论前科报告制度的优化路径

王少帅

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266000）

我国刑法第100条第1款被刑法理论界学者称作“前科报告制度”。由于该法条的规制群体范围过大，以及公众对此类人员的非规范性评价偏激，导致作为非刑罚制度的前科报告制度在适用过程中突破了原有的范式，带有部分刑罚色彩。根据2021年最新发布的《中国统计年鉴》统计，自2010年以来，犯罪人数平均每两年环比增长20%，仅2020年就有152万人被判处有罪[1]。而随着我国人口增长速率的降低，不难预测在将来可能会有越来越多的人被贴上“前科人员”的身份标签。而前科报告制度在适用中的刑罚化不当扩张，导致前科人员被隔绝在了正常社会群体之外，造成了社会群体的割裂。若忽视此类问题，可能会增大前科人员的再犯罪风险，阻碍我国微罪立法工作的推进。探寻导致前科报告制度刑罚化的症结，采取相应手段对其进行适用中去刑罚化的理论限缩优化，不仅可以维护社会稳定，还可以对我国微罪立法模式的推进起到促进作用。

一、前科报告制度的立法目的与刑罚化扩张

前科制度作为考察犯罪人之人身危险性的依据，是全球范围内普遍认可的一种刑事法律制度。在我国，其作用主要突显于对犯罪人再犯罪时的量刑情节判断上。法定量刑情节方面，主要体现在“累犯制度”的适用中；酌定量刑情节方面，主要体现在对“再犯”身份的认定上。而前科报告制度作为前科制度的依附性制度而存在，可以认定其性质属于不具备刑罚性质的刑法后果。而该制度在当下的司法适用过程中却出现了向刑罚制度不当扩张的现象。

（一）前科报告制度的立法原意探究

前科报告制度于我国1997年刑法修订时被增设。就在增设该条文前一年，发生了轰动全国的“副国级干部李沛瑶被其警卫杀害事件”（以下简称“李沛瑶事件”），该警卫入伍前有盗窃的前科劣迹，再加上案件与修法具有时间上的连贯性，有学者认为，该事件是增设刑法100条前科报告制度的主要前因[2]。若以此为视角展开对前科报告制度立法目的的探究，不难看出，该条文的设立是为了防止此类悲惨事件的再度发生，给部队和就业单位造成损失，通过积极干预的方式设立前科报告制度，以达到对入伍、就业的前科人员的特殊预防目的。官方立法理由给出的解释认为，设立该制度是在防范前科人员再犯罪给单位造成损失的基础上，进一步对他们进行教育、监督，以起到辅助改造的作用[3]。

结合李沛瑶事件及官方给出的立法理由，笔者认为，设立该制度主要的立法目的可以分为前科人员与部队、就业单位两个视角进行分析。从前科人员的视角分析，不难发现其中有“全景敞视主义”的影子。福科的全景敞视主义是一种通过心理暗示，使囚禁者时刻感觉自己正在受到监视，从而达到自我监督效果的机制。在前科报告制度中，通过让前科人员主动向部队或单位报告自己的前科，可以使其自心底产生一种报告后会受到监督的心理暗示，从而达到由内而外的自我监督效果，最终达到降低再犯可能性的制度目的。从部队、单位的视角分析，主要目的就在于提高部队、单位的防范意识，倘若前科人员的自我监督机制失效，部队、单位可以根据对其长久的防范做出及时反应，最大程度降低损失。此外，还可以在平时的工作中对其进行教育、帮扶，帮助其早日回归社会。

（二）前科报告制度的刑罚化扩张

刑法100条的条文中，并未规定前科人员不履行报告义务的后果，因此该条文在适用之初并未取得良好的效果。为进一步落实该条文的适用，2012年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（以下简称《犯罪记录意见》），通过要求一般群众在入伍、就业时提供“无犯罪记录证明”的方式，反向落实前科报告制度，同时，《犯罪记录意见》还将入学也纳入到了需要提交无犯罪记录证明的范围之中。

该意见的实施，使得前科报告制度彻底变了味。由于无法开具无犯罪记录证明，前科人员在就业、入伍乃至入学时，均因无法提供完整的材料而被拒之门外，彻底被剥夺了接受教育、劳动的权利[4]。另一方面，这种通过全员筛查方法敦促前科人员履行报告义务的形式，让前科人员暴露在公众的视野下，其行为类型表现趋近于我国古代刑罚中的“墨刑”。此种往犯罪人脸上刺字的刑罚，虽然不及其他几种肉刑残酷，但其附随的精神羞辱却是永久性的。在尚未建立前科消灭制度的我国，只要曾被宣告有罪，虽未遭受黥面之苦，但“前科人员”的标签将伴随犯罪人的一生。在对前科人员极其不友好的当今社会，其原本可以隐藏自己的前科劣迹，努力奋斗重新回归生活，但前科报告制度却要求犯罪人在入伍或任何职业入职时均要报告前科劣迹，导致其犯罪历史遭到曝光，从而被排除于集体之外，体现了该制度对前科人员之人格尊严的剥夺。

纵观刑法学发展历史，无论刑罚的目的是最初的报应，还是发展到后来的预防，但从特征上来看，刑罚之永恒的主题必然是剥夺[5]。我国当下为了落实“前科报告制度”采取的措施中，已经明显表现出了对前科人员受教育权、劳动权乃至人格尊严的剥夺，导致了该制度在适用中的刑罚化扩张。

二、前科报告制度刑罚化扩张带来的挑战

无论是对人格尊严的剥夺还是对受教育权、劳动权的剥夺，均体现出了前科报告制度的刑罚化扩张现状，此种制度失范现象在多个层面给我国的刑法发展带来了挑战，主要体现为对刑法原则的违背、不利于犯罪人复归社会，阻挠了我国微罪立法模式的发展，也与世界范围内的前科制度发展潮流相悖。

（一）“刑上加刑”的处罚模式偏离了罪刑相适应原则的要求

我国刑法第5条明确规定，刑罚的性质和强度应当严格适应于犯罪的性质与严重程度，经过法院审理后做出的判决，自然应当视为给出了与犯罪人所犯罪行同等程度的处罚。同时，以预防为主的当代刑罚理论认为，只要犯罪人接受审判并完成服刑，就应当视为完成了对犯罪人的特殊预防[6]。在此之后，前科人员就应当和正常的国家公民一样享有同等的权利。然而，在相关部门出台规定进行干预后，前科报告制度突破了其原本的制度框架，不当限制前科人员的基本权利，具备了刑罚的性质，剥夺了前科人员的部分基本权利及人格尊严。此种刑事处罚结束后再接受变相刑罚的处罚模式，等于在事实上对已经服刑完毕的前科人员再次施加了一次刑罚，不仅侵犯了前科人员的人权，同时也使前科人员遭受的处罚与其所犯罪行不相称，与罪刑相适应原则的要求相悖。

（二）前科报告制度的扩张极大阻碍犯罪人再社会化

刑罚的作用不仅在于犯罪预防，还包括帮助犯罪人复归社会，使其不再犯罪[7]。这也正符合前科报告制度的本意。然而，在《犯罪记录意见》的不当干预以及社会公众对前科人员过激的非规范评价之下，前科人员逐渐被排除在正常社会群体之外是显而易见的事实。

根据“社会控制理论”的研究，个体无法正常接受社会的控制，导致二者联系微弱时，将大大提升其犯罪的可能性[8]。一组实证数据也确实印证了这一点，根据学者对某监狱犯罪人复归社会的反馈数据，出狱后无法就业的前科人员的重新犯罪率是已就业前科人员的14倍之多[9]。不难看出，前科报告制度的刑罚化扩张，在就业限制方面给犯罪人复归社会带来了困境。《犯罪记录意见》的出台，导致该制度从原本要求应当在入职时及时汇报自己前科，变为没有无犯罪记录证明就不允许入职，这种情形极大阻碍了前科人员复归社会，使其出狱后无法通过正常就业渠道获取生活资源，最终可能再次走上犯罪道路。

（三）前科报告制度刑罚化成为我国微罪立法模式推进的障碍

面对当下越来越多元化的社会风险，采用刑法介入的方式治理风险社会已经成为事实，主要体现在当下我国微罪立法模式的推进。在前科报告制度的刑罚化扩张问题尚未解决的情形下，敦促微罪立法模式的推进可能会带来一些社会问题。当下我国社会公众对前科人员的敌视状态尚未消除，微罪立法的扩张必然会造成前科人员的增多，当其规模扩大到一定程度时，就具备了足以和正常社会群体抗衡的资本，最终可能会导致社会的极端分化。另一方面，对前科人员的就业歧视，会造成我国大量专业领域人才的流失，使一些可能在某些领域具备天赋的人员得不到充分发挥。在受教育方面，不仅入学时需要提交无犯罪证明，甚至全国范围内有很多高校都规定了“学生如果存在违法犯罪情况应当开除学籍”的规定，这种情况可能会拉低我国的平均教育水平，导致部分学生由于一时冲动，丧失了继续求学的机会。综上，前科报告制度的刑罚化扩张，给我国微罪立法模式的推进带来了种种挑战，如果不克服此种问题，我国的微罪立法工作将难以开展。

（四）前科报告与全球范围内的前科立法时代潮流相悖

与我国规定前科报告制度不同，随着对前科制度带来之影响的研究深入，世界上许多国家对前科的相关立法更倾向于前科消灭，以给犯罪人足够的宽容，使其能够尽早回归社会。

美国的前科人员歧视现象非常普遍，有前科者很难得到工作。对此，美国通过立法的形式对此种现象进行了规制。其一，通过宪法解决此类问题。在就业或生活中对前科人员进行限制是侵犯人权的做法，行为人可以通过提起宪法诉讼保护自己的权益。其二，通过立法解决此类问题。在美国，已经有部分州通过立法的形式再就业方面保障前科人员的权益，在所犯罪行与所申请的工作无关的情况下禁止就业歧视。日本与韩国则是通过建立前科消灭制度的形式，消除前科劣迹给犯罪人带来的影响。《日本刑法典》第34条之规定与《韩国刑法典》第81条之规定，均为对前科消灭制度的表述，做法主要表现为通过设定一定期限的考验期，只要犯罪人在考验期限内未再被刑法处罚，则之前的判决失去效力。这些国家的前科立法制度突出了对前科人员的宽容，激励其遵纪守法以尽早回归社会，消除前科后的犯罪人也会更加珍惜其“普通公民”的身份，促进了社会的和谐有序。

三、前科报告制度刑罚化扩张的原因分析

通过对该制度立法原意探究发现，其设立的本意是为了通过让前科人员履行报告义务的形式，促使单位帮助监督改造以及敦促前科人员自省，以更快地回归社会。《犯罪记录意见》的出台也仅是为该制度的适用提供实施路径。但由于制度本身设计以及反向报告制度所预设的效果过于理想化，最终造成了前科报告制度刑罚化扩张的窘境。

（一）反向报告制度未充分考量社会公众的非规范性评价

《犯罪记录意见》的出台，是促使前科报告制度向职业禁止制度异化的主要原因。本希望让普通公民通过证明自己无犯罪记录的方式，对前科人员进行筛查，敦促前科人员积极履行报告义务，从而达到辅助前科报告制度实施的制度目的。然而，社会公众对前科人员的刻板印象却在设立该制度时被忽略了。

人类具有趋利避害的生物本能。这一本能进而衍生出了社会公众对前科人员过于否定消极的非规范性评价——犯过罪的人就是坏人。绝大多数企业为了企业的良性发展和企业的整体安全，都不愿意容纳前科人员，因此无犯罪记录证明也自然成为了入职时的重要审核材料，无法提交该证明也就意味着无法顺利入职，最终使得前科人员的就业渠道急剧收缩。此种反向报告制度导致的职业禁止现象，无疑违背了我国宪法对于公民享有平等就业与劳动权利的规定，剥夺了前科人员的就业机会，因而反向报告制度因违反我国宪法对基本权利保护的规定而不可取。但倘若取消该制度的适用，则前科报告制度未规定违反后果的先天缺憾会导致该制度流于形式，无法实现其原本的立法目的[10]。

（二）前科报告制度的适用范围过宽导致产生就业障碍

当下的前科报告制度之所以将范围限制设置的如此宽泛，主要是考虑到前科人员的人身危险性，避免其再次犯罪给单位造成损失。然而，在未对前科人员所犯罪行根据社会危险性进行详细划分的前提下，只要其曾被宣告有罪，便断绝式地认为都仍具备社会危险性的做法是否恰当，仍有待商榷。例如，行为人由于防卫过当而被判处故意伤害罪，本来行为人的社会危害性就不大，却在服刑结束后还仍要不断报告自己的前科劣迹，这种报告义务对其复归社会恐怕是弊大于利。这种一刀切的做法也实为学界所诟病。

我国在部分法律和行政法规中，都存在一些对前科人员的职业禁止制度，例如公司法147条对担任公司高管条件的限制，法官法中对担任公职人员的职业限制等，其内核实际是对前科报告制度的变相适用。这些职业禁止制度都具备一个相同的特征：犯罪记录与即将要从事的职业有关联。而有些职业禁止制度的要求则过于严苛，如受过刑事处罚的人不得担任拍卖师。从犯罪预防的角度，在之前所犯罪行与即将申请就业岗位毫不相关的情况下，要求前科人员报告前科是没有依据的。例如，笔者实在想不出曾犯过危险驾驶罪的人担任拍卖师究竟会给公共利益带来多大的危险，但此种职业禁止制度却真真切切地剥夺了前科人员平等就业的权利。

（三）“前科人员”界定范围的扩张致使更多人被贴上前科标签

前科报告制度的条文描述中，明确规定了适用人群为依法受过刑事处罚的人。对于此类人员的解释，实务界有四种不同的认识：1.被判决有罪的人；2.被检察院经过法定程序认定有罪的人；3.被判有罪且实际执行的人（不包括缓刑）；4.被判有罪且实际执行的人（包括缓刑）[11]。刑法100条解释认为，缓刑属于执行刑罚的一种方式，被判缓刑的犯罪人应当视为受过刑事处罚。因此可以判断其采用的是第四种观点，将免于刑事处罚及检察机关决定不予起诉的情况排除出该群体之外。

然而《犯罪记录意见》对犯罪人员信息库建立部分的描述中，对前科人员的界定是以法院做出判决为标准的，即在该条文的执行过程中，实际上采取的是第一种观点，只要在刑事审判后被宣告过有罪的人，均被视为前科人员。这种做法导致很多并未实际接受刑事处罚的人，也被归入了前科人员的群体之中，使更多人被贴上了前科标签，遭受人格尊严的贬损。

（四）未建立前科消灭制度导致前科标签终身化

在提倡通过建立前科消灭制度解决前科人员身份标签化问题的观点中，有学者引用了西方犯罪学学者提出的“羞耻感重新整合理论”作为理论依据支撑。根据该理论的描述，曾经犯过罪的人，因为终生都被贴上了“前科人员”的身份标签，而失去了对人生的信念，再加上社会公众的消极否定的非规范性评价，导致他们对待社会的态度更加消极，从而可能走上更加极端的犯罪道路[12]。

我国目前仍尚未建立前科消灭制度，因此只要社会公众有过犯罪行为，则意味着将被贴上前科人员的终身化标签。而实际上，即使从未接触过刑法的人也明白，并非所有的犯罪都不可原谅，例如防卫过当的行为。但从目前我国的前科制度来看，无论行为人作案动机如何，所犯罪行严重程度如何，只要受到过刑事处罚，均被贴上同等的前科标签。国家对个人的犯罪历史进行客观记录保存是合理的，但其却不应成为限制前科人员改过自新的桎梏，阻碍前科人员回归正常生活。

四、前科报告制度的改进路径

我国前科报告制度的刑罚化扩张，主要表现为对前科人员人格尊严和基本权利的剥夺，而这种剥夺所造成的不良影响已经给社会带来了严重负担。无论是为了维护社会秩序的稳定，还是为了帮促当下风险社会的刑法治理，均应当对前科报告制度的适用重新加以考量。

（一）建立健全成熟户籍制度下的主动查询制度

作为人口数量远超西方发达国家的人口大国，户籍制度是我国维护社会稳定与发展的特色制度，在网状布局的户籍制度运行下，基本实现了国家对每个中国公民基本信息的掌握[13]。在反向报告制度不符合宪法规定，以及前科报告制度存在缺少违反后果的先天缺陷的基础上，为实现刑法100条的最终设立目的，将实现手段从单位被动接收前科人员的报告改为由单位主动查询前科人员的犯罪记录，更具合理性和可操作性。

其一，我国十分成熟的户籍制度给单位主动查询雇员的犯罪记录提供了可行性。我国每个公民的基本信息都在公安系统中透明呈现，方便单位进行查询；另，有些前科人员在报告时由于羞耻心，可能会对自己的犯罪记录进行有隐瞒的报告，因此，单位仍需再度进行查询以核实其报告的真实性。与其为了印证前科人员的报告而再次查询，不如直接改为由单位负责查询求职人员是否具有犯罪记录，不仅省去了前科人员曝出隐私的羞耻环节，也更加保证了对犯罪记录的准确把握。

其二，弥补前科报告制度的先天缺憾。前文提到刑法第100条前科报告制度的条文描述不符合法律规则的传统结构，缺少对违反该条之法律后果的规定，最后可能出现隐瞒报告的人不仅没受到惩罚，反而顺利入伍、就业，而遵守制度的人却被拒之门外的尴尬局面。而通过单位主动查询求职人员的犯罪记录，可以消解这一尴尬局面，使所有前科人员都得到平等对待，自然也不存在违反前科报告制度如何处罚的问题。

（二）限缩前科报告制度的适用范围

在短时间内无法迅速提升公众法治素养的现实情况下，如此大范围地适用当下的前科报告制度，在预防效果上不仅起不到进一步犯罪预防的作用，反而会使更多前科人员无法正常复归社会，增加了不安定因素。

笔者认为，应当对前科报告制度的适用范围进行分层面的划分。一方面，对于侵犯国家、社会公共安全以及严重危及个人人身安全等的恶性犯罪，由于此类犯罪人主观恶性较大，社会危害性也较大，应当对此类人员实行全面的前科报告义务，以起到良好的犯罪预防效果。另一方面，对于职业领域犯罪以及大部分轻罪等，由于此类犯罪人社会危害性一般不大，将其规制范围缩小至前科记录会影响职业稳定和安全的特殊岗位，更符合公平正义。此种规制方法，不仅尊重和保障了前科人员的人格尊严，还以更宽容的态度接纳前科人员，使其可以早日回归社会，拉动了我国经济的发展，更消减了对前科人员的标签化歧视，维护了社会的稳定和谐。

（三）限缩对“前科人员”的界定范围

《犯罪记录意见》中对前科人员的界定范围超出了刑法100条原本的内涵，根据我国法律的效力位阶规则，此种下位法突破上位法约束范围的扩张适用，是不具备可行性的。因此，在对前科人员进行界定时，应将免于刑事处罚的人及检察机关决定不予起诉的人排除于“前科人员”之外。

为了规制社会风险，微罪立法模式将会导致有较以前几倍甚至十几倍的人，因触犯微罪而被判有罪。由于该部分犯罪人主观恶性较小，危害后果不严重，大多数都是判处缓刑，然而根据刑法100条解释的描述，即使仅被判处缓刑，也属于前科人员。笔者认为，将适用缓刑的人也纳入前科人员之中不利于微罪立法模式在我国的推进，至少有两个不良后果。其一，对此类犯罪人之所以适用缓刑，主要原因就在于其行为并未严重到课以实刑的地步。然而，虽然未受刑罚之苦，却被贴上了终身的犯罪标签，加大了社会的割裂。其二，当下在未建立前科消灭制度的我国，所有犯罪人在“前科标签”层面都是遭受同等的痛苦，适用缓刑看似做到了对此类人的宽容，实际上“前科人员”的隐性刑罚却使他们终生都承受了远超宣告之刑的痛苦。既然刑法已经认为经过缓刑考验期，便没有再执行宣告刑的必要，应当认为此类人并没有那么大的主观恶性，摘掉他们前科人员的标签，并不会给社会公共利益带来更大的损害。如果维持现状，使前科人员数量骤增，反而会增加不确定的社会风险。因此，应当将被使用缓刑的人也排除出“前科人员”的范围之外。

（四）建立与不同程度犯罪相匹配的前科消灭制度

我国的前科制度最大的为人所诟病之处，就在于罪行严重程度并不作为前科成立的考量要素，即行为人无论主观恶性大小，只要受到刑事处罚，均被贴上了相同程度的前科标签，被排除在正常的社会之外。然而，终身制的前科制度不仅不利于行为人反思自己、复归社会，而且直接断绝了前科人员反省的可能性。因为终生的前科标签已经形成，即使行为人痛定思痛，再三悔过，此生也绝无可能回归正常人的群体。而建立科学合理的前科消灭制度，不仅在犯罪程度分配上更具合理性，也给了前科人员曙光和希望，让前科人员的悔过变得有意义，激励前科人员积极改造，促使其发自内心地改正，回归社会。另一方面，建立与不同程度犯罪相匹配的前科消灭制度，可以彻底消除前科人员的身份标签，控制社会中前科人员的宏观数量，有效解决消极的社会群体分化问题。要想消除前科报告制度的制度劣势，最大程度地帮助前科人员复归社会，通过建立与不同程度犯罪相匹配的前科消灭制度，消除前科人员的身份标签势在必行。