中国特色法治体系下的刑事立法谦抑性研究

李程林

（潍坊学院 政法学院，山东 潍坊 261061）

一、问题的提出

近几年，我国的刑事立法异常活跃，修正案频频出台，这一现象重新引起了理论学者对刑事立法的关注，进而很多学者倡导积极刑法立法观，对我国刑法立法进行改革和完善，采取西方轻罪化、“严而不厉”的立法模式；此外，生活在风险社会中的人们，不安全感越发强烈，加之自媒体时代信息的传达更为迅速、广泛，任何极端事件都会轻易刺激民众的脆弱神经，积极犯罪化立法观也得到了民意支持。

面对这样一种近乎釜底抽薪式的立法改革观点，笔者产生很大困惑：我们所谓的“厉而不严”刑法结构是否真的那么不堪，一定要转变为西方“严而不厉”的刑法结构？当如火如荼进行地犯罪化导致刑法在他法领域甚至道德领域攻城略地之时，再提刑法谦抑性理念是否是不识时务？当刑事立法受到民意裹挟，表现出情绪型立法、安抚型立法时，刑法理论学者是否有必要提醒立法保持克制和理性？

基于此，本文试从以下三个方面展开论述：第一部分，梳理刑法谦抑主义在西方国家兴起的背景及主张；第二部分，阐释刑法谦抑主义传入我国后，在我国刑事立法中的本土化体现；第三部分，尝试提出具体路径来论证，在刑事立法活跃化时代，谦抑主义如何指导我国刑事立法走出适合本国国情的犯罪化之路。

二、刑法谦抑主义在西方国家的兴起

西方国家基本上采取“严而不厉”的刑法结构模式，意为法网严密、刑罚轻缓。这种结构模式使得刑法的处罚范围相当宽泛，许多国家都在刑法典或者单行刑法中规定有轻罪和违警罪，在附属刑法（行政刑法）中也规定大量的犯罪类型，而这些犯罪在我国仅相当于一般违法行为，甚至连违法行为都不算或只是单纯的违背伦理道德。在西方国家，可以说刑法之手渗入国民生活的方方面面，成为社会统制的主要工具。“二战”之后，在民主主义和自由主义思潮的影响下，西方各国刑法学界开始反思刑法万能主义、积极活用刑法的立法倾向，纠正对刑法的过高期待，破除把刑法视为主要社会统制工具的观念。德国刑法学家耶施克对此总结道：“不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已成为所有国家修改刑法的一个大目标。”[1]至此，刑法谦抑主义在此背景下应运而生！

刑法谦抑主义的主张最早见于日本，由宫本英修博士率先提出、平野龙一教授系统阐述。平野教授将刑法谦抑性的核心内涵定着于补充性，意为“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”[2]此外，其他西方国家也有类似的主张，如刑法辅助性原则①例如，德国学者罗克辛指出：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段’，并且将其任务定为辅助性的法益保护。”（克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京:法律出版社,2005:23.）再如，意大利刑法学者帕多瓦尼指出：“鉴于很多现代国家（特别是意大利）的法律制度中，都存在立法者滥用立法权的现象，最新的刑事政策倾向于认为，为了能理性地防止在刑法方面滥用立法权，必须对实际上是否有必要规定刑事制裁进行评估，或者说必须坚持人们所说的‘（刑法）辅助性原则’（这个原则的内容为，不是在不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该行为规定刑事制裁）。”（杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理：注评版[M].陈忠林，译评.北京:中国人民大学出版社，2004:5.）。简而言之，刑法谦抑性的基本内涵主要包含两点：第一点，刑法谦抑主义是建立在“法益”概念基础上的，因而单纯违反伦理道德的行为不属于刑法规制范围；第二点，刑法无需对所有的法益侵害行为都加以制裁，仅挑选重大法益的严重侵害行为进行处罚就足够了，换言之，刑法是社会统制的最后手段，只有在其他法律手段无法保护法益时，才可以动用刑法。由于刑法谦抑主义强调刑法的克制和内敛，限制刑罚权的发动，推崇“刑法不理会琐细之事”，反对刑法对社会生活的过度干涉，其本身承载着自由、民主、人权等普适价值，因而成为共通的理念被西方各国普遍接受，成为现代化法治的潮流。

在谦抑主义理念的引领下，西方各国在刑事立法上掀起非犯罪化浪潮，尤其在去道德化问题上成果显著，例如日本废除了通奸罪、杀害尊亲属罪；德国的新刑法没有设立通奸罪和同性恋犯罪；英国对自杀罪、堕胎罪、同性恋犯罪实行非犯罪化；美国的《模范刑法典》废除了通奸罪、同性恋犯罪；等等。1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除”，“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的”。[3]

三、刑法谦抑主义在我国刑事立法中的本土化体现

我国刑事立法采取的是“厉而不严”的结构模式，意为法网不严、刑罚苛厉。这种结构模式说明我国的犯罪圈较小，犯罪成立的标准较高，一旦某种行为认定为犯罪，就意味着该行为具有严重的社会危害性，若没有达到犯罪标准，则仅属于一般违法行为，给予民事制裁或行政制裁即可。刑法谦抑主义由日本传入我国，因其与我国“厉而不严”的刑法结构模式相当匹配，所以该理念不仅在我国学界颇受青睐，而且在刑事立法上也得到了积极贯彻。正所谓“墙内开花墙外香”，在弘扬刑法谦抑精神方面，我国刑事立法要远比西方国家做得好，这也得到了日本学者西原春夫教授的肯定：“日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。所以，在非犯罪化方面，中国远比日本进步。”[4]

总体而言，刑法谦抑主义在我国刑事立法中的本土化主要体现在以下三个方面：

第一，相较于西方国家，我国刑事立法比较彻底地将伦理道德从刑法保护对象中排除出去，体现出明显的“去道德化”“去伦理化”倾向。在奉行“法律和道德二元关系”的法治时代，我们反对将道德法律化，要让“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。一个国家的社会治理不能仅依赖法律（尤其是刑法），而应同时发挥法律和道德的功能，“可以说刑法的谦抑性是以道德发挥一定的社会机能为前提的”，[5]因而纯粹关乎伦理道德的问题，刑法就不应加以蛮横干涉。从世界范围来看，涉及伦理道德的犯罪主要包括：无法益侵害单纯违背伦理道德的犯罪（如见危不救罪等）；无被害人的犯罪（如乱伦罪、同性恋犯罪、兽奸罪、聚众淫乱罪等）；自己是被害人的犯罪（如自杀罪、吸毒罪、堕胎罪等）。

我国刑事立法对于上述纯粹关乎伦理道德的犯罪一直较为克制，这是非常值得肯定的，当然个别犯罪仍值得商榷，其中质疑最大的是刑法第301条的聚众淫乱罪。该罪设立的主要理由就是违背伦理道德，因为在司法实践中，只要三人以上成人之间进行自愿、秘密的淫乱行为，都会被认定为本罪。但是，这种成人之间的“性派对”完全属于当事人自主决定的权利，根本没有侵害任何他人的利益，将其定罪纯粹是有违我国传统道德。还有学者认为，刑法设立本罪并不是因为违反伦理道德，“而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，尤其是侵害了性行为非公开化的社会秩序”，[6]所以只有三人以上公开地进行淫乱行为才成立本罪。但是在现代文明社会，光天化日、众目睽睽之下公开进行聚众淫乱行为，这种事情的发生率还是很低吧，法谚有云“立法者不尊重稀罕之事”，刑法规制这种发生率极低的行为又有何意义呢？总之，不论聚众淫乱罪的设立是基于伦理道德还是公众的性感情，都没有实质的意义，不如将其非犯罪化。

第二，在我国，刑法并不是对所有违法行为都加以制裁，而是仅挑选性质严重的，一般违法行为仍交由民事制裁或行政制裁。相比于西方国家，我国刑事立法的处罚范围是相当谦抑的：一方面，西方国家在刑法典或者单行刑法中规定有很多轻罪或违警罪，这充其量相当于我国治安违法行为，有的甚至连违法行为都不算。例如，西方国家通常在刑法典中设有通奸罪、暴行罪或殴打罪、胁迫罪、卖淫罪、公然猥亵罪等等，但这些行为在我国都不是犯罪，顶多给予治安处罚；再如，根据日本的《轻犯罪法》，下列行为都属于轻罪：生活无着，无意就业，到处流浪的；在公共场所，使用粗野蛮横言行的；在公共集合的场所，吐痰或大小便的；违反公共利益，乱扔垃圾等脏物、废品的；等等，[7]但这些行为在我国可能连违法行为都算不上。另一方面，西方国家在附属刑法（行政刑法）中规定的犯罪类型也非常宽泛，而我国没有附属刑法，经济类或行政类犯罪仍规定在刑法典中，并且依然只规制性质严重的违法行为，所以犯罪数量远比西方少得多。

第三，我国刑事立法专门规定有罪量要素，更是刑法谦抑性的最好体现。西方国家的刑事立法只从行为性质上规定犯罪行为，并没有量的限制。与之不同，我国刑法不但在总则中设置有罪量要素的原则性条款，即第13条“但书”条款，还在分则中对大部分犯罪设有“数额较大”“情节严重”等罪状表述，由此形成了独具我国特色的数额犯、情节犯。借助于罪量要素，我国刑事立法将众多性质严重但“量”达不到要求的违法行为剔除犯罪圈，从而进一步压缩刑罚处罚范围，这与日本的可罚违法性理论可谓异曲同工，彰显了刑法谦抑精神。

四、刑事立法活跃化背景下，我国应坚守谦抑主义走适合本国国情的犯罪化之路

（一）世界各国迈入刑事立法活跃化时代

伴随着风险社会的来临，世界各国相继迈入刑事立法活跃化时代。20世纪80年代以后，西方各国立法机关陆续开始重新制定刑法典或频繁修改刑法典，同时出台大量的单行刑法与附属刑法，刑事立法出现了明显的活跃化趋势。近年来，我国刑事立法也异常活跃，从《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，修法频率之快、涉及范围之广、新增罪名之多，使得刑法的触角不断向外延伸。这种激进的犯罪化态势引发了很多学者的忧虑和不安，呼吁刑事立法保持克制和理性，审慎进行犯罪化，反对社会治理过度刑法化，坚守刑法谦抑主义不动摇；[8]但是，也有相当多学者倡导积极刑法立法观，认为我国犯罪圈太小，未来应继续加大犯罪化力度，严密刑事法网，转变为西方“严而不厉”的刑法结构模式。[9]

在当前高风险时代，世界各国的刑事立法都面临着“该何去何从”的拷问：西方各国的刑事法网本来就很严密，无节制的积极犯罪化，必然导致刑法在社会统制工具的道路上越走越远，重蹈“二战”前的覆辙，这也是很多学者批评立法的原因；我国犯罪圈很小，“厉而不严”结构模式适合我国国情，一旦严密刑事法网转变为西方“严而不厉”模式，那么能否经得起本土法治环境的考验，能否避免陷入西方国家泛刑法化的窘境，也是不得不考虑的。总之，中国刑法学人应谨记的是：法治一定是本土之治，西方模式不可盲目照搬，我国刑事立法应立足本土法治环境，走出一条适合我国国情的犯罪化之路。

（二）我国刑事立法应坚守谦抑主义走适度犯罪化道路

随着我国市场经济的发展和社会转型的加快，经济、金融、网络、环境等领域的新型危害行为不断涌现；现代社会蕴含各种危险源，由交通、化学品、核武器、生物技术、高传染性疾病等导致的社会风险也在持续增加，对此都需要运用刑法进行有效应对。顺应时代发展和社会变迁，刑事立法进行犯罪化是必然趋势。

需要强调的是，刑法谦抑主义并不是要逆时代潮流反对犯罪化，而是反对激进的犯罪化，主张风险防范和社会治理手段的多元化，破除对刑法万能主义的迷信，防止动辄入刑的泛刑法化倾向。正所谓“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，刑法在社会统制工具当中威慑力最大、见效最快，同时代价也最为昂贵。如果一个国家的社会治理不寻求多元化、根本性的解决方式，而是主要依赖刑法压制，使得刑法之手蔓延至社会生活的各个角落，这对于统治者而言，虽是最简单有效的，既安抚了民意，又实现了维稳，但从国家长远发展来看，却是治标不治本的，压抑社会活力，生活如一汪死水。毫不客气地说，主要依赖刑法治理社会，搞“一刀切”，是最简单粗暴的治理方式，是一种变相的国家不作为。

我国刑事立法应走适度犯罪化道路，具体路径如下：

1.刑事立法若将某种违法行为予以犯罪化，必须坚守谦抑主义“最后手段”的基本要求，保持“厉而不严”结构模式不动摇

刑法谦抑主义反对泛刑法化，力倡刑法作为社会统制的最后手段，因此刑法并不是对所有违法行为都加以制裁，而是仅挑选性质严重的，一般违法行为仍交由民事制裁或行政制裁。但是，主张积极立法观的学者则建议严密刑事法网，借鉴西方“严而不厉”结构模式，大量增加轻罪，将原属于治安违法或行政违法行为都纳入犯罪圈；近年来，刑法修正案也呈现出不断将行政违法行为予以犯罪化的趋势，现在动辄谈“行政法与刑法的衔接问题”，这里的“衔接”其本意为将大部分行政违法行为予以犯罪化。对此，笔者是持反对态度的。我们以《刑法修正案（十一）》关于药品犯罪的修订为例。我国《药品管理法》于2019年8月26日进行了修订，其中最主要的修改是将假劣药的概念进行了重新界定。2015年《药品管理法》解释的假劣药概念，除了指真正意义上的假劣药，还将某些违反药品管理秩序的药品也含括进来；①具体参见2015年《药品管理法》第48条、第49条。2019年《药品管理法》进行了修订，将假劣药的概念恢复其原本含义，而将违反药品管理秩序的药品单独设立规制条款。②具体参见2019年《药品管理法》第98条。至此，假劣药与违反药品管理秩序的药品就彻底区分开来。修订后的《药品管理法》规制的行政违法行为大体分为两类，一类是生产、销售假劣药的行为，另一类是违反药品管理秩序的行为，相比较而言，前者对公众健康的危害性最严重，后者的危害性相对弱些。为了与修改后的《药品管理法》进一步衔接，《刑法修正案（十一）》在原有生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的基础上，又将违反药品管理秩序的行为单独增设为一类新罪。③具体参见《刑法修正案（十一）》第七条；根据自2021年3月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，刑法第142条之一（《刑法修正案（十一）》第七条）确定的法定罪名为“妨害药品管理罪”。但是，是否有必要将违反药品管理秩序的行政违法行为予以犯罪化？这是值得商榷的。药品关乎公众的生命健康，为保证用药安全，国家从药品的进口、研制、生产、经营、使用等方面进行全程管控，建立严格的监督管理制度，所以违反药品管理规定的行为确实具有危险性，但其危害性尚达不到生产、销售假劣药行为的严重程度，实在没必要将其犯罪化。况且，修订后的《药品管理法》采取的行政制裁措施也是较为严厉的，而且手段方式更为多元化（比如没收、责令停产停业整顿、罚款、吊销证书、职业禁止等等），④具体参见2019年《药品管理法》第124条。并不见得刑事制裁比行政制裁更合适。此外，为保证刑法体系的系统性，如果违反药品管理秩序的行为予以犯罪化，那么违反食品安全管理秩序的行为、违反化妆品管理秩序的行为是否都要犯罪化？这也是需要考虑的。

2.刑事立法若因某种新型违法行为创设新罪，必须事先满足穷尽原则

如今的刑事立法越来越容易受到民意裹挟，表现出情绪型立法或安抚型立法，现实生活中一旦发生某种新型危害行为，就容易激起民众创设新罪的呼声。而立法机关出于政策需求或回应民意，往往贸然立法，根本不考虑能否运用刑法中的现有罪名予以解决。结果造成很多新罪的设立本身是多余的，导致刑法变得臃肿膨胀。这对刑法体系协调性的伤害是极大，也徒增司法适用的混乱。

例如，《刑法修正案（九）》终于将嫖宿幼女罪废除了，以后嫖宿幼女的行为一律按强奸罪（奸淫幼女）定罪处罚。本来嫖宿幼女行为完全符合奸淫幼女的构成要件，现有的强奸罪就可以解决，但是刑事立法却专门增设嫖宿幼女罪作为特殊条款。可是刑事立法在普通条款基础上增设特殊条款，是要有正当理由的，即因为某种特殊情节的存在而使得犯罪行为的不法或责任增加（或减少），因而需要特别立法予以加重处罚（或减轻处罚）。但是如果特殊条款的设立，并没有上述正当理由，甚至会造成立法不公平，那么这种特殊条款的设立本身就是有问题的。嫖宿幼女罪作为强奸罪（奸淫幼女）的特殊条款，其特殊性就在于卖淫幼女的身份特殊，“但是，这一立法安排是以区分一般幼女与卖淫幼女，并予以差别化对待为前提的”，这一前提产生了对卖淫幼女的污名化效果，违背了刑法对所有幼女给予平等无差异的特殊保护。[10]所以废除嫖宿幼女罪也是立法反思的结果。

再如，有人鉴于警察群体面临被袭击的风险大，建议增设“袭警罪”；[11]《刑法修正案（九）》虽没有增设袭警罪，但在妨害公务罪中增加了对袭警行为从重处罚的规定；⑤具体参见《刑法修正案（九）》第二十一条。《刑法修正案（十一）》进一步完善袭警行为，并匹配独立的法定刑，⑥具体参见《刑法修正案（十一）》第三十一条。至此完成新罪名“袭警罪”的增设。⑦根据自2021年3月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，刑法第277条第5款（《刑法修正案（十一）》第三十一条）确定的法定罪名为“袭警罪”。其实我国刑法规制的袭警行为，并非单纯的对人民警察实施暴力的危害人身安全的行为，本质上仍然是以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的妨害公务罪，所以现行刑法的妨害公务罪和故意杀人罪、故意伤害罪是可以有效规制的。刑事立法单独设立新罪主要是为了对警察群体予以特殊保护，尤其是自2021年起，将每年1月10日设立为“中国人民警察节”，从国家层面对人民警察队伍为党和人民利益英勇奋斗予以充分肯定。对于这一立法意图，笔者从情感上是完全理解的，只是刑法本身是一门规范性学科，从平等保护和体系性原则考虑，会担心对其他国家工作人员的保护造成不公平。近年来，法官执行职务遭暴力抗法、法官人身受到威胁、被伤害的事件频频发生，法官群体也日渐成为高危职业，①根据长沙市公安局警情通报，2021年1月12日，湖南省高级人民法院周姓女法官遇刺身亡，行凶者为周法官同乡向某，向某向法院提起诉讼时希望周法官打招呼被拒，从而心生怨恨，行凶报复。如果说为了特殊保护警察群体，增设“袭警罪”，那么是否也应为了特殊保护法官群体而再次增设“袭击法官罪”？

意大利学者菲利早就对这种立法现象进行过批评：“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”[12]为保证我国刑事立法在适度犯罪化的道路上稳步前行，避免象征性立法、现象性立法导致无效率的立法浪费，立法机关在面对民众因为安全感恶化而提出不计其数的新罪呼吁时，务必排除万难、保持定力，防止刑事立法成为媚众的工具，防止刑罚“成为国家自导自演、国民自我满足的手段”。[13]

3.刑事立法若因某种违法行为创设新罪，应当对构成要件作类型化的描述，避免采用过于具体化或精细化的表述方式

如果对新的犯罪现象作过于具体化的罪状描述，而不透过现象抓住犯罪本质进行概括归纳，不进行类型化的前瞻性预测，那么这样创设的新罪会因解释空间有限而只具有短时性功效，面对今后层出不穷的新犯罪现象，刑法在应急状态下也只能被动立法，频繁修改刑法条文或者再创新罪，导致刑法在变动不居中罪名丛生。立法设计上的“短视”，使得刑法面对纷繁杂乱的犯罪现象疲于应付，沦落成应急型立法，被现实“牵着牛鼻子走”，最终刑法成为“一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施”，缺乏逻辑上的自洽性和连续性。[14]所以我们需要借助类型学方法，将构成要件予以类型化，使其能够涵摄同一事物本质的类似行为，提高刑事立法的预见性和适应性，维护刑法的安稳性。但是，由于我国立法经验不足，许多犯罪并没有类型化，尤其对行为对象、行为方式的描述总是过于具体化，限制了解释空间，使得刑法因适应性不足而频频修正，额外营造出积极犯罪化的假象。

例如，由于我国刑事立法技术不成熟，很多犯罪对“交通工具”的描述太过于具体，限制了解释空间，在司法实践的考验下刑法显得捉襟见肘、力不从心，也徒增了理论学界不必要的争议。比如，由于刑法第116条破坏交通工具罪的对象具体化为“火车、汽车、电车、船只、航空器”，那么大型拖拉机、电瓶车、缆车等交通工具属不属于该罪的对象就会有争议；比如，由于刑法第121条劫持航空器罪和第122条劫持船只、汽车罪的行为对象仅限定为“航空器”“船只、汽车”，那么劫持火车、电车的行为该如何定性也会产生争议。近年来，殴打公交车驾驶人员等妨害交通安全的行为引起社会各界普遍关注，为维护公共交通安全，《刑法修正案（十一）》在分则第二章危害公共安全罪中增设新罪“妨害安全驾驶罪”，置于第133条之一危险驾驶罪之后。在笔者看来，妨害安全驾驶罪的“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”这种行为与刑法第123条暴力危及飞行安全罪是同一类型的，都属于对行驶中的交通工具上的人员使用暴力危及公共安全的行为。但是，由于刑事立法对暴力危及飞行安全罪的对象（即航空器）作了异常具体化的限定，导致该罪无法囊括其他同类型的相似行为，所以司法实践中发生殴打公交车司机危及驾驶安全的行为，只能找以危险方法危害公共安全罪来兜底，但为了防止以危险方法危害公共安全罪沦为兜底罪名，刑事立法则增设新罪来单独规制。但是笔者建议，与其增设新罪，不如对第123条进行修改，将行为对象作类型化描述，即“对行驶中的交通工具上的人员使用暴力，危及公共安全”，这样就可以涵摄将来可能出现的各种暴力危及行使安全的行为，减少了不必要的犯罪化。

再如，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，《刑法修正案（十一）》将第330条妨害传染病防治罪的对象由“甲类传染病”扩大为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。妨害传染病防治罪是1997年新刑法增加的罪名，直到2020年春节全国爆发新冠肺炎疫情，这个罪名一直处于偏冷状态被束之高阁，司法实践中基本没有使用过。即使在2003年我国暴发“非典”疫情期间，为了统一案件适用，“两高”发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有使用这个罪名。妨害传染病防治罪的境遇之所以如此尴尬，主要缘于“甲类传染病”的罪状设计太过于具体。根据2013年的《传染病防治法》，甲类传染病仅指鼠疫、霍乱两种，②具体参见2013年的《传染病防治法》第三条。也就是说，妨害传染病防治的行为只有引起鼠疫、霍乱的传播或传播危险的才能构成本罪。可是，现如今随着医学技术的进步，鼠疫和霍乱这两种传统的烈性传染病基本上已被控制住，发生概率较低，而其他传染病却由于无法涵摄入本罪的对象，与此相应的妨害传染病防治行为只能另寻他罪定性，比如以危险方法危害公共安全罪等。2020年我国爆发新冠肺炎疫情，如何应对司法实践中发生的妨害疫情防控的违法犯罪行为成为亟待解决的问题，刑法第330条妨害传染病防治罪的各种弊端也随之浮出水面，在此关键时刻，妨害传染病防治罪不能再甘居幕后，而应充当惩治妨害疫情防控犯罪行为的“前锋”，激活该罪名的关键点便是将传染病的范围扩大，增强其适应性。在笔者看来，《修正案（十一）》虽将传染病范围扩大了，但依然过于具体，没有将行为对象作类型化描述。因为其只不过增加了几种乙类传染病而已，①根据2013年的《传染病防治法》第四条：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。”根据2020年1月20日中华人民共和国国家卫士健康委员会发布的1号公告：经国务院批准，“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”而其他的乙类传染病、丙类传染病、尚未纳入《传染病防治法》的新发传染病，都会对公众健康造成威胁，实在没必要作如此具体化的限制，因此笔者建议将本罪的行为对象类型化为“传染病”即可。

正如德国学者考夫曼所言：“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确的掌握类型。”[15]毫不讳言，我国司法实践中的一些困惑，抑或理论界的某些争议，很大程度上源于最初的立法设计本身存在问题。如果我们的立法机关不掌握类型学方法，总是做着“头痛医头、脚痛医脚”的低效率工作，那无疑是对立法资源的极大浪费，我国刑事立法技术的进步与成熟也无从谈起。

五、结语

2020年11月16日至17日，在北京召开的中央全面依法治国工作会议，将习近平法治思想明确为全面依法治国的指导思想，习近平总书记在这次会议重要讲话中精辟概括了“十一个坚持”，其中之一是坚持中国特色社会主义法治道路，既要传承中华优秀传统法律文化，从中国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。

法治必须是本土之治！此时，中国刑法学人对西方法学模式进行反思是最好时机，以前少有的清醒理性声音往往湮没在对西方模式的狂热追随与推崇中。我们需要反思是否走上了极端，刑法学界出现一种追赶时髦的现象：只要国外热议某种新理论，就争先恐后引入中国，全然不顾是否会水土不服；只要我国法制模式与西方不一样，就要全盘移植西方的“先进经验”改造我国的“落后蒙昧”，不屑考察制度模式的衍生背景，无视不同国情和文化差异！西方现代法治文明自然比我们要先进很多，我们也因谦卑学习积极借鉴而获益良多，但凡事都有个度，任何知识都受限于本土语境，无视本土法治的“拿来主义”，本身就是非理性的！