平衡实施反补贴税措施以抵消造成损害的补贴的权利和征收反补贴税时必须尊重的义务之间的平衡。反补贴税是一种特别关税，其设计并非用于抵消补贴可能引起的所有市场扭曲或资源错配。反补贴措施只可以用于抵消授予产品的补贴这样一个目的，如果这一补贴造成生产同类产品的国内产业损害。反补贴措施不能用于抵消国家间的比较优势差异。”

《补贴与反补贴协定》本身也意识到反补贴税不能包治百病，规定了反补贴措施与针对补贴可能采取的其他救济措施之间的关系。其第32条第1款规定：“除依照由本协定解释的《1994年关税与贸易总协定》的规定外，不得针对另一成员的补贴采取具体行动。”该款脚注56进一步规定：“本款无意排除根据《1994年关税与贸易总协定》的其他有关规定酌情采取行动。”世贸组织上诉机构对此分析指出，一方面，只有当构成补贴的要素存在时才可采取措施；另一方面，《补贴与反补贴协定》第32条第1款所指具体措施针对补贴，并非针对补贴进口产品或负责主体，其功能是将成员单方采取的措施限制于抵消补贴。该条并不要求采取的措施与进口货物或类似进口商、出口商或外国生产商的关联有直接联系。针对《补贴与反补贴协定》脚注56“本款无意排除根据《1994年关税与贸易总协定》的其他条款采取行动”的规定，上诉机构指出，第32条第1款不禁止非该协定第32条第1款意义上“具体的”但与补贴相关的措施。在评估具体措施时，没必要审查国内产品和进口补贴产品之间的竞争条件，不需要评估该措施对它们之间竞争关系的影响并进行经济评估。

《补贴与反补贴协定》的这些规定及上诉机构的解释表明，不排除基于其他相关法律规定，在征收反补贴措施之外，采取其他的针对补贴的救济措施。这正是欧盟白皮书和《外国补贴条例草案》的依据。该草案第40条第7款强调，“如果根据本条例进行的调查或采取的措施与欧盟签订的任何有关国际协定所承担的义务相违背，则不得进行该调查、采取该措施。特别是，不得根据本条例采取相当于《补贴与反补贴措施协议》第32.1条意义上的具体措施来反补贴。本条例不应妨碍欧盟行使其权利或履行其在国际协定下的义务。”这一规定，一方面表明欧盟明确意识到《补贴与反补贴协定》项下的义务，特别是该协定第32.1条不得对补贴采取具体措施的要求；另一方面表明欧盟也充分利用了该协定脚注56的授权规则，在《补贴与反补贴协定》规定的具体措施之外采取反补贴的新救济措施。同时，欧盟《外国补贴条例草案》第40条明确了与其他条例(措施)之间的关系：该条例不影响其他条例的适用。因而，该条例是一个在既有条例、既有管理制度、既有救济措施基础上叠加的一个新措施。概括起来，针对补贴的救济措施可以包括下述几种类型：征收反补贴税，禁止补贴，中止履行协定义务或减让，限制或禁止投资，收回补贴，退还补贴等。这几种类型中，有的是相关成员单方采取的措施，有的是经由争端解决程序采取的措施。广义上，增加补贴透明度也是一种补救性措施。显然，明确针对投资补贴的救济措施出现了。

(二)影响投资的补贴救济措施

1. 反补贴税

反补贴税作为一种救济手段虽然存在适用范围的不足，但却是传统的救济手段。《补贴与反补贴协定》既提供了含有投资资助形式的补贴定义，也规定了以产品为对象的反补贴税措施。前文提及的欧盟对中埃两国出口产品征收反补贴税，遵循的也是这样一种路径。该案具体认定中是否存在错误，不影响反补贴税这一救济措施本身的地位和作用。

2．补贴承诺

《农业协定》规定了不同于《补贴与反补贴协定》的补贴纪律和救济模式，规定了国内支持和出口补贴的承诺制度，提供补贴的数额不超过承诺数额，并对国内支持做出了进一步的区分。在满足要件的前提下，政府提供的投资资助，作为国内支持的一种形式，免于做出承诺。2013年部长会议就国内支持做出决定，如满足一定条件，发展中国家为粮食安全目的实施的公共储备计划导致的国内支持承诺违反不受指控。2014年总理事会澄清，2013年做出的免于法律指控的规定，在达成永久性解决方案之前一直有效。这是世界贸易组织协定中最明确的有关投资补贴的规定。将来的国际经贸规则发展，不排除通过承诺与例外的方式对待发展中国家的投资补贴。

3．禁止补贴

《补贴与反补贴协定》以“禁止性补贴”的名义严格禁止出口补贴和进口替代补贴。禁止提供补贴成为一种极端性的救济手段。从出口补贴到进口替代补贴，这种救济方式适用范围在逐步扩大。欧盟与其他国家签署的自由贸易协定中有关补贴规则的一个特色是在《补贴与反补贴协定》禁止性补贴范围之外，新增了两类禁止性补贴：禁止政府向企业提供无期限或无数额限制的贷款或负债担保；禁止政府对经营不善或破产的、无可靠重组计划的企业提供补贴。这两种禁止性补贴涵盖了投资补贴。美欧日贸易部长多份联合声明一直在强调要强化补贴纪律。2020年1月14日美欧日贸易部长第七份联合声明认为，《补贴与反补贴措施协定》规定的禁止性补贴清单不足以解决某些管辖范围内存在的扭曲市场和贸易的补贴做法，同意新增下列无条件禁止性补贴，包括对投资的补贴：无限担保；在无可靠重组计划的情况下，对资不抵债或困难企业提供的补贴；对处于产能过剩的部门或行业、无法从独立商业来源获得长期融资或投资的企业提供的补贴；直接债务免除。部长们同意将继续开展工作以确定禁止性纪律的涵盖范围和其他类别的无条件禁止性补贴。

4. 中止履行协定义务

《补贴与反补贴协定》除提供反补贴措施这种救济方式之外，还提供了与其并列的多边争端解决程序这一救济方式。对于《农业协定》规定的补贴承诺义务，如一成员认为其他成员违反该义务，也可以诉诸这一程序来解决。《服务贸易总协定》第15条提到了补贴的不利影响，但仅请求相关成员磋商没有做进一步的规定。成员磋商的结果可能导向争端解决程序。依《争端解决规则与程序谅解》，如果世界贸易组织争端解决机构裁决被诉成员违反义务，则被诉成员应撤销相关的措施，对于禁止性补贴应撤销该补贴；或者给予补偿。如果被诉成员既不执行裁决、没有提供补偿、也没有达成相互满意的安排，申诉成员可以采取“反措施”，在利益受损害的程度之内，对被诉成员中止履行协定义务或做出的减让。中止履行协定义务是补贴受害方经由争端解决程序后采取的一项重要的救济措施。

《争端解决规则与程序谅解》对中止履行协定义务提出了程序和实质性的要求。在确定中止履行哪些协定义务或者减让时，应首先寻求中止履行与利益受损部门相同的部门义务。如认为中止履行相同部门的义务或减让不可行或无效时，可寻求中止同一协议其他部门的义务；如果中止履行同一协议其他部门的义务不可行或无效，并且情况又足够严重时，可寻求中止履行另一协定项下的义务。就其实质而言，《争端解决规则与程序谅解》允许跨部门、跨协议中止履行相关义务。这就提供了利益受损成员采取反措施的灵活性，也为在包括投资在内的服务贸易领域采取“反措施”提供了可能性。

美欧推动签署的自由贸易协定的补贴规则扩大了补贴纪律的适用范围，强化了协定争端解决机制在补贴争端解决中的作用，其最终结果可能是其利益因补贴受损的成员中止履行协定义务。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》、《欧盟韩国自由贸易协定》、《欧盟新加坡自由贸易协定》、《欧盟日本经济伙伴关系协定》、《欧盟英国贸易与合作协定》，都提供了中止履行协定义务的安排，《欧盟英国贸易与合作协定》还提供了再平衡安排。这些措施都可用于补救投资补贴引发的不利影响。与《补贴与反补贴协定》相比，从中止义务方的角度看，协定争端解决程序为缔约方提供了新的利益平衡可能与空间。

5. 限制或禁止投资活动

欧盟《外国补贴条例草案》明确适用于投资领域的补贴，相关补贴救济措施也自然包括了针对投资补贴的情形，在已有工具基础上新增救济手段。依该条例草案，为救济外国补贴实际或潜在地对欧盟内部市场造成的扭曲，欧盟委员会可采取救济措施。有关企业也可以作出承诺。承诺或救济措施应充分有效地救济外国补贴在欧盟内部市场造成的扭曲。该协定草案设计的救济措施范围广泛、种类多元，都直接指向投资活动：(1)基于公平和非歧视的条件，提供扭曲性外国补贴获得或支持的基础设施的使用准入；(2)降低产能或市场存在；(3)限制投资；(4)根据公平、合理和非歧视的条件对借助外国补贴获得或开发的资产发布使用许可；(5)公开研究和开发结果；(6)剥离资产；(7)要求相关企业解除集中；(8)退还外国补贴，并支付利息。这些救济措施包括了从市场准入、产能限制、基础设施和资产共享到直接限制投资、剥离资产、解除集中等对投资活动的多重限制或禁止，而退还补贴则类似于禁止补贴有的一种救济形式。该协定一旦正式实施，将成为直接规范投资补贴的有力工具，对国际投资产生重大影响。

6. 补贴控制

欧盟建立了境内补贴援助控制制度，对国家援助采取原则禁止、例外允许的做法。一方面，通过制定豁免条例允许提供符合条件的国家援助，另一方面欧盟委员会对欧盟成员提供新的国家援助进行审查，做出合法或违法的决定，并可要求提供援助成员收回提供的援助及利息。英国曾经是欧盟成员，适用欧盟统一的国家援助控制制度。英国脱欧后与欧盟签署的《欧盟英国贸易与合作协定》继续了国家援助控制制度这一模式，并提供了多种救济措施。

《欧盟英国贸易与合作协定》要求各方在补贴控制机制内建立独立机构，确保其法院或审判庭有权审查授予补贴机构或独立机构做出的补贴决定，审查独立机构的其他相关决定或不行为，采取有效救济，包括中止、禁止或要求授予机构的行为，判决赔偿和收回补贴。协定规定缔约方应维持有效的补贴收回机制。协定还规定了受补贴影响的一方采取单边救济措施的权利以及提供补贴方申请仲裁及中止履行协定义务的权利。如一缔约方认为另一方的补贴对缔约方之间的贸易或投资造成重大不利影响，或有此严重风险，该缔约方可以要求与另一缔约方磋商，在事前通知另一缔约方的前提下可以单边采取适当救济措施。另一缔约方可就此提出仲裁申请，但该仲裁申请不具有中止单边救济措施的效力。如果仲裁庭做出对采取单边救济措施的被申请人不利的裁决，申请方可中止履行协定义务。缔约方不应援引世贸协定或其它任何国际协定，来阻止另一缔约方采取救济措施，包括单边救济措施和中止履行协定义务措施。《欧盟英国贸易与合作协定》另规定了补贴控制的再平衡措施。如果对贸易或投资的实质影响产生于缔约方间对补贴控制存在重大分歧，任何缔约方可以采取再平衡措施，以救济这种情形。对于这一再平衡措施，另一方可以采取反措施。相关争议可提交仲裁解决。缔约方不得援引世贸协定或其他国际协定来阻止其他方采取再平衡措施。

但《欧盟英国贸易与合作协定》没有具体界定什么是补贴对贸易或投资的重大不利影响或实质影响。

五、国际投资与补贴规则的相向发展

(一)国际投资规则的发展演变

源于1959年德国与巴基斯坦签署的双边投资协定的传统欧式投资协定关注投资保护，关注已经投入资产的保护，不涉及投资市场准入问题。1982年美国与巴拿马签署双边投资协定始的美式投资协定，将投资保护和市场准入二者并举，《北美自由贸易协定》纳入投资章代表了投资规则发展的一个新阶段。自此之后，投资内容逐渐成为美国主导的自由贸易协定的标配。2011年生效的《欧盟韩国自由贸易协定》这一欧盟新一代自由贸易协定中，投资内容既包括了投资保护也包括了投资市场准入，在投资协定意义上是一个新开端。国际投资、货物贸易、服务贸易等成为相互关联的统一国际经贸治理制度的组成部分。政府的财政资助与投资逐步实现了联姻。

纵观国际投资法的发展史，可以发现投资与贸易的关系非常密切，投资法与贸易法不断趋近与兼容。在关税与贸易总协定时代，加拿大投资法引发争端，并被裁决违法。世贸组织《与贸易有关的投资措施协定》正是在这一案件基础上形成的。《服务贸易总协定》提供了服务贸易领域的国际投资规则，该协定确立的正面开放、具体承诺模式(正面清单模式)，成为与负面清单模式相对应的、投资市场开放的两种模式之一，该协定第16条第2款有关市场准入壁垒的规定成为投资市场准入条款的模板。在早期的投资争端解决案件中，波兰政府禁止进口废纸的措施被作为投资措施提起了投资仲裁，尽管波兰政府抗辩争议措施是贸易措施，但仲裁庭以征收、国有化或“类似措施”为由裁决波兰支付赔偿。在加拿大被诉案件中，加拿大立法建议禁止汽油添加剂被提起投资之诉，尽管加拿大政府抗辩争议措施是规制进口和贸易的措施，仲裁庭依然裁决加拿大政府向投资者支付赔偿。2017年以来沙特等国与卡塔尔之间的外交纠纷，已经引发了国际民航组织、国际法院、世界贸易组织和投资仲裁分别处理的不同类型的案件。澳大利亚香烟平包措施也分别引发了贸易和投资争端案。这样的事例说明了投资的“多面孔”。

在国际投资制度的发展变化中，从传统财产保护，到投资市场准入、到监管中立的公平竞争环境，从作为客体的财产到作为主体的企业，呈现出一条明显的主线。与投资企业的投资活动相关的方方面面被纳入了国际投资规范当中。财产、生产、贸易、研发、劳工、环境、市场秩序等等，形成了有关投资的全景图。投资从作为保护对象的一种财产形式，过渡到具有投资特征的财产，再发展到仅将企业作为权利的主体，企业实现了从被动客体到主动主体的转变。从财产到主体的变化，也引起了对外来投资企业身份的反思甚至怀疑。如何看待外来投资企业，它是东道国国内产业的组成部分，还是投资国产业的地域延伸，或是投资主体的域外延伸？而从投资保护角度言，外来投资企业属于投资国的企业，不属于东道国的本地企业，需要投资国与东道国订约保护其投资者及投资。这些进一步引发当地企业与外来投资企业之间的竞争问题、投资企业与当地社区的关系问题，劳工问题、环境问题都可以视为这一问题的具体表现。这一问题既不是传统贸易救济法的关注点，也不是传统投资法的关注点，是新时代国际投资协定的关注重点，而投资补贴成为其中的关注焦点。

(二)补贴规则的发展趋势

世界贸易组织多哈回合谈判部长宣言授权就澄清和改进《补贴与反补贴协定》的规则进行谈判，但同时要求保持协定的基本概念、原则和有效性，以及协定所规定的手段和目标。在多哈回合谈判初期，许多成员提出改革建议，并形成了2007年的第一次主席案文和2008年的第二次主席案文，并包括了渔业补贴的内容。随着多哈回合谈判事实上失败，主席案文中反映出的些许改进基本上付诸东流。

但补贴问题不但没有因为多哈回合失败而淡出视野，反而成为更加夺目的焦点。自美国特朗普政府上台以来，美欧日等经济体表现出了对新兴经济体特别是中国的发展的担忧，指责政府补贴、国有企业、产业政策等损害了公平竞争环境，提出一系列的政策和建议。自2018年以来，美国贸易政策始终以应对来自非市场经济国家的挑战、解决中国的不公平经贸做法为重点之一，这已经成为特朗普政府和拜登政府的共同点。欧盟2018年提出的世界贸易组织现代化立场文件，以及2021年改革世界贸易组织的建议，都将国有企业、补贴等所谓竞争中性作为主要问题提出。2021年6月七国集团峰会公报倡导自由公平贸易，将国有企业、产业补贴等被列入优先关注内容。从特朗普上台至拜登政府上台近5年时期，美欧日三方贸易部长共8次发表联合声明，补贴问题是联合声明的重点。

2017年12月标志多哈回合事实上正式失败的世界贸易组织部长会议期间，美欧日三方发表首份联合声明，提出大量的市场扭曲的补贴，对于国际贸易正常运转、创新技术的产生和全球经济可持续增长而言已经成为严重关注，并表示三方加强合作消除此类及其他不公平的市场扭曲做法。2018年5月美欧日第三次联合声明，表示深化和加快关于产业补贴和国有企业新规则的讨论，为工人和商业提供公平的竞争环境。这次联合声明以附件的形式提供了“确定制定更强有力的产业补贴规则的基础”，其中包括直接禁止最有害类型的补贴，制定提供有针对性的补救措施的新规则。作为联合声明的另一附件，美欧日三方还发布了“关于市场化条件的联合声明”，认为市场化条件是公平互利的全球贸易体制的基础，企业应在市场化条件下经营。2018年9月第四次联合声明，除关于第三国非市场化政策和做法声明外，另就产业补贴和国有企业做出声明，提出制定有效规则处理国有企业扭曲市场的行为和应对特别有害的补贴做法，例如国有银行由于隐性政府担保等原因而提供的与公司资信不符的借贷；政府或政府控制的投资基金以非商业条款所作的股权投资；非商业性债转股；投入物优惠定价；在无可靠重组计划情况下对困难企业的补贴；导致或维持产能过剩的补贴；提高透明度和未履行通报的代价。

2020年1月14日美欧日贸易部长第七次联合声明，宣布就增加《补贴与反补贴措施协定》中的禁止性补贴、重新界定“严重侵害威胁”、修改“公共机构”界定以及其他类型的有害补贴等达成一致意见，其中包括了前述欧盟《外国补贴条例草案》和欧盟近期自由贸易协定涵盖的内容。2021年11月30日，美欧日贸易部长第八次联合声明也是美国拜登政府上台后的首份联合声明，同意重启三方合作机制，应对第三国非市场政策和做法带来的全球性挑战，认为这些政策和做法对工人和企业造成损害和不利影响，同意重点放在以下三个领域合作：(1)确定非市场做法导致的问题；(2)确定现有执法工具中的不足，以及在制定处理此类做法的新工具方面需开展进一步工作，在利用现有工具方面合作；(3)确定需要开展进一步工作以制定规则处理此类做法的领域。这表明，美欧日意向中的补贴纪律已经远远超出了现有世界贸易组织的规则范围。

美欧日三方提出的补贴规则制定共识，并不代表世界贸易组织成员及国际社会的共识，但代表了美欧日29个国家的关注，将成为影响补贴规则形成和发展的重要因素和力量。其方案虽然不能被国际社会全盘接受，但也不会被国际社会全盘抛弃。国际规则形成是一个多种力量不断博弈、多种方案相互融合的过程。未来的补贴规则肯定不会固守在现有世贸规则的框架内，与投资有关的补贴或投资补贴的纪律会更加清晰地浮出水面。

六、中国与补贴及投资相关的规则与实践

(一)中国国内法规定及入世承诺

中国根据《对外贸易法》和中国入世承诺制订、修改了反补贴规则，补贴定义和适用对象、救济措施与世贸组织《补贴与反补贴协定》的规定一致。政府财政资助包括政府以拨款、贷款、资本注入等形式直接提供资金，或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或者债务；对造成国内产业损害的进口补贴进口征收反补贴税。

2004年中国改革投资管理体制，国务院发布了适用于对内和对外投资的《国务院关于投资体制改革的决定》。商务部和发改委自2004年始相继发布并修订有关境外投资的管理办法。境外投资开办企业，最初被定义为“我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益的行为”。境外投资项目，指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。依据发改委发布的现在有效的《企业境外投资管理办法》，境外投资指中国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。可以看到，法律规范文件形式在发生变化，但包括注资、融资和担保等方式在内的投资形式没有变化。

经过多年起草，中国国务院2019年发布了《政府投资条例》。依该条例，政府投资指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。该条例进一步规定，政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。这一条例中出现了补贴与投资的衔接。资本金注入、投资补助、贷款贴息成为对投资的补贴形式。

综合上述适用于中国境内投资活动的《政府投资条例》和境外投资的《企业境外投资管理办法》，可以发现，我们使用的投资定义包括了股权和债权、注资和融资、投资补助和贷款贴息等形式。因而，投资与补贴定义有交叉、重合之处，这种交叉和重合可以构成称为投资补贴的内容。

历史上，我国为了吸引外商投资，曾经对外商投资企业所得税实施过“三免二减”的制度和政策，也提供过土地供应等方面的优惠待遇。《补贴与反补贴协定》第32条要求成员通知境内给予或维持的属于补贴定义的专向补贴。《中国入世议定书》据此做出了相关承诺。中央和地方预算对亏损国有企业的补贴，经济技术开发区对外商投资企业的补贴，对外资企业优惠政策，高科技企业所得税优惠，政府鼓励领域的投资者进口技术和设备的关税和增值税免除等，都在通知范围，有些还在取消范围之内。《中国入世议定书》第3条还包括对外商投资企业、外国企业在投入等方面的非歧视待遇义务。这在一定意义上也是对投资补贴的规范。事实上，美国政府曾经就我国政府对外商投资企业所得税等一系列优惠措施，依据世界贸易组织争端解决程序和《补贴与反补贴协定》等规则提起申诉。欧盟、加拿大等世贸成员作为第三方表达了参与程序的意向。该案最终由中美两国政府通过磋商达成相互满意的方案而结案。该案进一步表明，补贴与投资补贴是交织在一起的。

(二)《中欧投资协定》新动向

中国对外谈判签署的有关投资协定，大致也遵循了其他国家签署的投资协定、自由贸易协定中的投资规则发展趋势。自2013年底始、历时7年35轮于2020年底完成的《中欧投资协定》谈判，虽未正式签署和生效，但就其内容而言，是一个里程碑式的成果，它反映了中国政府谈判时对相关问题的认知和义务接受能力。《中欧投资协定》以投资协定的名义涵盖了自由贸易协定中的许多事项，将投资问题纳入了新的多维框架下，有助于我们理解投资补贴问题。

《中欧投资协定》虽然没有使用“投资补贴”这一名称，但却规定了补贴的内容，可以视为对投资补贴的规定。协定在第二部分监管框架中专门规定了补贴透明度义务，并给出了补贴定义：“就本条而言，如果符合世贸组织《补贴与反补贴措施协定》第1.1条规定的条件，不管是给予在服务或非服务部门经营的企业，应视为存在补贴。”就构成条件而言，它适用了《补贴与反补贴协定》定义的补贴要件；就涵盖范围而言，即包括服务部门也包括非服务部门；就该协定调整投资而言，适用于服务和非服务部门中的投资。因而，该协定对投资补贴的规定是明确的。

《中欧投资协定》第二部分规定了投资自由化的多项义务，并在投资自由化义务适用范围方面就补贴做出了限定或例外规定：“国民待遇、最惠国待遇和高级管理人员、董事会和人员入境条款，不适用于缔约方提供的补贴或赠款，包括政府支持的贷款、担保和保险。”这表明，一方面，投资自由化义务适用于补贴，比较突出的如市场准入、履行要求(业绩要求)、国有企业等；另一方面，某些投资自由化义务不适用于补贴，如国民待遇、最惠国待遇等。

《中欧投资协定》在补贴透明度义务这一节中进一步规定了补贴不利影响的解决以及与世界贸易组织既有规则之间的关系。依该协定规定，如果一缔约方认为另一缔约方给予的补贴对其在本协定下的投资利益有或可能有不利影响，该缔约方可以书面形式向另一缔约方表达其关切，指出该补贴如何有或可能有这种不利影响，并要求就该事项进行磋商。双方应进行磋商，以解决该问题。被请求方应尽最大努力与请求方找到解决办法。任何解决方案必须被认为是可行的，并为双方所接受。可能看出，《中欧投资协定》在补贴透明度义务标签下，纳入了实质性的不利影响内容，并寻求对补贴不利影响的救济，明显地在创设投资补贴的救济制度，尽管没有明确哪些具体形式，却使用了“任何解决方案”。

《中欧投资协定》的这些规定体现出了有关投资补贴规则的创新性和独立性。该条中的相关表述，如“本条规定不影响缔约各方在《世界贸易组织协定》下的权利和义务，特别是《服务贸易总协定》第15条、《1994年关税与贸易总协定》第6条、《补贴与反补贴协定》和《农业协定》下的权利和义务”，“本条不影响缔约方的立场和世贸组织未来关于补贴的讨论的可能结果。根据世贸组织层面的这些讨论的进展和可能的结果，缔约方可以通过本协议下的相关委员会的决定来更新本条，包括补贴的定义”，都确认了该协定有关投资补贴的创新与独立这些特点，表明《中欧投资协定》对待投资补贴问题上，采取了所谓的“WTO+”方法，而在《欧盟英国贸易与合作协定》中采取“国家援助控制法”。

七、结论：投资补贴的名与实

通过上述分析，我们看到，就现有国际经贸制度而言，投资补贴还只是一个“法律上相关的概念”，不是“固有的、真正的法律概念”。经济学文献中存在着“投资补贴”这一称谓，实在法中还没有形成固有的“投资补贴”概念。但事实上，一般人普遍认为存在着的“货物补贴”这一概念也缺乏条文支撑。我们把通过对货物采取反补贴的救济措施等同于货物补贴，把没有对投资直接采取反补贴的救济措施误认为投资补贴不存在。通过上述文献和实践的分析表明，对投资的补贴、对投资的补贴的救济手段，是实实在在存在着的。无论国际社会未来是否将“投资补贴”实名化、法律化，给出适当的定义并提供相应的救济方式，都不影响投资补贴的现实存在、不影响针对投资补贴的救济手段的存在。前述中国涉及的世贸补贴案件、欧盟对在埃及的中国投资企业出口产品征收反补贴税案件，都证明这一点。

就中国而言，基于中国国有企业普遍存在这一事实背景，世贸争端实践、欧美等国反补贴实践将中国国有企业视为构成提供补贴的主体这种现实，如果不对投资补贴予以正名且规范相关救济措施，中国将会成为其他国家反补贴措施的不成比例的受害者。在形成相应的有关投资补贴的规范之前，中国一方面应当进一步完善国有企业治理机制、产业政策及投融资做法，尽可能降低其他国家采取反补贴措施造成的不利影响，另一方面也要相应的积极应对措施，约束其他国家反补贴措施的滥用。探讨并实施相应的应对措施，需要在理念和行动上双重发力。

还要注意到，多哈回合《服务贸易总协定》谈判过程中，美国提醒其他成员注意《服务贸易总协定》对“服务”范围的界定：成员关注的措施本身是否是《服务贸易总协定》第1条第3款意义上的以行使政府职权提供服务的形式提供的？美国的这一问题对于我们理解投资补贴具有非常强的启示意义。《服务贸易总协定》第1条在界定其范围和定义时，特别明确该协定适用于各成员影响服务的措施，但行使政府职权提供的服务除外。同时，我们看到《补贴与反补贴协定》在定义补贴时包括“政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物”，这一定义将政府提供一般基础设施排除在补贴范围之外。而在欧盟近期签署的自由贸易协定实践和《外国补贴协定草案》中，“政府提供一般基础设施之外的”这一除外范围在补贴定义中消失了。它提出了政府行使职权与政府提供补贴的关系问题，在投资补贴相关规则形成过程应特别注意。

注释：

① 例如，Joseph E. Aldy，Todd D. Gerarden, Richard L. Sweeney, Investment Versus Output Subsidies: Implications of Alternative Incentives for Wind Energy, Working Paper 24378, 2019, [EB/OL]. https://www.nber.org/papers/w24378; Ashok Rai, Tomas Sj?str?m, Grants Vs. Investment Subsidies, 2001, [EB/OL]. https://economics.yale.edu/sites/default/files/files/Workshops-Seminars/Development/rai-011203.pdf; Gary Hufbauer, Thomas Moll and Luca Rubini, Investment Subsidies for Cross-Border M&A: Trends and Policy Implications, United States Council Foundation Occasional Paper No. 2, 2008, [EB/OL].https://www.uscib.org/docs/usc_foundation_investment_subsidies.pdf.中文文献如韩璐、魏红、王爱君：《西部开发中的投资补贴问题》，载《财经科学》2001年第2期，王志清等：《机场投资补贴不能一刀切》，载《中国投资》2006年第7期，张晨阳、刘杰，地方政府投资补贴与企业产能过得的诱因分析，载《商业经济》2018年第2期。

② 《农业协定》第6条第2款。

③ Panle Jia Barwick, Myrto Kalouptsidi, Nahim Bin Zahur, China’s Industrial Policy: An Empirical Evaluation, Working Paper 26075, 2019, P.6, [EB/OL].http://www.nber.org/papers/w26075.

④ Commission Implementing Regulation (EU) 2020/76 of 12 June 2020 Imposing Definitive Countervailing Duties on Imports of Certain Woven and /or Stitched Glass Fibre Fabrics Originating the Peoples’s Republic of China and Egypt and amending Commission Implementing Regulation (EU) 2020/492 imposing Definitive Anti-dumping Duties on Imports of Certain Woven and /or Stitched Glass Fibre Fabrics Originating the Peoples’s Republic of China and Egypt, 15.6.2020. Official Journal of the European Union, L 189/1.

⑤ European Commission, White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies, Brussels, 17.6.2021, COM(2020) 253 final; European Commission, Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market, Brussels, 5.5.2021, COM(2021) 223 final, 2021/0114 (COD).

⑥ 以政府补贴为名或关键词的经济学文献较多，但法学研究文献仍然缺乏。直接以“投资补贴”为名或关键词的法学研究文献，参见李本：《境外投资补贴的规制动因、审查框架与中国应对》，载《国际贸易》2021年第11期。

⑦ “赠款”这一表述的对应英文表述是grant，在中文语境下对应的传统表述应是“财政拨款”。这里用“赠款”这一表述，一方面遵循了相关法律文本的习惯翻译表述，另一方面强调这种款项拨付的无偿性。

⑧ GATT, Agreement on Interpretation and Application of Articles VI, XVI and XXIII of the General Agreement on Tariff and Trade, Article 11, NTN/NTMW/220/Rev.1, 29 March 1979.

⑨ Marc Benitah, The WTO Law of Subsidies: A Comprehensive Approach, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2019, p.12.

⑩ 对外贸易经济合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年，第231页。