刑事案件中的诉讼关照义务研究——以女性犯罪为视角

李长艳 杨富元

在广受关注的劳荣枝案二审中，劳荣枝本人与律师发表辩护意见意图减轻罪责，法庭充分尊重当事人辩护权，对控辩平衡尺度的精准掌控彰显诉讼中对涉嫌犯罪女性主体的关照，使得该案足以成为诉讼关照义务履行的代表性样本。以审判为中心的刑事诉讼制度改革与对女性等特殊犯罪主体的程序关照，本质上并无冲突。然而，诉讼关照义务体系构建中逻辑理念如何兼容、制度如何设计、机制如何运行等均需要在理论与实践层面进一步思考研究。

一、女性犯罪特点考察与诉讼关照义务的原由

（一）我国女性犯罪案件的特征

从犯罪学角度，女性犯罪包含“犯罪主体实施的具有严重社会危害性的行为”与“因为犯罪的是女性，所以才说成女性犯罪”双要件。①参见赖修桂 、赵学军：《女性犯罪研究》，法律出版社2013年版，第17页。实践中，我国女性犯罪案件有如下特征：

1.全国女性犯罪案件数量螺旋上升，中青年女性居多

根据最高人民法院2017—2021年全国法院司法统计公报，女性占全国刑事犯罪总人数的10%左右，而中青年女性占女性犯罪人数比超过80%（见表1）。究其原因：一是“女性成熟期早于男性，青春期女性缺乏辨别力，易受不良思想诱导酿成悲剧”②白晓周：《女性权益保护视角下的日照市女性犯罪问题研究》，曲阜师范大学2019年硕士学位论文。，如意外怀孕少女无奈抛弃或杀婴；二是特定经济和社会环境的变化为女性犯罪提供了更多客观条件，男女社会分工同质化与女性岗位责任多元化，导致女性在追逐财富或权力中实施犯罪，或因法律意识、文化认知短板实施犯罪行为。

表1 女性犯罪主体案件数量与中青年女性占比

2.犯罪类型多样化，知识女性犯罪呈增长态势

从犯罪类型看，女性犯罪一般为盗窃、诈骗等非暴力犯罪，但暴力犯罪也时有发生。近年来，随着经济发展与女性地位的提高，女性犯罪形态呈现多样化，罪名愈加宽泛。非法吸收公众存款、电信网络诈骗等犯罪屡见不鲜；暴力犯罪指向性明显，一般针对家属、邻居等；青春期少女叛逆，容易出现暴力欺凌现象。“在受教育程度方面，高学历职业女性犯罪占比增长明显。”③陶强、林晓萌：《女性犯罪呈现“一低两高”新特点》，载《检察日报》2021年8月13日，第4版。

3.谋财型犯罪为主要类型，多与性犯罪关联

从有关统计数据看，八成以上女性犯罪属谋财型，是犯罪的主要类型。女性犯罪呈现群体、共同、被动特点，在犯罪中大多起次要或辅助作用，为从犯或次主犯。同时，女性特有的生理与心理结构，形成异性吸引力，比如有些女性以女色，诱骗异性钱财。因此，女性谋财型犯罪常与性行为结合，司法认定难度高。

4.被动型犯罪数量居多

女性犯罪以被动型居多，主动型行为较少。究其根源，女性柔弱单薄的生理特点与对男性依附的传统观念，加之 “群体亲和性、交互感染性，易受暗示性都很强”①连春亮：《论女性犯罪的新特点》，载《山东警察学院学报》2019年第2期。，导致女性犯罪多在他人唆使、引诱、欺骗、强迫等方式下进行，如“仙人跳”等。另外，某些类型的女性犯罪有前被动后主动特点。女性被动参与犯罪或有过受害经历后，深陷其中，思想意志转化，成为犯罪行为实施或领导者，造成更大危害。②理论上称之为“恶逆变”现象，即犯罪人在实施犯罪行为之前，有过被害经历且未得实质性经济等补偿，加之直接犯罪实施人未得到应有惩罚，被害人出于报复或侥幸心理向犯罪人身份转化。参见李宇涵：《女性诈骗犯人格特征分析》，载《山西警察学院学报》2020年第4期。如集资诈骗行为。

（二）对犯罪女性诉讼关照的原由

刑事诉讼中对犯罪女性予以关照，可确保程序选择与权益保护之平衡。基于女性特点，在刑事案件中有必要施之以诉讼关照义务。

1.犯罪女性生理、心理与社会地位“柔性”特征

一是女性生理对其犯罪行为的影响。首先，“人类大脑灰质主管思维，白质承担着脑细胞间联络任务，女性大脑灰质比男性多50%，白质却明显少于男性，这也是女性易受情绪影响而实施非常态犯罪行为的生理原因”③参见张潘仕：《女性犯罪初探》，河北人民出版社1988年版，第167页。。生理差异导致女性的社交与工作自制力强过男性，但女性压力排解力较弱。其次，身体基因决定女性体能不如男性，心理承受能力弱于男性，故女性性格柔顺温和，胆量小。相关生理、心理差异决定女性易实施诈骗、盗窃、纵火、投毒或性犯罪，较少进行抢劫或杀人等暴力犯罪。

二是女性具有心理依附特征。中国女性一般性格内向、性情温和，易在道德教化下出现在家靠父母、婚后靠丈夫、工作靠领导同事的依附心理，形成权威崇拜。依附心理强的女性在生活与职场中自我保护力差，被动竞争且容易受骗，这是女性犯罪多呈胁从、受胁迫或被教唆特点的原因所在。同时，因在生活、教育、就业等方面长期遭受不同程度的歧视或不公待遇，叠加自主意识不强，我国多数女性不懂或不擅长使用法律武器来维护合法权益。

2.民事领域家事审判改革的启迪

家庭是社会的细胞，稳妥处理家庭婚姻关系，可预防女性犯罪，保持社会稳定。2016年最高人民法院家事审判改革工作试点等改革措施，已然证实以人性理念为指导的家事审判改革，契合诉讼发展要求，体现关照精神，弘扬了社会主义核心价值观。

家事审判改革注重审判专门化与专业化，设置独立合议庭或审判庭，组建经验丰富的专业审判团队；实施圆桌审判处理模式及客厅化布置，“没有传统法庭场景，客观上减少了庄严感”①景汉朝：《互联网法院的时代创新与中国贡献》，载《中国法学》2022年第4 期。，创造平等交流情境与情感沟通平台，以情疏导全力保障纠纷化解；注重家事调查、诉前调解机制应用，家事调查采柔性方式，诉前调解成为刚性前置程序；强调审判社会化，调动妇联、律协等专业机构参与，引入志愿者、心理咨询师等人员，建立情感调解专家数据库，以能力特长分配任务。

家事审判改革效果有目共睹，刑事诉讼理应借鉴。女性是家庭重要成员，其行为对家庭、社会影响不容忽视。当其成为刑事追诉对象时，可参照民事领域家事审判改革的理念和做法，给予合理诉讼关照，实现刑事惩戒的法律效果与社会效果最大化。

3.优待犯罪女性的儒法传统

封建时代儒法结合的父权制主导社会性别规范，对女犯司法处置有约束规制的限制性面向，也存在体恤和优待女犯的诸多法律条款，如女犯监禁慎重、封建五刑减免、特定阶层女犯刑罚优恤等。历代王朝在刑罚执行上对女犯体恤优待政策未曾间断，某种意义上，女犯羁押、审判、刑罚方式是一个逐渐文明过程，形成优待女犯与恤刑思想的历史传统。据《汉书·志·刑法志》记载，汉景帝曾下诏：“高年老长，人所尊敬也，鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒当鞠系者，颂系之。”汉平帝亦曾下诏：“盖夫妇正则父子亲，人伦定矣，前诏有司复贞妇，归女徒，诚欲以防邪辟，全贞信，及眊悼之人，刑罚所不加，圣王之所制也，惟荷暴吏多拘系犯法者亲属，妇女老弱，构怨伤化，百姓苦之，其明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆毋得系，其当验者，即验问。”东汉光武帝为体恤女犯而下诏：“男八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问即就验，女徒顾山归家。”又如《唐律疏议》对于女性罪犯的惩治比男性较为优恤，主要体现在徒刑和流刑之上。徒刑就是限制罪犯人身自由，强制奴役，女性犯人带钳或盘枷，主要从事官方的缝作或配舂活动。流刑就是强制流放到偏远地区，如果不是犯了非流不可的罪名，唐代一般不对妇女施以流刑，考虑到女性的生存能力，对于女性犯人一般不独自流放，而是以其他刑罚代替。如果女性因为自身犯罪而被流放，可以杖刑代替，如果是因为丈夫、儿子之罪名而被判流放，则随夫流配，官府不得截留；如果妇人是随儿子流放，则妇人可以自行决定，不作强制安排。《唐律疏议·断狱》规定：“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。若未产而决者，徒二年；产讫，限未满而决者，徒一年。失者,各减二等。其过限不决者，依奏报不决法。”孕妇即使犯有死罪，也只能百日后行刑，否则将追究相关官员的法律责任。类似对妇女的关照、体恤政策在宋代、明代、清代等时期均有出现。考虑到我国对犯罪女性优待与恤刑的历史法制传统，且该传统仍旧根深蒂固影响着当代中国法治进程，则遵循历史传统，在刑事诉讼中对犯罪女性施加关照义务便更顺理成章。

4.刑事诉讼实体法与程序法的现实要求

“诉讼关照义务履行的边界由被告人权利可以限缩的程度决定。”①黄琪：《论性侵案件法官对被害人的诉讼关照义务——以欧洲人权法院对 Y 诉斯洛文尼亚案的裁决为切入》，载《法制与社会发展 》2018年第4期。《刑法》与《刑事诉讼法》中均有体现关照义务的相关规范，但涉女性条款亦不少。《刑法》第49条死刑适用排除规定、第72条缓刑适用条件等，从刑罚适用实体角度体现对犯罪女性的关照。《刑事诉讼法》第11条关于被告人辩护权的规定、第14条关于刑事诉讼权利保障的规定、第265条关于暂予监外执行的规定等，从诉讼程序角度对犯罪女性予以关照。“刑事诉讼法和刑事实体法，两者相互制约，彼此补充，以此实现保障人权、保护社会之目的。”②周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第258页。

既然诉讼关照原则已有法律条款规范，刑事司法实践中应当不折不扣执行，以体现法治精神。但是，目前刑事司法的关照条款，存在分布零散、非体系化等问题，因而限制了关照义务全面履行。基于此，应对现行诉讼关照义务作体系梳理与实施路径研究，以更好发挥特定条款诉讼平衡功能，保障犯罪女性等特定主体合法权益，彰显“关爱弱势”的人本精神。

二、刑事诉讼关照义务的内涵、经验与逻辑思辨

（一）诉讼关照义务内涵及域外经验

1.诉讼关照义务内涵

从原则肇始看，“诉讼关照”兴于德国，其法学家倡导诉讼关照是国家刑事司法机关负有对被追诉人充分行使诉讼权利的保障与协助义务，如赫尔曼所言：“这个在法律中没有明文规定的原则，要求法院、刑事追诉机关有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人伸张自己的权利。”③[德]约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。

刑事诉讼中关照原则强调：（1）刑事流程的侦查、起诉与审判机关对被追诉人负程序保障义务，反之承担不利后果。关照义务程序性实现，对主动型事项，司法机关应抑制职权范围内冲动，保障诉讼对象程序权利；对被动型事项，司法机关借助释明权对程序规定进行说明，确保被追诉方的程序知情权、参与权、选择权，保障其程序决定权。（2）程序完备前提下司法诉权充分行使，力戒刑诉“偏在问题”，①参见李伟：《犯罪学的基本范畴》，北京大学出版社2004 年版，第 172 页。防止社会、他人歧视和不公正待遇，确保案件结果实体公正。例如，《德国刑事诉讼法》第136条规定：（一）初次讯问开始时，要告诉指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地（包括在询问之前）与由他自己选认的辩护人商议。此外，对他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在此适当的情况中，还应当告诉被指控人可以用书面陈述。（二）讯问时要给予被指控人机会，消除对他产生嫌疑的理由，提出对他有利的事实。（三）初次讯问被指控人时，应当同时注意侦查他个人方面的情况。

不止德国，很多国家刑事诉讼规范都体现了诉讼关照义务原则。例如美国，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知“米兰达警告”。“米兰达警告”包括以下信息：（1）嫌疑人有权保持沉默；（2）嫌疑人所说的任何话都可以并将在法庭上被用来指控他们；（3）嫌疑人有权聘请律师；（4）如果嫌疑人无力聘请律师，将为其指定一名律师。在某些情况下，“米兰达警告”还可能包括其他信息，例如嫌疑人有权在审讯期间有律师在场，或者如果他们不讲英语，有权要求翻译在场。当然，“米兰达警告”的具体措辞可能因司法管辖区和逮捕情况的不同而有所不同。日本也采类似做法，《日本刑事诉讼法》第198条规定，检察官、检察事务官在对犯罪嫌疑人进行调查以前，应当预先告知犯罪嫌疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。第203条第1款和第204条第1款规定，司法警察和检察官在逮捕犯罪嫌疑人后，应当立即告知犯罪事实的要旨和可以选任辩护人的意旨。

结合我国《刑事诉讼法》第9条关于诉讼语言文字权利的规定、第11条关于被告人有权获得辩护的规定等，可探知我国诉讼关照义务的内涵：（1）诉讼关照义务全流程性。侦查起诉阶段，对犯罪女性等主体的诉讼活动加以解释、说明，协助其行权与维权；审判阶段，对涉嫌犯罪女性等主体的程序权利进行告知释明，协助其充分行使辩护权等，进而保障实体公正；羁押监禁阶段，保障犯罪女性探视权、表达权、知情权等权利，确保羁押监禁环境良好，充分保障人权。（2）诉讼关照义务的法定性。刑事法律条款中有的义务可执行，没有规定的内容则不能实施，否则会破坏程序刚性，导致对公正性质疑，影响案件实体审理。

2.诉讼关照义务的域外经验

域外研究较为注重女性在刑事控辩中诉讼能力不对等现象及刑罚污名化效应。首先，涉嫌犯罪女性与检察机关相比较，其在接受控诉时诉讼手段、资源技术差距明显，呈现先天失衡状态，法官通过告知、释明等方式对弱势一方给予关照，可确保双方诉讼地位与能力实质更趋均衡，让裁判结果更接近真相。鉴于诉讼关照原则对刑事控辩双方力量之“再平衡性”的重要价值，其已在诸多国际性公约中出现，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条。①联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9 条第2 款规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”其次，“刑事司法制裁在一些情况下反而起到促进犯罪的作用，这为我们完善非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等处遇措施提供了理论支撑”②李易尚：《国外发展犯罪学视角下的 女性犯罪研究述评》，载《河北法学》2021年第9期。。犯罪女性在结束监禁后往往遭受社会排斥，回归正常生活十分艰难，甚至再次走上犯罪之路。因此，域外对情节轻微、危害不大、主观恶意小的女性会考虑采放宽不起诉条件、纳入刑事和解等方式处理，以缓解刑罚对女性污名化效应。

（二）刑事诉讼关照义务自洽性与限制性

1.法哲学视域审视

女性关照理念有突出其弱势地位与过度保护女权之嫌？相关观点似是而非。“对女性特殊保护不意味着承认女性社会地位低下，只是意味着认可男女之间在生理心理和社会角色等方面有所差异，这种差异导致现实中某些不平等客观存在”③沈佳：《刑事诉讼中女性被追诉人人权保护制度研究》，西南政法大学2008年硕士学位论文。，同理，强调女性特殊关照也非反向歧视，系为维护弱势方平等人权，而赋予女性的特殊法律权利，是多种考量下以“矫枉过正”方式实现女性与男性实质平等，维护“人之为人”基本尊严，非倡导女性特权与对男性歧视。④参见赵秉志、彭文华：《文化模式与犯罪构成模式》，载《法学研究》2011年第5期。

刑事诉讼中女性关照义务的自洽性，主要源自关照原则与刑事诉讼基本价值、审判中立原则、法律适用平等原则的内涵冲突，进而弥合分歧，完成逻辑证成。

（1）关照原则与刑事诉讼基本价值的契合

刑事诉讼中控辩力量失衡某种程度上会阻碍公平正义价值目标实现，从近几年的数起涉女性冤假错案可见一斑。⑤例如云南省钱某凤投毒案，受害人钱某凤在幼儿园工作，因出现幼儿集体中毒事件，被怀疑是投毒犯罪 人，导致从17岁被关押到30岁，才由云南高院通过再审程序认定其无罪，并对其进行172万余元国家赔偿，大好青春因此被荒废；再如陕西女工程师李某侠因网上发帖举报当地石料厂污染环境、损毁道路，被警方以涉嫌寻衅滋事罪关押近700天，最终在法院建议下检察机关作出不起诉决定，并申请国家赔偿。与男性比，犯罪女性体型更小、力量薄弱、心理敏感脆弱，刑事诉讼中地位更弱势，需诉讼流程的帮助呵护。如果刑事诉讼中强化对女性关照，可增强女性程序自信心与选择权，从而增加刑事司法程序“实质公正”要素，提高裁判结果社会接受度。当然，对女性的诉讼关照应有必要限度，谨守公平底线，重点处理好与审判中立、法律适用平等原则的关系。

（2）诉讼关照未实质损害审判中立原则

审判中立原则强调法院、审判人员与控辩双方无利害关系，审理中要平等对待控辩双方。既然控辩双方权利义务对等，对女性诉讼关照会破坏审判中立吗？其实两者并不矛盾，诉讼关照非直接代行权利，其与中立原则具备价值一致性，都是为了更好地保障诉权与维护程序正义。

诉讼关照并非要求审判机关替诉讼参与人直接行使权利与履行义务，而是程序性关照，①参见谢佑平等：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第208-209页。如庭审告知女性享有的诉权与行使途径等，便于其积极维权。总之，以告知、释明等程序性安排，强化女性权利意识，在审判中立前提下更全面实现刑事诉讼目的。同时鉴于刑事司法的严肃性，关照义务应有明确理念或规范依据，若诉讼关照义务长期为临时、口头或随机程序安排，则会加剧流程不确定性，反噬中立原则。

（3）诉讼关照与法律适用平等原则的兼容性

《刑事诉讼法》第6条强调任何公民在适用法律上一律平等，诉讼关照原则不会导致女性享有适法特权。其一，公民适法平等是针对已查证的公民犯罪事实，按刑法规定承担责任，杜绝量刑特权。关照义务侧重程序，保障程序权利与准确认定事实，为刑法适用兜底，故此义务不会破坏法律适用统一，可保障女性实质平等适法。其二，适法原则反对特权，关照原则保障女性宪法和法律权利。在适法平等前提下，对刑事诉讼法已有规定的关照义务，可依法实施；其三，基于宪法与民法规定，结合女性特点与司法政策，对女性诉讼关照也有合理法源。

2.诉讼关照义务受刑事客观原则制约

刑事客观义务要求“检察员、警察负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相。检察员、警察不得单方面地谋求证明被告人有罪”②[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。，但同时检察机关要全面收集证据，履行控诉职责，审理机关对被追诉人合理定罪量刑。客观义务有诉讼关照与追诉功能融合的“一体两面”特征，③参见陈永生：《论客观与诉讼关照义务原则》，载《国家检察官学院学报》2005年第4期。应尊重客观原则下追诉功能对关照功能的框架约束。

（1）不得干扰正常刑事诉讼流程

诉讼客观严谨，法定性强，“不管何种审判方式，都担当着在一个司法行为链中最终定纷止争的功能”④龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第 54 页。。刑事诉讼程序中虽应关注女性等主体，但义务履行不得干扰正常刑事诉讼流程。对于身体健康的女性拒绝收监或申请取保候审等利用关照义务干扰正常办案流程之行为：一是告诫，要求其配合办案；二是劝告无效后，强制推进诉讼流程，保证审限内结案。

（2）不得破坏案件事实查明与法律适用统一性

“强调法官对有利被告证据信息的调查，实现控辩审之间权力和权利的动态平衡。这是现代刑事审判的真谛。”①陈如超：《论中国刑事法官对被告的客观照料义务》，载《现代法学》2012 年第 1 期。事实查明是司法判决前提，类案适法要有统一性。对女性进行关照不能妨碍案件事实查明，如拒绝检察机关审讯、法院开庭审理等。同时，关照义务不能影响案件实体正义，尤其是女性案件应符合同期类案裁判尺度，防止关照导致标准“失真”。在刑罚执行阶段可灵活适用关照义务，保障女性合法权益。

（3）不得导致被追诉人逃避正常刑罚

刑罚是对犯罪行为的否定性量化评价。考虑女性特殊情况，可根据关照理念对刑罚作变通执行，这将在一定程度上改变刑事判决所确定的刑罚内容。如果有正当理由，比如女性认罪悔罪态度较好、监禁刑期短可适度调整等，可在契合惩戒目的，不扰乱司法秩序前提下实施诉讼关照。对希望借助关照机制逃避惩罚的犯罪女性，如故意怀孕逃避监禁、捏造理由缓交罚金等，除正常执行刑罚外，可视情节追加处罚。

总之，诉讼关照是人性审判理念的具象化，义务落实也是刑事审判的重要内容。从诉讼理念原则方面对关照义务加以逻辑思辨，可澄清思想困惑，夯实诉讼关照义务体系建构的法理基础，保障特定主体合法权益，实现法律效果与社会效果的有机统一。

三、刑事案件中诉讼关照义务内部体系的构建

（一）刑事诉讼关照义务理念的倡导落实

理念创新是行为先导，刑事诉讼中的职权主义色彩是关照义务难以实质推行的主要障碍。因此，刑事诉讼理念应进一步从思想层面上打破职权主义观念束缚，全面考虑诉讼流程中涉嫌犯罪主体的特殊性，挹注“人本关怀”，防止女性等某些特定主体诉讼权利保障进一步失衡，出现对刑事诉讼目的实现的反向制约。

鉴于此，应在刑事诉讼中明确对犯罪女性的诉讼关照理念，结合女性的心理生理弱势特征，对女性加以适当照顾。刑事职权主义模式中的诉讼关照，可将其流程模式化：其一，审判机构专门化、审判人员专业化，以适应女性特点；其二，特定诉讼流程（如辩护义务、告知义务）“柔性化”，以契合犯罪女性需求；其三，刑罚执行人道化，对犯罪女性适用非监禁刑、缓刑等；其四，回归社会实质化，采取对应措施，帮助犯罪女性在经济、社会方面“重生”。

特定犯罪主体的关照理念落实到位是一个长期渐进过程，应当强化关爱犯罪女性的司法社会宣传，司法部门应与行政部门、民间组织、社会公众通力配合，提倡犯罪女性“重生”理念。通过现场宣教、网络传播、专家访谈、当面悔过等形式，唤起全社会对犯罪女性的关怀与爱护之心，不因其一时失足而终生承受歧视，更好地彰显社会主义核心价值观。

（二）刑事诉讼关照原则的制度完善

1.规范层面，可在《刑事诉讼法》总则中增加女性犯罪主体关照义务条款，大致可表述为：对女性犯罪嫌疑人、被告人和其他女性诉讼参与人，在确保适法平等基础上，予以适当关照。以此昭示诉讼关照义务的重要性，明确其在刑事规范体系中的重要地位，引领分则义务条款，强化司法人员认知。

2.可借鉴大陆法系（如德国法）经验，明确我国法官对犯罪女性关照义务。一般包括告知、释明、审查、救济四项义务：（1）告知义务。包括刑事诉讼权利告知、案件审理状况告知两项内容，告知方式以口头告知为原则，书面告知为例外，前者可依据法律规定、审判阶段具体状况进行，后者可在审查起诉阶段直接书面送达告知。（2）释明义务。“法官释明作为协助当事人查明事实重要措施，是法官诉讼指挥方式之一，属于实质诉讼指挥。”①熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明: 法理、规则与判例》，载《比较法研究》2004 年第 6 期。一是强调释明及时性，结合犯罪女性情况与案件审理状况及时进行；二是强调义务附随性，指导或提醒犯罪女性正确行权；三是强调义务非强制性，不得强制要求遵照释明内容实施诉讼行为或据此评判。（3）审查义务。包括内容审查与态度审查，前者包括对犯罪女性的异议证据、认罪答辩、诉讼关照回应三方面审查，后者则对女性认罪态度之真实性、自愿性、理智性进行审查，确保其权益周延。（4）救济义务。一是保障女性被告人在诉讼中进行有效对抗，如诉讼请求及时回应、证据异议及时澄清等；二是对未履行关照义务案件加以纠正，如重审、改判等；三是对未履行关照义务的法官加以惩戒，如训诫、责令具结悔过、党政政纪处分、责令退额等。

3.现行诉讼关照义务法律规定，存在单一零散特点，存在执行完成度不高或选择执行问题。实践中对于犯罪女性关照义务履行往往异化为司法人员基于情理而做出的适度关照行为，未形成长效机制，因此应审视现行相关条款并强化落实力度（见表2）。

表2 刑事诉讼中重点关照条款完善建议

续表

考虑到辩护权对犯罪女性权利保障的重要作用，应在《刑事诉讼法》第34条基础上，进一步完善女性的刑事辩护机制。

（1）拓宽犯罪女性诉讼关照义务履行方式。犯罪女性直接聘请辩护人情况不多，除家庭经济原因外也有认知与心理因素，某些女性觉得被害人因自己的犯罪行为而受到侵害，其也应因侵害行为接受法律惩处，因而没有辩护必要。反家暴案女性多持类似观点。同时，刑事诉讼法未规定女性主体辩护义务，司法个案中指定辩护情形，也往往是审判人员基于人道主义的个案平衡选择。因此，应从制度规范角度对女性辩护权加以保障，以法律、司法解释等形式确立女性辩护人指定权，以保障庭审辩护的有效性。

（2）辩护人前期介入与保密义务。考量刑事辩护与女性心理，辩护人特别是法律援助律师应及时介入女性犯罪案件，在把握案情基础上提出合理建议，维护女性合法权益，同时公检法机关也应为辩护人前期介入提供便利。另外，考虑女性不希望受审经历外泄的保密心理，在指定辩护人时，应将律师情况一并移送羁押机关，征询犯罪女性意见。同意指定的，办理指定手续；不同意指定的，又无其他辩护人辩护的，可在征求意见后，允许自行辩护或强制指定；要求沿用之前法律援助律师的，经司法行政机关同意后指派原律师，不作更换；若要求更换之前律师的，记录在案并通知法律援助机构指派符合条件的其他律师辩护。

（三）对家事审判经验的借鉴

刑事案件审理可借鉴家事审判机制改革经验，完善刑事审判流程，确保诉讼关照义务到位。

1.审判机制方面。“家事审判不仅是审判，更是司法人权保障重要体现。”①方琳琳、赵军蒙：《少年法庭机构改革刍议》，载《山东法官培训学院学报》2017年第5期。借鉴少审、家事审判法庭设置理念，增设女性法庭与合议庭，适用速裁机制，审理情节轻微案件。同时，刑事法庭布局改变传统“两侧低、中间高”模式，打造客厅化空间，实现控辩审三方合理就坐；审判方式平等化，依据犯罪女性生理心理特点与社会角色，对溺婴、醉驾等特定案件，改良传统问答式证据质证、事实查明及量刑辩论等审判方式，辅之以咨询聊天、建议告知式的审判方式，以缓解女性紧张状态，提升庭审有效性。在女性法庭或合议庭中，配备女性案件审判经验丰富的法官，安排业务水平高的法官助理与书记员，保持团队人员稳定性，更好落实犯罪女性关照的审判理念与司法政策。结合犯罪女性特点，优选具备心理学、教育学背景专家为人民陪审员或专家咨询员，提供社会服务。邀请妇联或律协人员参加案件调解或处理，协助向当事人释法说理，减轻审判压力，做到精准裁判，提高案件服判息诉率。

2.隐私保护与心理疏导方面。第一，对涉性犯罪、未婚先孕案件一律不公开审理，除非申请公开或确有必要时，案件可在有限范围内公开审理；审判人员不得在任何场合泄露案件审判过程，否则应依审判纪律处分；涉女性犯罪裁判文书应以不上网为原则，上网为例外，强化对女性隐私保护。第二，女性案件审判与心理疏导同步，要亲情维护，合理改良刑事庭审规范，允许犯罪女性与其家属庭审前后有独处机会，满足受审女性精神需求，利于其认罪悔罪及后续改造；开展审判心理辅导，①可参照对未成年人实施性侵害犯罪有关的刑事案件处理时心理学家必须参与情况。参见卞建林主编：《未成年人刑事司法程序——外国刑事诉讼法有关规定》，中国检察出版社2017 年版，第 65-66 页。在法庭调查前或辩论后，合议庭或专业人员对女性进行心理辅导，在辨析原因基础上，劝其积极接受裁判结果，早日回归社会。

3.实体判决方面。“一个司法制度及其具体的裁判要想得到理想的司法效果，就必须强化其裁判的可接受性。”②叶伶俐：《法官裁判思维对刑事裁判可接受性的影响与重塑——以“掏鸟案”为视角》，载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。在刑事司法统一适用前提下，借鉴家事审判改革经验，根据女性犯罪案件特点，裁判内容适度体现关照性。反家暴案件中对女性定罪量刑时，同时向施暴男方宣告禁止令；对犯罪女性增添心理辅导与社区服务方面判项；对收押女性合法财产采取主动保护措施；对监禁刑女性灵活变更刑罚方式等。当然，诉讼关照义务以程序性内容居多，实体措施保持在合理限度即可。

4.审判配套方面。一是强化网络开庭技术应用，对能以视频方式审理的案件，尽量采线上开庭或与线下开庭相结合方式，以减轻涉嫌犯罪女性出庭痛苦，在确保案件事实查明的前提下，提高案件审判效率；二是对司法人员加强诉讼关照义务方面培训，增强义务履行意识，进行有关女性生理学、心理学、人口学和行为方式等方面知识的专门培训并进行考核，提高工作能力与完成度；三是将刑事诉讼关照义务履行情况纳入员额法官、法官助理的年度绩效考核范畴，并与年终奖金、职级晋升、交流提拔挂钩，通过KPI考核方式倒逼诉讼关照义务在刑事案件中落地生根。

四、诉讼关照义务协同机制的构建

（一）一次性审讯查明与“一案一函”建议机制

1.事实查明一次性审讯机制

对涉嫌犯罪女性实施一次性讯问加视频回放事实查明方式。刑事案件从侦查、起诉到审判，涉嫌犯罪女性可能会面临因办案需求所致的数次审讯。从情境学探究，公安侦查审讯、检察问讯与法院审前会议，每一次审讯会给涉嫌犯罪女性带来相应心理伤害。鉴于女性犯罪行为依附性、被动性、从属性，犯罪内容查证并不困难，在证据链条较为完整或坦白配合时，一次审讯可厘清相关犯罪事实，无须重复审讯。女性一般自尊心强、心理脆弱、渴望关怀，若在侦查、起诉、审判阶段对其反复审讯，无异精神重复打击，无谓增加心理压力，造成其精神损害。

依据诉讼关照义务，对女性犯罪事实查明较易案件中，应实施一次性司法审查机制。借鉴未成年人讯问方式，侦查人员、公诉人、女子法庭或合议庭法官可以现场或远程视频方式提前参与讯问，力求侦查阶段查明完毕，避免案件审判时为查清事实对犯罪女性反复讯问，力戒造成心理新伤害。另外，在无法实施一次性审讯时，对审讯情况作同步录音录像，固化证据，方便后续审查起诉与审判。当然，一次性审讯机制应适用于犯罪事实较清楚，犯罪嫌疑人对罪行供认不讳，且可能判处三年以下有期徒刑女性犯罪案件为宜。

2.发挥司法建议“一案一函”功能

人民法院加强与司法行政机关沟通，发挥司法建议函的情况说明、措施提醒、后果警示功能，保障关照义务履行。第一，建议司法行政机关建立女性犯罪嫌疑人、被告人辩护的专业律师团队机制，律师应有五年以上辩护经历且有为女性辩护的执业工作经验，具备心理学、社会学、教育学等学科背景且富有同情心、同理心，愿为女性提供高质量的辩护；第二，特定女性犯罪案件中，需指定援助律师辩护时，司法函应详细写明女性简历、犯罪原因、生理心理状况等，并请求司法行政机关按其特殊需求精准指定辩护人；第三，司法建议可就女性犯罪类案情况进行总结，对案件特点、主体特征、关照措施进行说明，并请求受函机关予以配合协助；第四，针对犯罪女性刑罚执行问题，尤其是犯罪女性权益保障内容，提出意见建议。

（二）审判前诉讼关照义务

1.对侦查关照义务履行的审查

基于打击犯罪需要，检察机关可能对侦查人员非法取证行为漠然视之，“可能妨碍其业绩的任何行为，都可能受到检察官在心理上的排斥”①龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务论》，载《法学研究》2009年第4期。。鉴于女性隐私的重要性，法院应重点审查：女性警察对涉嫌犯罪女性讯问情况，有无思想疏解，以有效发现案件事实真相；针对侦查讯问的时间和地点，查看有无长时间轮番讯问；审讯过程有无同步录音录像，以杜绝刑讯逼供等非法取证行为；律师侦查阶段提前介入机制是否发挥作用，辩护权行使等必要诉讼帮助有无提供；对女性的人身取证过程是否规范，如由女性警察进行、检查方法得当、不辱人格尊严；对女性身体强制取证时，尽量使用对其身体权和隐私权侵害较小措施进行；实施强制侦查措施时注意保护女性个人信息等隐私安全。

2.对审查起诉关照义务履行的审查

“检察机关作为司法机关，应当客观公正地履行职责，切实担负客观公正义务。”②陈光中主编：《中国司法制度的基础理论问题专题研究》，经济出版社2010年版，第14页。法院对检察机关关照义务履行审查点应包括：督促检察机关对公安机关侦查活动的监督与合理实施逮捕决定权；正确行使起诉决定权与非刑罚处理权；协助法院公正审判及确保卷宗全面移送。

（1）公安机关对女性犯罪嫌疑人决定逮捕时，检察机关应全面审查，防止侵害其合法权益。对取保候审或监视居住的女性，应审查决定的合理性，防止损害女性权益；对孕期、哺乳期等需特殊保护情形的女性决定逮捕时，要全面审查决定，谨慎同意或建议采取替代性措施。为防止公安机关滥用职权，检察机关应对侦查及取证方式等加以监督，一旦发现违法行为，如搜查审讯中侵犯女性权利的，应及时行使撤销权，并视情况提出处罚建议，涉嫌犯罪的应追究刑责。当然，法律监督过程中若检察人员对侵害女性权益侦查行为不作为，也应承担渎职或失职责任。

（2）审查起诉时可按照诉讼关照义务，结合案情作出酌定不起诉、附条件不起诉与非刑罚处罚决定。对行犯罪情节轻微的女性可适用酌定不起诉，给予其自新机会。从犯罪特点看，女性情绪化犯罪居多，一般主观恶性小且悔罪意愿强，施加较重刑罚反而不利女性重归社会，这是酌定不起诉社会学与法理依据。检察机关应在关照原则指导下，尽量扩大女性犯罪案件酌定不起诉范围。

女性犯罪行为应起诉，但具备从宽情节时，可按关照原则对需照顾家庭或身体不适收监的女性予以关照，由检察机关衡量后作出附条件不起诉决定。此种不起诉一般设定一段时间考验期。近些年检务实践中，检察机关做出暂缓起诉决定的实例并不少见，但女性参与抢劫、杀人等暴力犯罪或为惯犯、累犯时不得使用。

检察机关酌定不起诉时，为安抚受害人情绪，可对涉嫌犯罪女性实施非刑罚处理。即在免除女性刑罚前提下，以非刑罚处理方式保障受害人利益，为女性回归社会创造条件。依据检察规则，非刑罚手段一般有训诫、赔礼道歉、赔偿损失、具结悔过与行政处罚等。还可尝试要求免除刑罚女性向被害人或社会提供无偿服务，补偿受害人或折抵赔偿金。对审查起诉后又撤诉女性案件，可作出不起诉或非刑罚处罚决定，法院应实质审查或提出建议，确保关照义务落实。

（3）除公诉职责外，检察机关应协助法院全面客观收集证据。“法官审理案件公正与否、结果正确与否，完全取决于公诉人是否依职责严格依法办案，出示收集证据是否合法、客观、真实”①张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第332页。，确保案件事实与适用法律准确，保障女性权益。鉴于卷宗材料的重要性，应改变现有检法卷宗移送机制，在审前即对案卷作全案移送，一是保障法官全面了解案情，二是督促法官在条件允许时履行关照义务。

（三）刑罚执行与监禁期间诉讼关照义务

1.刑罚执行方面关照义务

司法机关可与监狱互相配合，尝试对犯罪女性适用非羁押刑或监外执行，对哺乳、怀孕女性，不符缓刑条件但不宜关押的，可适用监外执行。应改正实践中对犯罪女性不敢适用缓刑、监外执行的做法，如贩卖毒品女性，考虑其再犯风险，法官一般不会判决适用缓刑与缴纳罚金而是判两年有期徒刑，如果送监执行时监狱部门发现其怀孕不宜羁押收监，而法院拒不作出暂予监外执行的决定不妥。因刑法对怀孕、哺乳女性关照规定明确，若变相执行实际是剥夺怀孕、哺乳女性合法权利，不符合法律规定的初衷。故条件允许时应积极适用缓刑等非羁押刑与罚金等附加刑，依法适用监外执行，彰显诉讼关照情怀。

2.对羁押服刑期间犯罪女性予以适当关照

结合犯罪女性身体、心理特点，看守所或监狱可在监督下对其予以相应关照。（1）改善女性羁押与服刑期间居住环境，保障犯罪女性家属的合理探视权，防止监禁期间女性斗殴、欺凌等行为；（2）“在女犯劳动项目选择、确定劳动定额等方面要考虑到女犯生理特点”①杨木高：《关于完善〈监狱法〉中女犯改造工作规定的思考》，载《贵州警察学院学报》2020年第6期。，避免繁重体力劳动，保障较好工作环境；（3）依据经济条件，适当满足女性饮食需要，对女性特殊生理情况加以关照。经期女性可申请延期开庭或期间从事合适劳改工种，对精神衰弱、情绪不佳更年期女性加以医疗关照等。

3.女性合法权益保护与刑事服务功能发挥

女性羁押或服刑期间，为保障其安心接受审判及更好改造，应维系其家庭关系稳定，进而保障女性合法权益。在女性羁押服刑期，对关涉的亲子关系须慎重处理，男方提出的离婚申请，法院应严格掌握标准。对涉及房屋或财产诉讼，法院应与监押部门及时沟通，要求女性出庭或征询意见，不得径直作出缺席判决。

刑事审判具有社会管理延伸职能，应发挥“生活指导、心理辅导和职业技术培训方面服务功能”②葛向伟：《国外女犯的社会再融入措施研究》，载《中国监狱学刊》2020年第2期。。为经济困难的犯罪女性申请救助基金，加强与女性用工需求旺盛企业等合作，向刑满释放女性提供可靠就业渠道，缓解其经济压力，提高社会认可度，为其重归社会创造条件。

结 语

诉讼关照义务关涉刑事实体与程序诸多方面。基于人本主义，刑事理念对关照义务自然兼容。考虑到关照原则利于裁判实体公正，利于诉讼流程平衡推进，规范条款对其自无再遮掩的必要。在理论与实践基础上，进行诉讼关照义务的体系化构建，以期更好促进女性刑事审判工作。刑事司法框架中的诉讼关照义务宜采理念指引—条款规范—义务内容明确—司法适用常态的从规范到实践接续路径，提供针对女性等特殊“弱势”犯罪主体司法保护的中国范本。