知识产权惩罚性赔偿制度的“赔偿”性质探析

余子沁

（华东政法大学,上海 200042）

我国于2013年首次通过《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）引入知识产权惩罚性赔偿条款①。2021年施行的《中华人民共和国民法典》首次就知识产权惩罚性赔偿条款的设立与适用作出原则性规定②。伴随着知识产权单行法、司法解释等文件的陆续修改，惩罚性赔偿的“大网”正愈渐严密，对侵权行为的打击力度在逐渐加大。然而，惩罚性赔偿制度在知识产权法律领域内，从属性上分析，究竟应被认定为是一项“惩罚”还是“赔偿”，至今仍然存在争议，而对该制度的性质认定也会在一定程度上影响赔偿数额的确定。故而，笔者拟从知识产权的自身性质出发，借助经济学的研究路径，探析知识产权惩罚性赔偿制度的存续正当性及其性质，进而为确定合理的惩罚性赔偿数额提供一定思路。

1 知识产权侵权行为的经济性质

1.1 为知识创设“产权”的基础

早在针对知识产权建立有别于物权制度的新型产权制度之前，人们普遍认为知识本身应当用于共享，因为知识在过去属于低收益的信息[1]，价值性的缺乏使其难以具备财产的特质。对于创造知识的人而言，因缺乏经济利益的激励，他们并不在意是否有规范的制度界定该类信息的权属，以及是否需要限制他人未经许可的使用。然而随着社会的发展，知识的经济价值越来越高，个人在将知识创造出来后，他人能够以极低的搜寻成本和交易成本从知识中获益，这便诱发了知识的外部性问题。并且，随着人们对知识的传播、利用能力逐步增强，社会在缺乏相应产权制度的状态下，难以避免地会出现打击知识创造者创新积极性的问题。

知识外部性的产生根源在于，知识这类信息的非物质性使其在没有特殊法律保护的情况下，难以阻止他人未经许可的使用，且该等使用并不会对知识客体本身造成明显的损耗，因而知识产权客体具有典型的公共产品性质，更有学者直接指出，“知识产权客体是属于整个社会的财富”[2]。对此，笔者持有不同观点。首先，从“知识”这类信息的产生机理来看，其创造并非都是从无到有的过程，相反多数情况下应是一个累积的、从量变到质变的过程——创造“新”知识，其实难以完全脱离公共空间内的既有信息。例如，从著作权的制度设计可以看出，之所以需要将独创性程度不高的表达排除出著作权保护的范畴，是因为这类表达属于人们进行文学创作的基础，国家利用强制性法律为人们划定了公共领域和私人创作的界限。其次，从知识产权这项财产权的发生依据来看，财产权劳动理论为知识产权的权利界定与保护提供了理论基础。人们通过劳动使得某些东西脱离了自然状态，即在其之上掺加了作者的劳动付出，因而使其具备可私有化的财产性质。在有体物的理论框架下，人们可以基于财产或体力上的贡献获得法律赋予的排他权利；而在无体物的情形中，尽管无体性使得非创造者很容易在客观上实现知识共有，但从应然角度分析，智力付出仍具备获权的正当性。由此可见，知识产权甚至比一般意义上的“物”更加适合财产权劳动学说[3]，因为知识产权的无体性使得确切地划定权利边界变得更加困难，因此制度设计者会更加审慎地考量权利客体的特征，更加严格地确立“创造”的标准，对于知识的创造者来说，其在知识产权客体之上注入的价值也就更加明显。所以，创造者理应对其劳动所带来的增值价值享有排他性权利。

1.2 知识产权侵权行为的经济性质与风险

如前所述，知识产权客体易被复制；同时对任一知识信息而言，重复利用行为并不会导致其在物理意义上的消耗；加之法律对于绝对权客体的高要求，使得创造行为本身并非易事，不论是著作权法对独创性的要求，还是专利法对新颖性、创造性的要求，都可反映出知识创造过程的高成本性。以上特点共同决定了侵害知识产权行为的经济性质。

第一，权利人因侵权行为所遭受的损失难以量化。对于有体物来说，举证方不难证明物在事实上的损耗、灭失，以及证明侵权行为与所受损害之间的因果关系。但囿于信息的特殊性质，侵权行为人并不会也无法对知识信息本身造成任何损害。而权利人基于侵权行为所受的损害，究竟应当如何计算，以及如何设计损害赔偿的计算公式，至今都存有争议，下文将展开进一步论述。

第二，知识产权侵权行为成本极低。一方面，网络技术的高速发展，使得复制、传播知识的手段愈加新颖且难以识别。加之知识产权属于法定权利，若他人实施的行为并非法律明确禁止的行为类型，则不构成侵权。投机心理诱使侵权人突破权利的界限，甚至是多次实施侵权行为。另一方面，权利人对外许可的价格往往需要对标创造知识的成本，而知识本身的价值正在逐步提升，这便导致通过市场交易来获得使用许可的成本越来越高。相比之下，极低的搜寻成本、复制成本对侵权人来说更为诱人，这也是为什么知识产权天然具有易被侵犯性质的原因。知识产权权利客体的特殊性质使得侵权人难有采取避免侵权措施的动机，却拥有参与风险活动的动机[3]。

第三，侵权人基于侵权行为所获“利”的范围具有模糊性。由于人具有极强的主观能动性，即使是未经许可使用他人知识产权，基于该使用行为的获利情况也并非都与侵权本身具有直接的因果关系，这使得司法实践中将“侵权获利”作为推定权利人实际损失的做法遭到不少质疑。例如有学者认为，“求助于通过侵权获利的计算来替代实际损失的算法，明显是将许多由非侵权人带来的损失风险转移到侵权人身上”[4]。这一问题同样加重了确定知识产权侵权赔偿数额的难度，并使得在具体案件中适用法律规定存在理论上的冲突。

综上所述，知识产权侵权行为的诸多特殊之处，为惩罚性赔偿制度开辟了理论和实践上的应用空间。然而，厘清惩罚性赔偿制度在知识产权法领域内设立的正当性基础以及该制度的内在属性，对于目前诸多法律应用问题来说颇为关键。

2 惩罚性赔偿制度设立的正当性基础及其性质

2.1 惩罚性赔偿制度的创设机理

根据科斯第二定理可知，产权制度的设置是优化资源配置的基础，而侵权损害赔偿制度，则是“强制进行资源优化配置的制度保障”[5]。如前所述，知识产权客体的易复制性和侵权行为的低成本性极大地降低了侵权行为人的违法成本。在缺乏损害赔偿制度之前，权利人需要为避免侵权行为花费极高的注意成本，而相对应的侵权行为人却只有极低的信息搜寻成本，此时权利人极为被动。损害赔偿制度的设立，正是为了进一步合理优化资源配置，利用国家的司法强制力合理地二次分配侵权行为人与权利人之间的交易成本。

相较于一般侵权损害赔偿制度，惩罚性赔偿制度的赔偿额度更高，对侵权行为人的打击力度更大。有学者指出，该制度从字面意思来看，便是以惩罚为首要法律功能，通过谴责行为人的不法行为，使其感受到罪有应得，同时也令社会公众感受到法律的公平正义[6]。将“惩罚”视为惩罚性赔偿制度的第一要务，很可能引发民事赔偿制度的内部冲突。自惩罚性赔偿制度初现于《中华人民共和国侵权责任法》之时，对其适用情形的规定就较为严格，即仅能适用于产品责任。从比较法上看，英美法系中惩罚性赔偿又被称为“准刑事处罚”，或者“私人罚金”，该制度事实上属于准刑事责任的范畴。大陆法系的德国和日本，也并未在知识产权侵权等一般民事领域内设置惩罚性赔偿制度，而该制度在知识产权国际条约中也尚属空白[6]，究其原因，“惩罚”本质上应当是公法的功能，若将其接入私法领域，从而扩张惩罚性赔偿的适用目的，将会严重影响损害赔偿制度本身的民事救济性质。因此，“惩罚”更适于理解为该制度的附随功能。

2.2 惩罚性赔偿制度在知识产权法领域内的性质界定

本文认为，“惩罚性”仅仅是“赔偿制度”的修饰语，该制度在理解和应用中仍应以“赔偿”作为其正当性基础。这不仅因为“‘惩罚性’赔偿”存在天然的表述矛盾，更因为该制度所适用的知识产权侵权行为，已为该问题的讨论设置了一定前提。

2.2.1 实际损失的认定与“赔偿”间的关系

虽然现行法针对权利人“实际损失”设定了一套较为公式化的计算方式，例如在专利领域，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第十四条规定，“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。”但该计算结果，对于举证义务人来说并不能如实体现实际损失数额。

以商标领域为例，商标侵权会在很大程度上影响商标标识来源的功能，从而影响商标权人的商业运营以及消费者的选择。随着知识产权的作用范围从个人走向市场，知识产权的侵权后果也逐渐扩大，对权利人甚至公众的不利影响往往是潜移默化的。此时，惩罚性赔偿制度所能弥补的便不止经济上的有形损害，还包括对商誉、消费选择等造成的无形损害。依据现行司法解释规定的“实际损失”计算公式，只能得出权利人在销售活动中所受损害，这个数额显然低于权利人的全部损失。况且，要求权利人证明侵权行为与销售量下降之间的因果关系本就不易，公式计算结果往往涵盖不周延。在司法实践中，法院通过“实际损失”判决赔偿数额的案例寥寥无几，这与举证难度高、计算公式无法完整反映权利人损失有着密切关系。有学者指出，即使要求侵权行为人承担三倍于补偿性赔偿金的赔偿数额，在部分情形中也远低于其基于侵权行为的客观获利，换言之，前述倍数无法体现出对行为人的“惩罚”[7]。

借助现有的实际损失计算公式得出的数额，再乘以法院选择适用的倍数，其效果不应被理解为是对侵权行为人的数倍惩罚，而应当理解为对权利人举证责任的适当减轻，以及对权利人因侵权行为所遭受之损害的充分补偿，该等损害不仅包括有形损害，在知识产权法律领域内还应包括无形损害。此时“倍数”概念则应当理解为是法官在具体案例中综合已有证据所作出的对实际损失额的合理推定，因而该数字应与权利人的举证难度、已有证据的证明力度密切相关。

2.2.2 惩罚性赔偿与社会性损害

如前所述，知识产权侵权行为天然具备隐蔽性和低成本性，加之权利人难以证明实际损失额，这便使得侵权行为人易产生投机心理，抑或是实施多次侵权行为。然而，知识产权法并非纯粹的私法，相关权利的界定与保护涉及社会公众利益与权利人私人利益的平衡，侵权行为造成的后果也并非均由权利人承担。例如，商标侵权行为造成的商标混淆，将使得消费者难以辨别商品或服务的来源，并衍生出对购买物质量的不信任，进而影响消费市场的正常秩序。从该角度分析，侵权行为人理应承担“若非世界”下的社会性损害。从我国《侵权责任法》及《食品安全法》等规定来看，借由惩罚性赔偿之名来弥补社会公众普遍遭受的损害，一直以来便具有制度设计上的正当性。另外，从“侵权溢价”观点的角度出发，如果判决侵权人支付的费用等同于事前获得许可的许可费，那么鼓励行为人事前通过市场交易合法取得许可的激励将不复存在，公平竞争的市场秩序也将被破坏。

既然如此，将社会性损害赔偿给权利人的制度设计是否合理？包括知识产权体系在内的民法体系一向强调损害填平法则，即尽可能让权利人恢复到侵权损害发生前的状态。然而社会性损害并非权利人一人承受之后果，法院超越“填平”概念作出的判罚，是否形同由法院赋予了权利人获得某种实质上的“不当得利”（或至少说是“不劳而获”）[8]？笔者认为答案是否定的。第一，得利人的行为不符合法律对于不当得利的界定，即得利人并非“没有法律根据取得不当利益”③，即使从民事责任承担的效率出发，法律将私人主体拟制为社会性损害赔偿的接收方也是具备正当性的。第二，即使是传统民事法律《物权法》，也存在通过私人赔偿弥补社会性损害的先例。例如善意取得制度，该制度突破了民事法律传统的意思自治原则，为维持既有市场平稳交易行为的有效性，维护交易秩序，牺牲原所有权人的利益，赋予善意第三人以物之所有权[9]，尽管从表象上看，无处分权人损害的是原所有权人的私人权益，但此行为背后还关涉第三人的善意交易行为和市场中的交易安全。由此可见，通过私人获利来填补受损的社会整体利益，并不缺乏正当性基础。第三，站在经济成本与司法成本的视角上，由于侵权行为的隐蔽性和模糊性，行政、刑事资源的有限性等缘故，立法者很难借助公法之力对所有侵害社会利益的不法行为施以惩罚，而根据科斯第二定理可知，“在选择把全部可交易权利界定给一方或另一方时，政府应该把权利界定给最终导致社会福利最大化，或社会福利损失最小化的一方”[10]。笔者认为，立法者的选择与市场经济活动的成本、法律适用的司法效率等方面密切相关，向个人支付的社会性损害赔偿数额也将会随着市场交易的继续而流动，最终实现社会整体福利的提升。

2.2.3 惩罚性赔偿制度的立法初衷

作为首次在知识产权法律领域内引入惩罚性赔偿制度的规定，《商标法》早在2013年修法之时便明确了该制度的损害填补属性。该法修正案的说明强调，“增加惩罚性赔偿的规定，提高侵权赔偿额。针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象，草案引入了惩罚性赔偿制度……[11]”可以看出，惩罚性赔偿制度的引入，最初便是为了有效弥补权利人维权开支，而维权费用同样属于因侵权行为所遭受的损失。并且考虑到侵权行为的多发性、隐蔽性，相关案件的取证难度、证据总量更大，维权成本也更高，因此该制度的设立初衷就是损害填补，并通过尽可能完善的赔偿制度，来提升权利人利用司法手段维权的积极性，意图达到以私法之力维护公共秩序的效果。直至《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）出台，立法者对于该制度的首要态度仍未改变。最高人民法院相关部门负责人在就《解释》回答记者问题时指出，“知识产权案件存在赔偿数额低等问题。知识产权侵权赔偿数额低，一方面导致权利人损失难以弥补；另一方面导致知识产权侵权难以有效遏制。《解释》的起草，立足解决上述瓶颈问题，大幅度提高侵权成本，依法惩处严重侵害知识产权行为。”立足问题导向，惩罚性赔偿制度在知识产权侵权行为中的首要功能便应当是更为完整地赔偿权利人的损失。需要强调的是，由于完整弥补权利人损失的目标尚且难以实现，因此当下知识产权领域内惩罚性赔偿制度的威慑效果，并非像《食品安全法》等其他规定一般来源于远超违法成本的“数倍”赔偿，而是来源于违法成本正逐渐接近违法收益的事实，从而令侵权行为变得不再那么轻而易举。即便如此，也并不妨碍该制度目前在客观上起到抑制违法行为的效果。

综上所述，“赔偿”之性质应在惩罚性赔偿制度的理解与适用中占主导地位。这一点将进一步影响法官确定侵权赔偿数额的方式和依据，例如，如何正确理解和计算权利人的实际损失。

3 惩罚性赔偿的数额认定问题

在对惩罚性赔偿制度的性质加以探究后，笔者拟进一步分析司法实践中“实际损失”与“侵权获利”的顺位问题。

在2020年修改《著作权法》及《专利法》之前，前述法律对于惩罚性赔偿的计算方式均为“实际损失”优先，只有在难以确定实际损失的具体数额时才可选用“侵权获利”要素，但新法修改却删去了二者的顺位要求，也即在确定侵权人的赔偿责任时，权利人享有了对赔偿数额计算方法的自由选择权。事实上除现行法之外，部分司法解释及多地法院裁判指引也均在不同程度上取消了严格的顺位要求④。似乎“实际损失数额”与“侵权所获利益”成并列关系已是大势所趋，只要能够便于惩罚性赔偿制度的司法适用，充分发挥打击侵权行为的功能，该制度的内部逻辑就可以作出些许让步。

然而，基于“赔偿”在本制度中的主导地位，对“实际损失”的考量仍应当优先于“侵权获利”，方能与损害赔偿制度的机理相适应。如前所述，知识产权的特殊性质，不仅会模糊权利人所受损害之边界，也使得侵权行为人的获利情况较之一般的侵权行为更加复杂。以商标为例，侵权行为人的盈利因素有多种，包括但不限于侵权商品本身质优、商标所承载的商誉较高、侵权商品售价较正品更低等。所以在侵权行为中，抛开实际损失和知识产权的“贡献率”而直接适用侵权获利作为赔偿基数，似乎真有不当得利之嫌。笔者更为倾向于《若干规定》第十四条之表述⑤，在实际损失难以计算时，侵权产品的销售量与每件专利产品的合理利润之积可以视为权利人因侵权行为所遭受的实际损失。“可以视为”这一表述可产生法律拟制的效果，意味着实际损失与侵权销售所得并非可以直接互换之概念，二者在理论基础上便有着孰先孰后之分，只能说在司法实践中，囿于举证难度，法官可以在具体数额上做一个推定。如北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.2条所述，“当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。”此处“可以推定”之表述说明优先适用后序计算方式并非权利人自由选择的结果，而是法律对其举证义务适当降低的体现。尽管侵权人的获利从数额上看并非一定巨大，但从法律适用的角度来看，法官首先应当考量的便是法律本身的适用正确与否，是否符合法理，而不能仅因为赔偿数额符合权利人的请求或更有利于权利人在财产层面的获偿便忽略了法律条文本身的属性。

如今《解释》的出台，将在司法实践层面进一步强化权利人自由选择赔偿数额基数的情况。尽管司法实践中认定权利人实际损失额极难，但法官慎重确定实际案例中的“倍数”依然有必要。在权利人选择适用“侵权获利”作为赔偿数额基数之时，法官应当更加审慎地判断知识产权在侵权行为中所占之比重，当侵权行为人能够进一步举证知识产权侵权行为与获利情况之间的弱因果关系时，对最终赔偿额的认定即应当遵循损害填平原则，适当降低倍数数额，从而平衡掉基数自身的不恰当性，让惩罚性赔偿制度在学理层面和司法实践层面均符合一般侵权赔偿制度的特性。

4 结语

惩罚性赔偿制度提升了权利人事后救济的全面性，提高了侵权行为人的违法成本，对其投机心理进行了更高强度的打击。数倍的赔偿金额从法律性质来说应被界定为充分损害填补之用，这与对侵权人产生威慑效果并不矛盾。引入惩罚性赔偿制度，将极大地降低潜在侵权人的违法预期，进而维护知识产权秩序的稳定性。可以说，该制度在知识产权法律领域中，是“以惩罚之名，行预防之实，推动权利配置实现帕累托改善”[12]。

正确理解惩罚性赔偿制度的性质，将有助于缓解赔偿数额缺乏界定标准的困境。从权利人实际损失出发，全面考察有形损失、无形损失、社会性损失，以及侵权行为与知识产权客体间的因果关系，将会更为公平公正地处理侵权纠纷，从而逐步提升本领域事后救济的科学性与严谨性。

注释：

①《中华人民共和国商标法》（2013修订）第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

②《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

③《中华人民共和国民法典》第九百八十五条：得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。

④例如，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第十三条规定，人民法院依据商标法第六十三条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条规定，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。

⑤最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正）第十四条第一款：专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。