植物新品种领域的合法来源抗辩

周 波 刘珺玮

合法来源抗辩是知识产权领域的一项重要法律制度，《专利法》《商标法》均有基于合法来源抗辩而免除销售者赔偿责任的规定，①《专利法》第77条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《著作权法》也有相应内容，②《著作权法》第59条第1款规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”但在植物新品种领域，长期未见合法来源抗辩方面的制度性规定。2021年7月7日起施行的《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称“《若干规定》”）填补空白，首次明确了植物新品种保护领域的合法来源抗辩制度。《若干规定》第13条第1款规定：“销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”同时，第2款还对该司法解释所规定的合法来源作出了规定：“对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。”但是，由于该司法解释施行不久，且有关合法来源抗辩的行文明显不同于其他知识产权领域中合法来源抗辩规定的表述，特别强调了生产经营许可制度，因此，如何在司法实践中把握植物新品种领域的合法来源抗辩制度，仍需深入研究。

一、合法来源抗辩的基础理论

（一）合法来源抗辩的法律渊源

有观点认为，我国知识产权法律中的合法来源抗辩，是我国为适应加入世界贸易组织、满足知识产权国际公约对成员国义务的要求，而在专利、商标、著作权三大知识产权单行法中增加的，用来为无过错侵权人提供救济。①参见丁文严：《论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件》，载《知识产权》2017年第12期。

实际上，我国1984年制定的《专利法》和1992年修改的《专利法》第62条第2项中都规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。”关于这一规定，长期存在争议。有反对意见指出，将上述行为视为不侵犯专利权的行为，不利于充分保护专利权人的合法权益，容易给专利产品的违法制造者提供可乘之机。因此，2000年《专利法》修改时，采纳了上述意见，将上述规定修改为：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

2001年《商标法》第56条第3款增加了合法来源抗辩制度的原因，根据原国家工商行政管理总局商标局的解释，主要是“由于设备侵权，特别是假冒他人注册商标的隐蔽性，对于绝大多数销售商来说，识别侵权商品是很困难的。为了保护销售者的利益，本条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”②国家工商行政管理总局商标局编著：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第202页。。曾参与《商标法》立法工作的董葆霖先生也指出：“这一规定的好处是，有利于顺藤摸瓜查清和打击侵犯商标专用权的真正侵权人，彻底挖出违法犯罪分子，制止和消灭侵犯商标专用权行为，是治本的重要措施。”③董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第202页。

就著作权法领域而言，关于2001年《著作权法》第52条增加合法来源抗辩相关规定的原因，④《著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”根据立法部门的解释，是为了充分、有效保护著作权人的权益，此次修改《著作权法》，参照《与贸易有关的知识产权协定》的规定，增加了过错推定制度。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2项规定：“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”显然，就著作权领域而言，合法来源抗辩制度的立足点或者说初衷并非免除无过错侵权人的赔偿责任，而是为了规定过错推定。

从更为宏观的侵权责任法的角度看，过错是行为人承担侵权责任的一般原则，但是为了更好地保护权利人，在法律有明确规定的情况下，是否存在过错的举证责任被置于被控侵权人一方。这样的制度设计体现在法律规范上，就是《民法典》第1165条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”在知识产权单行法律中规定合法来源抗辩，就意味着被控侵权人需要举证证明其所销售的被控侵权商品具有合法来源，如果不能完成这一举证责任就要承担侵权责任，这显然是更有利于知识产权权利人的制度设计，是过错推定原则在知识产权法律规范中的具体体现。

可见，在我国加入世界贸易组织前，修改相关法律、规定合法来源抗辩制度，建立过错推定制度，免除无过错侵权商品销售者的赔偿责任，是知识产权法学日益成熟的表现，也是我国知识产权法律发展到一定阶段的内在需求，并非仅仅是为了加入世贸组织而被动接受的法律适应行为，而且其目的更多地还是强化对知识产权权利人的保护，是从有利于权利保护的角度出发所作的规定，是过错推定原则在知识产权特定领域适用的法定化。有学者曾指出：“我国知识产权法律体系中，关于侵权产品的销售者合法来源抗辩或承担赔偿责任制度属于我国立法的创造。”①黄建文：《合法来源抗辩适用善意取得制度审查的合理性分析》，载《知识产权》2016年第10期。

当然，由于《与贸易有关的知识产权协议》第47条同时规定了“各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称”。也就是说，知识产权权利人享有获得信息的权利。因此，合法来源抗辩制度在具备查清侵权商品来源、实现侵权行为源头治理功能的同时，也和国际条约规定的精神是相契合的。

（二）合法来源抗辩与权利用尽

知识产权领域中与合法来源抗辩具有密切联系的另一重要法律制度，是权利用尽。知识产权权利用尽，也称知识产权权利穷竭，是指知识产权所有人或经其同意之人将知识产权产品首次投放相关市场后，权利人无权禁止该产品的继续流通，相关的知识产权被穷竭。①参见张耕、孙正樑：《自贸区知识产权产品平行进口的法理分析》，载《兰州学刊》2019年第6期。权利用尽规则，对于受知识产权保护的商品能够自由流通，具有十分重要的作用。在讨论诸如“平行进口”之类的问题时，权利用尽通常是无法回避的。②参见秦元明、周波：《浅析平行进口商标侵权法律问题》，载《人民司法·案例》2020年第26期。

合法来源抗辩在保护交易安全、维护交易秩序的同时，当然也起到了促进商品自由流通的客观作用，但是，二者还是有明显区别的。通常而言，权利用尽规则所解决的问题是在获得知识产权权利人授权的情况下承载着知识产权的商品流通问题；但在未经知识产权权利人授权的情况下，由于并不存在知识产权权利行使的问题，当然也就谈不上“权利用尽”或者“穷竭”的问题了。而且，尽管对于知识产权权利用尽规则的具体适用存在不同认识，但是一旦认定权利用尽，则销售者的销售行为就是一种合法行为，而不会构成对知识产权的侵害。而如前所述，合法来源抗辩即使成立，销售者未经许可而销售相关商品的行为也构成侵权行为，只是由于符合了法律规定的条件，而被免除赔偿责任而已。司法实践中，合法来源抗辩通常是作为免除赔偿责任的抗辩事由而非不侵权抗辩事由对待的，相关司法政策强调，“合法来源抗辩成立，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于合理开支基于侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，原则上不宜同时免除被诉侵权人赔偿权利人制止侵权的合理开支的责任”③宋晓明：《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》，载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》（2016年第2辑），人民法院出版社2017年版，第32页。。

在特定的情况下，合法来源抗辩似乎又可以和权利用尽规则建立起一定的联系。比如，在专利法领域，如果被控侵权人在证明合法来源的基础上，能够同时举证证明其已支付该产品的合理对价，则根据相关司法解释的规定，这种情形就属于承担停止侵权责任的例外情形。④《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第1款规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”也就是说，被控侵权人可以继续使用、许诺销售、销售其所获得的原本未经知识产权权利人许可的侵权产品。其法理基础在于，被控侵权人在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。⑤参见宋晓明、王闯、李剑：《〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》（2016年第2辑），人民法院出版社2017年版，第31页。此时似乎可以认为，满足规定条件的被控侵权产品的销售者得到了一种法律上的拟制，使其获得一种类似于销售“知识产权所有人或经其同意之人将知识产权产品首次投放相关市场后”的合法产品的法律地位。也就是说，在司法解释规定的这种情形下，如果不去考虑销售者是否还需要承担权利人维权的合理费用，合法来源抗辩与权利用尽的理论界限已经混同了。

由此推之，即使不属于前述司法解释规定的停止侵权的例外情形，当被控侵权产品的销售者仅仅是根据《专利法》或者《商标法》的规定，在停止侵权的基础上被免除了赔偿损失的民事责任，似乎也可以说，正是由于法律的拟制——类似于获得了一种在知识产权权利人提出异议后即行终止的授权许可，被控侵权人才可以免于承担赔偿责任。在合法来源抗辩的背后，真正的法理基础或许就是知识产权权利用尽规则，只不过此时的权利“行使”或者“用尽”，是由法律拟制的而非权利人实际行使的。

由于这种“权利用尽”是一种法律上的拟制，因此，就必须以满足法律规定的形式要件为前提：合理的价格、法定的要件等。同时，作为一种法律的制度构造，必然受国家政策的影响，更多地着眼于利益的考量。比如，相关司法解释认为，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。司法实践中，有些当事人虽然提交了其销售的被控侵权产品来源方面的证据，但是，由于相关证据难以形成完整的证据链或者过于笼统，最终未能使法院认定其销售的被控侵权产品具有合法来源。在安溪县城厢金隆发包装用品店与温州唯博包装设计有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案中，虽然案外人出具书面声明，表示被告所销售的产品均来自于该案外人，但由于其表述过于笼统，未涉及进货时间、品种、数量且无收货记录、付款记录等其他证据予以佐证，法院还是认为仅凭该“声明”尚不足以证明案外人与被告存在真实交易，因而未支持被告的合法来源抗辩。①参见国玉发诉银基烯碳新材料集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案，最高人民法院（2021）最高法民申2278号民事裁定书；广东雅洁五金有限公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案，最高人民法院（2013）民提字第187号民事判决书；甘肃高地房地产开发有限公司与甘肃华瑞建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2021）最高法民申3328号民事裁定书。这一裁判所体现的正是利益衡量的结果。再比如，在涉及音像制品复制发行的侵权案件中，即使被控侵权人说明了相关音像制品的来源，但如果该音像制品未按行政法规的要求标注相关信息，如进口音像制品所应标注的著作权合同登记号及主管部门批准文号、著作权权利人信息、ISRC编码号等，仍然会被认定为不具有合法来源，相关的合法来源抗辩也不会得到法院的支持。②参见广东星外星文化传播有限公司诉福州家乐福商业有限公司、福州天腾韵文化传播有限公司侵害作品发行权纠纷案，福建省高级人民法院（2014）闽民终239号民事判决书。其原因就在于，既然是法律的拟制，就必须符合法律法规的相关要求，无论是效力性规范，还是管理性规范。

二、植物新品种权保护的重要性和特殊性

虽然植物新品种权与专利、商标、著作权一样，都属于知识产权，具有私权的属性，但是在讨论合法来源抗辩问题时，又必须充分考虑植物新品种权保护的重要性和特殊性。

（一）植物新品种权保护的重要性

作为一个农业大国，我国始终高度重视农业现代化问题。早在1958年，毛泽东同志就在总结农民群众生产实践丰富经验的基础上，提出了土、肥、水、种、密、保、管、工的“农业八字宪法”，并得到了第二届全国人民代表大会第二次会议的确认和推广。近年来，“中央一号文件”反复强调植物新品种领域的知识产权保护。比如，2021年“中央一号文件”指出，农业现代化，种子是基础，因此必须加强育种领域知识产权保护。2022年“中央一号文件”又再次提出，强化种业知识产权保护，依法严厉打击套牌侵权等违法犯罪行为。习近平总书记2022年4月10日至13日在海南考察时，也明确提出：“中国人的饭碗要牢牢端在自己手中，就必须把种子牢牢攥在自己手里。要围绕保障粮食安全和重要农产品供给集中攻关，实现种业科技自立自强、种源自主可控，用中国种子保障中国粮食安全。”可以说，涉及粮食安全的农业领域知识产权保护，不仅是我国农业在全球市场竞争中摆脱“卡脖子”困境、取得发展主动权的关键，而且也是我国国家战略和国家安全的重要组成部分，具有十分特殊的重要地位。

在农业领域，植物新品种权是最为重要的知识产权权利类型。①仅就育种领域而言，主要有两类知识产权：一类是对植物新品种给予专门保护的植物新品种权，另一类则是对生产植物的方法给予保护的专利权。参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2019年版，第159页。当前，我国农业知识产权领域出现了一些新变化，也面临着新的形势：一是农业知识产权地位凸显。实施国家创新驱动发展战略、知识产权强国战略和乡村振兴战略，推进供给侧结构性改革，亟需提高农业自主创新能力，依靠自主知识产权提升产业竞争力，带动农业转方式、调结构，实现从低端产业向高端产业发展。二是保护难度增加。现代生物的突破性发展，使得通过修饰性和模仿育种规避品种权变得非常简单。同时，随着信息技术的发展，电子商务等虚拟交易方式的隐蔽性和流动性，增加了对农业知识产权保护的难度。三是国际压力加大。随着我国农业研发能力的提升，农业科技创新低端尾随向高端跨越发展，我国农业必然要直面与发达国家在市场、生物遗传资源等方面的利益竞争，由此引起的国际知识产权纠纷日益成为焦点。②参见宋敏：《深入实施知识产权战略，谱写乡村振兴新篇章》，载国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室组织编写：《一项兴国利民的国家战略——〈国家知识产权战略纲要〉颁布实施十周年纪念文集》，知识产权出版社2018年版，第207页。因此，必须注重和加强以植物新品种权为主的农业领域知识产权保护。

《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》明确指出，要加强保护植物新品种在内的科技创新成果的保护，实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应，推动科技进步和创新，充分发挥科技在引领经济社会发展过程中的支撑和驱动作用。但是从实际情况看，植物新品种的繁殖材料通常都能够自我繁殖，这就意味者出售很少数量的繁殖材料就可以使所有人都获得该品种。由于品种权人不能确保仅通过第一次发布其品种就能获得充足的经济回报，因此对于某些品种，给予品种权人对其品种的独占性使用权就成为促进种业发展的有效激励措施。相应地，在国家宏观政策的执行过程中，应切实加大对品种权人的保护力度，有效保障法律赋予品种权人对繁殖材料的排他性控制权。在对相关法律条款作出解释时，也应当从知识产权的公共政策属性出发，进行更为宏观全面的利益衡量，作出更有利于品种权保护的解释和选择。而在这一过程中，应发挥知识产权全链条保护的优势，充分尊重相关行政法规或管理性规范在维护粮食安全、促进农业发展方面的重要作用。

（二）植物新品种权保护的特殊性

在考虑植物新品种权保护问题时，不能忽略以下几个方面的因素：

1.时间性。受自然因素所限，农业生产具有极强的时令性。唐代诗人崔道融曾描绘农民趁着雨水充足抢时耕作的辛劳场景，“雨足高田白，披蓑半夜耕。人牛力俱尽，东方殊未明”。农时一旦错过，是很难补救的，农民失去的将是一季甚至一年的收成。相比之下，其他知识产权所涉及的领域，往往不存在这样的时间性问题。

2.地域性。橘生淮南则为橘，生于淮北为枳。植物新品种能否发挥作用，在很大程度上受种植区域自然因素的影响。实践中，很多植物新品种也都有各自限定的种植区域，超出指定区域开展种植活动，可能很难收到预期的效果。如此一来，就可能使品种权人的声誉受损。

3.综合性。农业能否获得丰收，是多种因素综合作用的结果，除了种子的因素外，水土状况、田间管理等方面的实际情况能否满足特定品种的种植要求，也对最终的农业收获具有重大影响。如果将歉收的原因全部归结于种子问题，对于品种权人而言往往是不公允的。

4.互动性。品种培育工作是一项长期而艰巨的工作，需要对已有品种进行不断的改良。但是品种改良需要育种者与种植者保持密切的联系，及时了解农作物种植过程中遇到的问题，提供售后服务，从而掌握改进的需求。目前，“参与式植物育种”已经成为国内外育种研究领域的一个重要话题。①参见陈天渊、黄开健：《参与式植物育种与可持续利用生物多样性——以广西玉米为例》，载《中国农学通报》2006年第7期。因此，有必要保持育种者（通常是初始的品种权人）与种植者之间的密切联系，以便更好地实现品种的不断改良。

5.风险性。对于粮食以及主要经济作物而言，种子质量的好坏关乎国计民生。在相关品种推广前以及推广过程中，必须经过足够的试验并确保繁殖材料的稳定性，杜绝意外事件的发生，否则就会因为主要农作物的歉收绝收而影响社会稳定。因此，相对于维护个体的交易安全、鼓励商品自由流通而言，国家整体的安全稳定始终是首要目标。当然，对非粮作物以及非主要经济作物而言，不存在这方面的风险。

上述特性只是植物新品种在实际运用过程中的一些特点，但却是对植物新品种权给予有效保护时必须考虑的客观因素。有专家指出，农业知识产权不仅涉及生物遗传资源国家主权、国家粮食安全保障，而且涉及广大农民利益，①参见宋敏：《深入实施知识产权战略，谱写乡村振兴新篇章》，载国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室组织编写：《一项兴国利民的国家战略——〈国家知识产权战略纲要〉颁布实施十周年纪念文集》，知识产权出版社2018年版，第207页。因此，作为农业知识产权的典型代表，植物新品种权与其他知识产权具有很大的不同。

具体而言，植物新品种权保护的独特之处体现在法律在具体制度设计上，一方面是对权利保护的强调，比如，在规定品种权人享有商业目的生产、销售授权品种繁殖材料的专有权利时，不仅对例外情形的规定极为有限，而且并未像其他知识产权单行法律那样在法律条文中明确规定合法来源抗辩之类的权利限制条款。另一方面，不同于其他知识产权单行法律，《种子法》第31—33条明确规定了生产经营许可制度，使保护公共利益的政策属性更为突出。可以说，植物新品种领域不仅不以商品的自由流通为主要目标，而且还需要强化品种权人对品种繁殖材料的控制能力。所以，在植物新品种权保护的过程中，就必须从这两方面出发，系统性地审视合法来源抗辩制度的适用。

三、《国际植物新品种保护公约》中的合法来源抗辩

在植物新品种保护领域最为重要的国际条约是《国际植物新品种保护公约》，截至目前，该公约共有1961年、1972年、1978年和1991年四个文本。1998年8月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《关于加入〈国际植物新品种保护公约（1978年文本）〉的决定》。

（一）品种权人可自由设定授权条件

根据《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》第5条第1款的规定，授予育种者权利（根据该公约1991年文本第1条的规定，“育种者权利”系育种者依据本公约规定所享有的权利，为行文方便本文统一使用“品种权”这一术语）的作用在于对受保护品种的有性或无性繁殖材料进行下列处理时，应事先征得育种者同意：以商业销售为目的之生产；提供出售；市场销售。①《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》第5条规定：“受保护的权利；保护的范围：（1）授予育种者权利的作用是在对受保护品种的诸如有性或无性繁殖材料之类的进行下列处理时，应事先征得育种者同意：——以商业销售为目的之生产；——提供出售；——市场销售。无性繁殖材料应被认为包括整株植物。在观赏植物或切花生产中，观赏植物或其植株部分作为繁殖材料用于商业目的时，育种者的权利可扩大到以一般销售为目的而不是繁殖用的观赏植物或其植株部分。（2）育种者可以根据自己指定的条件来授权。（3）利用品种作为变异来源而产生的其他品种或这些品种的销售，均无须征得育种者同意。但若为另一品种的商业生产重复使用该品种时，则必须征得育种者同意。（4）根据本国法律，或第二十九条所述特别协定，任何联盟成员国均可对某些植物属或种给予育种者大于第（1）款规定的保护权，特别是可延伸到已在市场销售的产品。授予这种权利的联盟成员国，对其他授予同等权利的联盟成员国的国民以及在这些联盟成员国定居或设有办事机构的自然人和法人的利益可以给予限制。”因此，保证品种权人对授权品种繁殖材料的销售享有专有权利，不仅是我国国内法的规定，而且也是履行我国加入的国际条约规定的国际义务。

同时需要指出的是，该公约1978年文本第5条第2款规定：“育种者可以根据自己指定的条件来授权。”也就是说，在1978年文本中，品种权人权利的行使方式是由权利人自己决定的，公约并未对此加以限制。这种有利于权利人保护的规定在后来的1991年文本中得到进一步的完善，该公约1991年文本第14条第2款规定：“育种者可对授权施加条件和限制。”2010年10月21日，国际植物新品种保护联盟理事会第四十四届例会通过的《〈UPOV公约〉育种者对繁殖材料授权的条件和限制的解释》进一步强调，对于与繁殖材料有关的活动，《UPOV公约》规定育种者可对授权施加条件和限制的权利。对于繁殖材料相关活动授权施加的条件和限制由育种者自行决定。其中包括：报酬、授权期限、从事授权活动的方式、产出材料的质量和数量、授权出口的地域、被授权者许可或者分许可其他人来代表自己从事授权活动的条件等等。②参见国际植物新品种保护联盟理事会第四十四届例会：《〈UPOV公约〉育种者对繁殖材料授权的条件和限制的解释》，载邓华、胡延杰编译：《国际植物新品种保护联盟（UPOV）解释类文件汇编》，中国林业出版社2016年版，第63-66页。可见，无论是对我国生效的1978年文本，还是后续修订而为大多数国家所采用的1991年文本，在繁殖材料授权许可的最初源头环节，公约都赋予了品种权人以最大的自主权，在考虑后续流通环节的权利义务配置关系时，不能忽视公约对品种权权利保护的强调。如果遇到分歧，应当从公约订立的目的出发，突出对权利的保护，而不是对权利采取限制。

（二）权利义务关系配置的考量因素

虽然《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》并未明确规定在植物新品种领域是否可以适用合法来源进行抗辩，即公约1978年文本未对被控侵权人提供繁殖材料合法来源后是否可以免除其赔偿责任作出规定，但是，对照《国际植物新品种保护公约（1991年文本）》的规定，就不难发现这一规定的阙如并非公约制定时的疏漏，而是公约制定过程中各种力量博弈的结果。

《国际植物新品种保护公约（1991年文本）》第16条第1款规定：“受保护品种的材料或第14条（5）款所指品种的材料，已由育种者本人或经其同意在有关缔约方领土内出售或在市场销售，或任何从所述材料派生的材料，育种者权利均不适用，除非这类活动：（i）涉及该品种的进一步繁殖，或（ii）涉及能使该品种繁殖的材料出口到一个不保护该品种所属植物属或种的国家，但出口材料用于最终消费的情况不在此例。”显然，相较于1978年文本，1991年文本中明确增加了“权利用尽”的规定。虽然权利用尽规则与合法来源抗辩并不完全相同，比如，权利用尽规则强调的是权利人本人或经其授权的人将商品投入市场流通之后的法律适用规则，而合法来源抗辩则并不强调相关商品的最初来源一定是获得了权利人的授权，但是，二者从本质上看都是对品种权人专有权利的限制，在从整体上考虑法律制度构建时，应当从平衡各方利益的角度出发，决定是否采纳这种权利保护的制衡措施。

《国际植物新品种保护公约（1991年文本）》之所以会采纳1978年文本没有采纳的权利用尽制度，最根本的原因在于1991年文本加大了品种权人的保护力度。有研究者曾列表对两个文本之间的差异进行对比（见表1）。

表1 《国际植物新品种保护公约》1978年文本与1991年文本主要项目对照表①参见李建宇：《权利用尽原则在植物新品种保护中的适用》，华南理工大学2017年硕士学位论文。

《国际植物新品种保护公约》不同文本之间的演进过程充分说明，作为对品种权行使的限制性措施，权利用尽制度是伴随着品种权本身的不断加强，而在品种权人和社会公众之间进行利益平衡的结果。也就是有研究者所称的UPOV1991在对品种权进行强保护的同时，相应地规定权利用尽以避免品种权过度垄断。②参见李建宇：《权利用尽原则在植物新品种保护中的适用》，华南理工大学2017年硕士学位论文。因此，在考虑与权利用尽制度相近的合法来源抗辩时，也应当考虑相关制度设计是否已经为品种权人提供了充足而有效的保护。在我国借鉴公约1978年文本而建立起植物新品种保护法律框架的大背景下，仅以公约1991年文本中有相关规定为由，就认为我国当下的植物新品种保护法律制度也应当引入合法来源抗辩或者权利用尽制度，无疑是没有从整体上把握整个植物新品种保护制度的精神实质，显然不可取。

同时，《国际植物新品种保护公约》1978年文本和1991年文本的差异也给我们带来一点思考，那就是我国当前的植物新品种保护是否真的已经到了需要对品种权保护加以限制的程度？如果不断加强权利保护仍然是我国当前植物新品种领域的主要矛盾，那么是否有必要在这一领域率先采用我国尚未加入的《国际植物新品种保护公约》1991年文本中与权利用尽制度相类似的合法来源抗辩？对这些问题的回应，涉及的是国家宏观政策的调整，不宜在司法裁判的个案中作出判断，甚至不是司法过程中的法律解释问题，而是应当交由国家立法机关予以整体性衡量，最终做到权利义务关系配置上的平衡。

四、我国植物新品种领域的合法来源抗辩

合法来源抗辩作为成立侵权行为前提下的一种免除赔偿责任的制度设计，是对权利人请求权的一种阻却，从客观效果上看，对知识产权权利人的保护而言是具有消极作用的。而知识产权是一种法定之权，其产生一般需要由法律认可，①参见吴汉东：《知识产权总论》（第四版），中国人民大学出版社2020年版，第9页；陈锦川：《对著作权权利法定之理解》，载《中国版权》2020年第2期；孙山：《重释知识产权法定原则》，载《当代法学》2018年第6期。虽然也存在像《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”这样的开放性条款，使得知识产权权利的具体表现形式丰富多样，但由于知识产权法在性质上是一种“权利法”，在法律已经赋予了权利人以某项概括性的知识产权的情况下，对于知识产权的限制也必须由法律予以确定，这其中蕴含的是“如何认识基于知识产品所产生的各种利益并加以合理分配”的重大问题，②参见吴汉东：《知识产权总论》（第四版），中国人民大学出版社2020年版，第75页。当然也应当由法律加以确定。

本文认为，当宏观政策和利益衡量的结果更加倾向于权利人保护的前提下，如果法律未作明确规定，合法来源抗辩的适用范围就应当受到严格限制，不宜类推或者参照适用。同时，也应当将相关行政法规纳入合法性审查判断依据的范围之内，无论其是效力性规范还是管理性规范。如果相关法律法规已有行政管理方面的规定，那么，违反这些管理性规定的行为本身，就使其在合法性方面存在欠缺，此时接受合法来源抗辩就会存在逻辑上的悖论。

（一）主要农作物的生产经营许可制度

通常而言，合法来源抗辩中的“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。①《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第3款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”但是，在判断来源是否合法时，除了强调从公开市场获取被控侵权产品之外，还不应忽视对合法市场这一要件的强调，而且这种对“合法”要件的强调，恰恰是“合法来源抗辩”本身存在的逻辑起点。

从我国目前的情况看，《种子法》明确规定了适用于主要农作物的生产经营许可证制度，其第31条第1款规定：“从事种子进出口业务的种子生产经营许可证，由国务院农业农村、林业草原主管部门核发。国务院农业农村、林业草原主管部门可以委托省、自治区、直辖市人民政府农业农村、林业草原主管部门接收申请材料。”第2款规定：“从事主要农作物杂交种子及其亲本种子、林木良种繁殖材料生产经营的，以及符合国务院农业农村主管部门规定条件的实行选育生产经营相结合的农作物种子企业的种子生产经营许可证，由省、自治区、直辖市人民政府农业农村、林业草原主管部门核发。”第3款规定了前两款规定以外的其他种子的生产经营许可证的核发部门。而在具体操作层面，《种子法》第32条第3款规定：“申请领取具有植物新品种权的种子生产经营许可证的，应当征得植物新品种权所有人的书面同意。”第38条第1款规定：“种子生产经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业农村、林业草原主管部门备案。”

而作为例外，只有特定情形下不需要办理生产经营许可证：一是《种子法》第31条第4款规定：“只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证。”二是《农作物种子生产经营许可管理办法》第21条第1款规定：“有下列情形之一的，不需要办理种子生产经营许可证：（一）农民个人自繁自用常规种子有剩余，在当地集贸市场上出售、串换的；（二）在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的；（三）专门经营不再分装的包装种子的；（四）受具有种子生产经营许可证的企业书面委托生产、代销其种子的。”

显然，在讨论与主要农作物种子和主要林木种子有关的植物新品种权保护问题时，生产经营许可证制度就是无法回避的一个法律的强制性规定，在判断相关行为是否合法时，必须在生产经营许可证制度框架下展开。不能仅因销售者说明了其所售繁殖材料的来源就当然免除其损害赔偿责任，而是应当在查清繁殖材料来源的基础上，进一步审查该繁殖材料的提供者是否依法取得了相应的生产经营许可证或者属于法律规定的不需要办理生产经营许可证的情形，并以此判断销售者是否存在主观错过。

（二）种子生产经营许可制度演变

原国家农业部2001年2月26日发布、2004年7月1日修订的《农作物种子生产经营许可证管理办法》率先建立了农作物种子生产经营许可制度。2011年9月25日，《农作物种子生产经营许可管理办法》施行，取代了之前的《农作物种子生产经营许可证管理办法》。此后，《农作物种子生产经营许可管理办法》分别于2015年4月29日、2016年7月8日、2017年11月30日、2019年4月25日、2020年7月8日、2022年1月7日和2022年1月21日进行了多次修改。

从《农作物种子生产经营许可管理办法》的条文演变过程看，在2016年7月8日该管理办法修订前，农作物种子生产经营许可制度均规定了办理许可证的条件，并对许可证的“有效地域”作出了规定。从条文规定看，种子生产经营需要在许可证载明的“有效地域”内进行，因此，超出了该地域的种子销售行为当然就不能被视为合法有效的行为，也就不可能构成“合法来源”了。在这个意义上，违反农作物种子生产经营许可证所确定的“有效地域”而实施的销售行为，可以直接得出该销售行为不合法的结论。

但是自2016年起，《农作物种子生产经营许可管理办法》规定种子生产地点、销售活动“不受种子生产经营许可证载明的有效区域限制”，而仅要求“种子的终端销售地应当在品种审定、品种登记或标签标注的适宜区域内”。①《农作物种子生产经营许可管理办法》（2016年修订，2016年8月15日起施行）第18条规定：“种子生产经营许可证载明的有效区域是指企业设立分支机构的区域。种子生产地点不受种子生产经营许可证载明的有效区域限制，由发证机关根据申请人提交的种子生产合同复印件及无检疫性有害生物证明确定。种子销售活动不受种子生产经营许可证载明的有效区域限制，但种子的终端销售地应当在品种审定、品种登记或标签标注的适宜区域内。”最新的《农作物种子生产经营许可管理办法》（2022年第2次修正）第18条对此未作修改。显然，从2016年修订的《农作物种子生产经营许可管理办法》施行之日起，尽管存在种子生产经营许可制度，但该制度本身已不再限制农作物种子或者授权品种繁殖材料的销售地域了。因此，经营者从他人处购得种子再转售的，就不能以经营者未审查实际销售区域与生产经营许可证上载明的“有效区域”是否一致为由，判断经营者是否存在主观过错，也不能认定该销售行为不合法。

（三）《若干规定》第13条的适用

司法实务中，对合法来源抗辩在植物品种权领域能否适用及其适用条件长期存在不同认识，因此，《若干规定》第13条在总结司法实践的基础上，①司法实践中的相关案例可参见安徽皖垦种业股份有限公司、寿县向东汽车电器修理部修理合同纠纷再审案，最高人民法院（2019）最高法民再371号民事判决书。对植物新品种领域合法来源抗辩作出规定，无疑有其独特的制度性价值。但在其适用过程中尤其需要注意的是，判断销售者合法来源抗辩是否成立，不仅需要销售者满足其他知识产权领域合法来源抗辩的一般性要件，而且销售者自身还需符合相关种子生产经营许可制度的要求。

一方面，鉴于种子领域存在比较完善的行政管理规定，适用合法来源抗辩更具实操性，销售者理应依法取得生产经营许可证却无证经营的，原则上应认定合法来源抗辩不成立；另一方面，也需要根据《农作物种子生产经营许可管理办法》不断修改的实际情况加以具体把握。具体而言，被控侵权人虽然能够提供其所销售的授权品种繁殖材料的具体来源，且该提供者合法持有种子生产经营许可证，但是，如果实际销售区域并不在“品种审定、品种登记或标签标注的适宜区域内”，则仍然应当认定该销售行为不符合种子生产经营许可制度的要求，当然也就不能支持被控侵权人的合法来源抗辩。

结 语

在我国的法律框架内，植物新品种权是通过《种子法》在法律层面作出规定的，而《种子法》并未对品种权人所享有的专有销售权作出限制，故而不能简单参照有相应限制性规定的其他知识产权专门法律的做法而在植物新品种领域毫无保留地实行“权利用尽”，当然也不应当直接照搬其他知识产权领域中的合法来源抗辩制度。由于包括植物新品种在内的农业知识产权保护具有特殊的国家战略和国家安全意义，我国在选择加入《国际植物新品种保护公约》时也已对权利保护和权利限制问题作出了取舍，《种子法》及配套部门规章更是明确规定了农作物种子生产经营许可制度，因此，在植物新品种领域适用合法来源抗辩制度时，就必须突出和强化其“合法”要件的地位，将农作物种子生产经营许可制度作为适用合法来源抗辩的重要考量因素。在具体案件中，不仅要查清向被控侵权人提供授权品种繁殖材料的经营者是否合法持有农作物种子生产经营许可证、是否属于不需要办理农作物种子生产经营许可证的特殊主体，而且要进一步审查被控侵权行为实施地即实际销售区域是否在“品种审定、品种登记或标签标注的适宜区域内”。