论凶宅交易与不动产买卖合同的效力

孙良国 李开霖

引 言

凶宅一直以来都是民间比较忌讳的问题，在法律上也存在较大争议。凶宅的事实或大或小地影响人们的交易决策以及交易决定条件，尤其是价格。因凶宅交易而发生的争议非常敏感，处理起来也十分棘手，故而应当权衡各种法治价值进行法律适用。在我国城镇化的过程中，现代法律如何对待凶宅问题，也考验着现代法治和现代司法的操作技巧。此种分析能够总体反映国内有关该类问题的当事人争议焦点和民事审判情况，从而为此类纠纷的裁判提供根据并借此反思理论问题。当然，基于分析的简便同时不影响分析的准确性和科学性，本文所言的“卖方”不仅仅是房屋交易的卖方，也包括租赁合同中的出租方以及侵权责任纠纷中的侵权行为人；“买方”不仅仅是房屋交易的买方，也包括租赁合同中的承租方以及侵权责任纠纷中的受害人。

依托“把手科技”案例检索网站，笔者收集了所有与凶宅有关的案例，并对其进行了较为具体的分析。截止日期2018年5月12日，以“凶宅”为关键词，判决类型为民事判决书和民事裁定书，共检索到128件案例。而以法院是否对凶宅问题表明态度为标准，经过甄别，只有51件案例与本文所论之凶宅真正相关,从案由看，买卖合同纠纷26件，租赁合同纠纷10件，①实际上，在法院划分的案由中，有2件案例是物权纠纷，但经过案件分析可知，其属于租赁合同纠纷，故笔者将其放在了租赁合同的案由中，特此说明。居间合同纠纷5件，侵权责任纠纷10件；从审理法院级别看，基层法院28件，中级法院21件，高级法院2件；从审级看，一审29件，二审21件，再审审查与审判监督1件。余下的77件案例中，1件为重复录入，其余的案例或者彻底与凶宅无关，或者仅在其他诉讼过程中涉及“凶宅”这一词语。本文以该51件案例为样本，拟从凶宅的概念界定、义务的分配、合同的效力对凶宅问题进行分析，为妥善解决《民法典》框架下的凶宅交易纠纷提供思路。②需要说明的是，为了分析凶宅的判断，在必要时笔者也会涉及明显不是凶宅的案例。

一、“凶宅”的界定与法律意义

凶宅是生活用语和描述性用语，其重在生动地表述交易房屋的某种特点，而非法律概念，但具有相当强的规范内容。因此，我们不可能期待在法律条文中发现“凶宅”的概念或者术语。 从根本上说，法律规范必须具有抽象性和一般性，具体的民间用语是否具有法律意义要看该现象是否要被涵摄入法律术语或者法律概念中以获得意义。因此，有些法律人甚或法官常言“法律未规定凶宅以及凶宅交易的处理”，这一表述本身就是一个伪命题，因为在法律文本中就不可能出现此概念。然而，法律认真对待凶宅交易自身依然具有相当的法律意义。主要因为：第一，凶宅是客观存在的，凶宅交易在私法交易上占有一定的较小比例；第二，在凶宅交易中，由于所涉利益较大，双方当事人的预期较为不同甚或有根本差异，双方行为往往会比较极端，处理不好会引发非常严重的矛盾、冲突甚或对抗；第三，凶宅交易不仅涉及买卖合同双方当事人（或者租赁合同双方当事人），也涉及房屋中介机构及其背后房屋中介市场的规范化。作为政策判断，必须对凶宅进行一定的界定才能够准确解决纠纷，同时避免任何一方机会主义地利用所谓的传统风俗习惯，转嫁市场风险。同时，法律不能使该概念过度宽泛，避免诉讼爆炸。基于上述因素的考虑，对凶宅的界定要充分考虑以下几个因素：

第一，符合人们的合理预期。凶宅不会因为法律的态度而从人们的观念意识中抽离或者消失。在传统观念中，凶宅不仅会影响到一般人的主观感受，而且会影响到人们决定是否进行交易以及以何种条件或者价格进行交易。从既有判决的内容观察和总结，无论系争案件的当事人还是人民法院都可能认为，将住宅表述为凶宅可能是“封建迷信”。因此需要对凶宅是否属于“封建迷信”予以阐释。不可否认的是，封建迷信与社会禁忌（taboo）不同。社会禁忌是指社会一般意义上不得做的事情，其通常不能用自然科学的原理来解释，且与封建迷信有本质区别：首先，这种禁忌并不直接侵害他人利益；其次，这种禁忌普遍存在，并不会破坏社会秩序。但在实践中，部分法院认为“凶宅”等有违科学认知。①参见吉某诉张某合同纠纷案，上海市杨浦区人民法院（2012）杨民四(民)初字第1316号民事判决书。该判决将人从具体的社会语境中过度抽离，将法律视为自然科学认知的产物，不符合法律的基本价值判断和理性缔约人之状态。

第二，不能完全受制于无边际的社会习俗。社会习俗如果意欲获得法律的承认或者保护，其必须符合或者至少不违反现代法治的价值。我国幅员辽阔，社会习俗在不同时间或者地区具有截然不同的内容。有的社会习俗明显超越了社会可容忍的禁忌范围，甚至对社会产生不利的影响或者对他人权利造成损害，如“大义灭亲”等。在城市中，部分小区可能会建立在原有的墓地或者刑场上，而有的人会将建设在这些小区的房屋视为“凶宅”或者不吉利的象征，此时，社会习俗就逾越了法治的可容忍范围。也有的社会习俗可能将风水先生的说法、②参见武锡凤等诉王艳等农村房屋买卖合同纠纷案，辽宁省本溪市中级人民法院（2013）本民一终字第00276号民事判决书。个人封建迷信如“房有白鬼”、③参见李金山等诉张庆旺等农村房屋买卖合同纠纷案，北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第11504号民事判决书。原所有人离婚的事实、④参见赵文龙诉王琼房屋买卖合同纠纷案，北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第02519号民事裁定书。在房屋门口或墙上涂抹红漆或污秽物⑤参见上海太平洋房屋服务有限公司诉宋志勇居间合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第22094号民事判决书；朱明珍诉周蓉飞、徐齐法债权人撤销权纠纷案，绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1547号民事判决书。以及房屋有受损情况⑥参见芜湖中燃城市燃气发展有限公司、合肥大维装饰工程有限公司诉康俊清健康权、财产损害赔偿纠纷案，安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一终字第00525号民事判决书；杨某某诉赵某某离婚纠纷案，北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第03130号民事判决书。作为认定凶宅的依据，但法律以及法院均未对其予以肯定。

第三，不能引发滥诉。如果法律所认定或者允许的范围过宽，就会有大量的不必要诉讼出现，从而无端增加诉累。不仅如此，过多诉讼也会增加诸多机会主义行为，即仅为自身利益最大化而使社会利益遭受较多损害。在美国，部分法院过于扩大凶宅的范围，导致大量的“场所外条件”（off-site conditions）被纳入其中，而不仅仅局限于所售财产之界限，这些条件包括了诸如“吵闹的邻居到附近倾倒有毒物质”等情形。在Shapiro v. Sutherland案中，法院甚至认为，如果与侵扰有关的事实对财产的价值和可欲性产生重大影响，卖方即负有普通法和制定法上的披露全部信息的义务。①See 76Cal. Rptr.2d 101.

第四，塑造合理的预期。随着社会的不断变革，人们的预期也在不断地进行调整。在实践中，影响人们交易决策的因素有很多，如小区所在地的位置、小区房屋的周边环境甚或邻里关系，但这些过于遥远的因素并不能成为凶宅的判定因素。现实中也存在当事人以房屋的前所有人邻里关系不好、房屋曾经被涂抹污秽物、警察经常上门为由主张凶宅的案件，②参见上海太平洋房屋服务有限公司诉宋志勇居间合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第22094号民事判决书。这与塑造合理的预期因素有根本差别，法院也均未支持，这是明智的选择。更为重要的是，人的正常的生老病死均属于社会可接受的范围。因此，对于家庭成员或者房内成员的正常死亡，作为一般意义上的当事人应当可以接受，因为任何人都可能会遇到这种情况，并且其通常并不会引发一般人的过度反应。尽管有人对于他人正常死亡在房间的情形也很难接受，但其应当对此予以容忍，否则只能自己承担相应损失。

第五，即使在西方，也同样存在着类似“凶宅”等的观念。例如，在Reed v.King案中，卖方没有披露在其所售房屋中曾发生数起谋杀的信息。加州上诉法院认为，谋杀事实会影响买方的购买意愿，并进而影响到房屋的价值。因此，若卖方知晓在其所售房屋中曾发生过此种犯罪，就应当对此予以披露。③See 193 Cal.Rptr.130（Ct. App.1983）.当然，这并不代表所有法院在此类问题上都持相同或相似立场。

因此，真正能够进入法律视野范围内的“凶宅”④需要说明的是，在判决主文部分，尽管法院可能未必使用“凶宅”一词，但笔者认同的处理方式是，如果其不认为合同的履行有瑕疵而不使用瑕疵履行裁判，而认为应当披露该信息，就推定其认为该房屋为凶宅。应当是“在其中出现过非正常死亡”的交易房屋。在既有的51件案例中，具体情形如表1所示。

表1 样本案例的情形分类

通过表1可以看到，相关法院在这类问题上并没有达成一致认识。因为凶宅在各地区的界定和敏感度并不完全相同，发生的数量也不尽一致。第一，在存在非正常死亡的35件案例中，约80%的房屋被认定为凶宅；第二，在存在正常死亡的8件案例中，仅有3件法院认为所涉房屋构成凶宅，其余5件法院均认为涉案房屋不构成凶宅；第三，如下文所述，某些特殊因素可能会改变凶宅的固有含义。

为了简化问题的讨论，笔者对本文所使用的术语进行了限定：其一，死亡通常来讲应当有死亡的结果，或者即使没有死亡的结果，也应当有杀害人的行为；其二，死亡必须是非正常死亡，既包括上吊等自杀行为也包括被他人凶杀的情形。这一限定自然排除了以下几种情况：第一，排除房屋之外的周边环境中属于“非正常死亡”的情况，因为若如此扩张将会导致过多诉讼，故即使是在邻居家曾发生过类似情况，也不能主张自身交易效力的瑕疵；第二，排除了不属于死亡的情况，因此诸如抢劫等较多发生的暴力犯罪不会被纳入此列。但在实践中，法院会做出几点必要的可控性拓展：其一，凶宅问题可能会涉及到发生在房屋院落中或者院落栅栏上的他人死亡的情况，此时法院会将具体房屋的空间扩张至个人庭院或者栅栏；其二，如果房屋交易涉及重要的如结婚等事项，此时基于共同的可接受的社会习俗，法院也会相应地对交易房屋的条件作出更高的要求，如要求房屋内没有发生死亡事件（包括正常死亡）等；其三，对于在房屋中出现“煤气中毒”等事件是否属于非正常死亡的情形，不同法院有其各自的理解，有的法院认为“被告之弟一氧化碳中毒死亡系意外事件，并非凶杀、自杀等非正常死亡事件，与风俗中所谓‘凶宅’之说不尽一致，故原告诉称相悖于‘公序良俗’主张，既缺乏法律依据，也与善良的社会风俗习惯相背离，不应得到提倡”①杜某某诉黄某某房屋买卖合同纠纷案，上海市普陀区人民法院（2013）普民四（民）初字第603号民事判决书。。也有法院认为“我国人无论是购置房产还是租赁房屋都讲究风水的好坏，通常情况下都不会选择凶宅居住，被告的母亲在涉案房屋内因煤气中毒死亡，属于非正常死亡，如果被告将此实情相告陈某，陈某承租涉案房屋的可能性极小”②陈某、陈某某诉李某、李某某生命权、健康权、身体权纠纷案，江苏省连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1509号民事判决书。。

二、“凶宅”买卖纠纷解决的焦点问题：无义务、询问义务抑或披露义务

对于凶宅买卖，实践中最重要的问题是，卖方有无告知义务，或者买方有无询问义务。如果卖方有义务告知买方，则若卖方不披露该信息，就可能构成欺诈。而如果买方有责任询问卖方而未询问，此时由于买方没有尽到自己的义务，故至多构成重大误解，只能独立对损害后果承担责任。对上述法律问题的回答决定着凶宅交易的法律定性和法律效果，法院对此也有不同的意见和争论。

（一）“买者自负”——无披露义务

买者自负原则在相当长的时期内都规范着不动产买卖交易。根据该原则，不动产买卖中的卖方没有义务告知买方财产的实际条件和特征。如果买方想要了解房屋状况，其必须自己亲历性地去调查、了解该信息。该规则的隐喻是，法律允许卖方保持沉默，只要卖方不撒谎，就不承担向买方披露财产瑕疵的义务。该规则得到十九世纪个人主义的支持：在自由市场中，人不能被法律剥夺其优越技能以及合法获得的知识成果。当然，这也与市场放任的政治哲学相一致。根据该学说，若买方信赖了其自身对商品的观察且未从卖方处获得担保，则买方只能获得其已经得到的部分。在美国，直到1941年仍有部分州在贯彻此规则。③See Florrie Young Roberts, Disclosure Duties in Real Estate Sales and Attempts to Reallocate the Risk, 34 Connecticut Law Review3-4(2001).然而，该种规则受到了现代合同法观点的挑战，取而代之的是赋予不动产出卖方以披露义务。

（二）设定义务的基础根据

设定义务的逻辑和根据非常重要，但是对于如何设定义务，学界缺乏一般性的理论研究，而突破口可能在于法律的功能。有学者认为，道德规范、政策以及经验命题都可以作为正当化法律规则的理由，④参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第20-61页。笔者赞同这一观点。

如果道德规范意欲在法律推理中发挥作用，其应当符合相应的标准，即“当道德标准与建立、适用、改变普通法规则相冲突时，法院应当适用社会道德。……‘社会道德’这一词语植根于社会整体愿望的道德标准和基于正当的方法论而可以被公正地认为已得到社会充分支持的道德标准”①[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第21页。。根据这一观点，若交易房屋属于凶宅，则依据既有的社会道德或公序良俗，卖方有义务告知买方实际情况。有的法官认为，一般情况下，房屋所有人不可能做到将该信息披露给买方，故法律不能强人所难而使其负担披露义务。笔者认为，该观点在表面上是合理的，因为其背后的理由是：法律不能要求一般人做其无法做到的事情。然而这一理由并无充分根据：一是因为此类问题不应仅仅考虑到凶宅的所有人的利益，更要考虑到买方利益，因为交易所涉及的是双方当事人；二是即使房屋所有人不告知凶宅信息，该具体交易当事人的行为也并不代表符合通常社会道德的要求；三是社会道德是基于社会整体意愿进行的，而非基于处于抽象交易语境中的个人意愿。事实上，类似欺诈等包含高度道德评价性的词汇，具有高度的概括性，其完整意义也只能通过运用道德标准制定更为具体的规则的方式来阐明。②参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第21页。塞扎纳·谢福林（Seana V. Shiffrin）教授就美国合同法进行评论时明确指出：“尽管法律不应朝向如此执行个人间道德行为的方向发展，但法律的内容应当与促进繁荣的道德行为所必要的条件相一致。美国合同法的一些方面不仅没有支撑道德上体面的人，而且也促成了一种很难被道德上体面的人所接受的法律和社会文化。”③Seana Valentine Shiffrin, The Divergence of Contract and Promise, 120 Harvard Law Review710(2007).这样的命题对我国合同法也有积极的参考价值。因此，在社会道德意义上，卖方依然应当据此告知他人凶宅的事实，我国法院也明确肯定了此点。肯定的方式主要有两种：一是从诚信交易的民法基本原则角度对其予以确认；二是从风俗习惯看，对凶宅的抵触“是长期以来形成的‘趋吉避凶’的风俗习惯，并不违反公序良俗，理应得到法律的尊重”④程卫强诉平成贝斯特电子（平湖）有限公司财产损害赔偿纠纷案，浙江省平湖市人民法院（2011）嘉平民初字第102号民事判决书。。当然，我们依然要冷静地看待凶宅交易是否符合公序良俗的问题。在上述凶宅交易裁判中，不披露信息的行为仅在不涉及公共秩序时才能被允许，其只能与善良风俗有关。那么，何种善良风俗能够要求卖方披露凶宅呢？对此，在善良风俗原则的理解上就出现了诸多可能：一种理解是，该善良风俗属于多数人接受的习惯，而人们通常并不会披露这一事实；另外一种理解是，若买方不关注房屋是否是凶宅，就意味着这一信息并不重要，否则其应当主动询问。由此可知，不同的理解和认识会得出不同的结论。

从事物状态上看，政策对整体福利的影响利弊共存。法律适用可能会涉及政策，也可能会引用该政策制定出全新的法律规则。政策分为可操作性的政策、关系甚密的信息不对称的政策以及机会主义政策。可操作性政策是指一项法律规则的可适用性不应当依赖于法院无法确定的信息，关系甚密的信息不对称的政策是指法律规则的可适用性不应依赖于仅为当事一方所掌握的信息，机会主义政策是指法律规则不应鼓励利用性行为。①参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第35-36页。尽管证实凶宅的成本有时相对较高或者需要一段持续性时间，且凶宅的信息通常仅由一方当事人所掌握，但其依旧是可以被证实的。因此这一问题的关键在于采用何种政策会产生积极的福利效果。由于上述政策判断均无法提供清晰的指示，法律规则将法律义务施加给何方依然需要进一步明确可操作标准。

笔者认为，此时作为社会福利的效率——成本和收益分析能够为设定法律义务提供最有效的根据。这既是上述分析的下一步要求，同时也与合同法的内在追求相一致：合同法应当促进有效率的交易，或是做大蛋糕，即提高收益，或是降低成本，抑或在降低成本时扩大收益。②参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第七版），蒋兆康译，法律出版社2007年版，第132 页。

（三）效率对义务配置的意义

效率是从社会意义上界定的，其既要考虑到每个个体的具体情况，也要考虑到每个个体所承载的抽象意义，即形成一种可欲的交易秩序。法律经济分析在义务设定上的基本原理是，要给予负担最低成本的主体以义务，因为只有通过这种方式才能实现以较低成本获取更大收益的目的。当然，义务设定的具体设计需要通过对义务设定给卖方还是买方的比较进行阐释。

在具体讨论之前，我们首先需要假定两个条件：一是凶宅的比例。假设凶宅的比例是万分之一，而我国大约有4亿套住房，那么全国则大约有4万套凶宅。二是凶宅所有人或者处分人基于自利的考虑一般不会披露该信息。在这两个假定条件的基础上，我们可以作出如下分析：

第一，卖方何以特殊？我国合同法学界通常并不在乎主体的身份意义，而在普通法系国家，买卖各方的身份极为重要。那么，卖方何以获得法律的特殊对待呢？美国著名合同法专家艾森伯格教授指出：“考虑到披露问题，卖方通常有四个突出特征：（1）卖方对其出售的财产信息有非对称的获得能力；（2）该信息通常并非刻意获得；（3）如果卖方不披露该信息就会给不知道该信息的相对方产生损失而非使其放弃获益；（4）即使卖方有披露义务，其也具备充分的激励从而获得财产的有关信息。”③Melvin A. Eisenberg, Disclosure in Contract Law, 91 California Law Review1674(2003).这实际上意味着卖方不仅能够近乎无成本地获得相关财产的信息，而且其本身具有获得有关信息的内在激励。

第二，对比分析。如果将披露义务施加给卖方，卖方披露该信息的成本几乎为零。其主要原因在于：卖方知晓该事实，其是以无成本或者近乎无成本的方式获得该信息。而该披露义务的收益则主要体现在三方面：一是不需要买方进行询问；二是能够使买方基于真实意思来决定是否进行交易或者以何种条件和价格进行交易；三是可以避免未来因此而产生的难以解决的纠纷及其成本，因为纠纷的解决通常会耗费大量谈判成本、情感成本、时间成本等。但卖方披露该信息的成本可能会在于，若卖方披露该信息，房屋极有可能无法完成交易，或者交易价格严重低于市场价格，这可能会导致4万套住房将难以进行交易。对该问题笔者将在随后部分进行论述。

如果我们设定询问义务，买方就必须主动询问，若询问不到位、信息不准确或者询问者不相信对方的披露，买方还需承担进一步求证信息是否准确的成本。总体而言，当买方主动询问卖方其所售房屋是否属于凶宅时，如果卖方对此予以肯定，则可信性极强，交易通常就会到此为止，故成本较低。而如前所述，卖方往往不会做出真实的回答。如果法律赋予买方询问义务，而卖方否认了房屋属于凶宅的可能，那么对此我们可以从两个方面进行分析：如果该回答构成了当事人合同的组成部分，成为“瑕疵担保责任”的一部分，那么其就被纳入了该合同以及合同法的调整范围；如果该回答没有成为合同内容的组成部分，那么当事人的询问义务就不会转化成为买方的任何合同义务。进一步讲，对于买方是否会信赖卖方，也是值得怀疑的。因为正如前文所述，卖方理性的选择就是不提此事或者作出没有此事的表达，故此时询问者不得不认真核实信息的真实性。根据既有的51个案例所作出的统计，买方获得凶宅信息的主要途径有四种：一是与邻居进行交流。由于邻居与卖方或者交易房屋有较多的接触时间和空间，其有更大的几率和较大可能性知晓某些非正常死亡信息，尤其是该死亡招致报警、救护车的情形时。当然，如果不是谋杀之类的非正常死亡，当事人一般可以自行处理，邻居通常也难以知晓该信息。二是向社区进行询问，社区通常会对此类事实有一定掌握。三是通过公安机关。公安机关所掌握的资料最全面也最权威，且非正常死亡事件大多会经过公安机关的处理，如公安机关会调查该事件属于他杀还是自杀等。四是通过新闻媒体。非正常死亡更能引起社会的共鸣和警醒，新闻媒体以及网络媒体往往对此类事实也比较敏感，因此通常会对其进行报道。

以上描述是建立在邻居、社区、物业或者公安机关愿意披露信息的情形下，然而我们知道，即使邻居、社区或者公安机关掌握凶宅的信息，其也并无披露义务。一是法律上没有为其设定此种义务；二是通常也没有相关的激励机制；三是这些主体可能会消极作为，避免披露凶宅事实导致交易不能进行或者诉讼进而招致邻里关系恶化或者卖方的报复。如果买方意欲得到更为准确的信息，则其不得不进行“购买”。毫无疑问，当事人做这些信息确认和筛选工作需要耗费大量精力和时间，而且搜寻准确信息也会花费较多时间。此外，上述几种途径中有的方式不太可行，如搜寻报纸这种方式，买方通过阅读报纸可能只知道发生的非正常死亡事件是在某个小区而无法确定具体位置的房屋。假设每个人的询问成本是200元，那么这4万套住房的询问成本就是800万元（4万×200）。然而此种举例是不当的，因为如果这是一个重要的问题，就应当按照全国房屋的交易数量来计算，而按照2016年的1200万套房屋的实际交易量来计算，该交易成本是24亿元（1200万×200）。当然，上述成本可能会因为如下事实而变得更大，例如在实践中，卖方可能要与数个甚或更多的人进行谈判才可能会确定一个最终交易的人。假设每套房屋需要与3个人谈判才能够成功交易，则总交易成本为72亿元。当然，并非所有的交易都会发生询问义务，但假设只有10%的人询问，其所产生的成本也会达到7.2亿元（72亿×10%）。当然这还不包括由于不询问所产生的诸多纠纷解决成本。

更为关键的是，不披露会产生较高的社会成本。这些成本可以表现为无效率地收集信息，而这些信息属于重复性的信息，所涵盖的事实也都是已经发生的且被卖方掌握的事实。换言之，这些信息都是分配性的，并不能产生有益于社会的效果。①See Jeffrey L. Harrison, Rethinking Mistake and Nondisclosure in Contract Law, 17 George Mason Law Review375(2010).

那么买方所获得的收益是什么？实际上，对每个具体的人而言，其没有任何积极收益。因为不购买凶宅或者以其愿意承受的价格购买凶宅本来就是买方追求的结果。

因此，从成本收益分析的角度来看，赋予买受人询问义务的成本是7.2亿元，而收益几乎为零；赋予卖方披露义务，其成本几乎为零，而收益则是避免7.2亿元的成本支出。当然，笔者以上结论是对成本收益的简单化处理，但已经较为充分了。

总之，赋予卖方信息披露义务而非买方的询问义务具有突出的效率正当性。美国著名合同法专家如此界定了披露义务的正当性根据。他将其称之为披露原则（disclosure principle），即法律应当要求披露重要的信息，除非要求披露会产生重大的效率成本，仅产生相对轻微的成本损失不会影响该原则的适用。②See Melvin A. Eisenberg, Disclosure in Contract Law, 91 California Law Review1655-1656(2003).

值得赞同的是，在以上26件买卖合同案例中，有17件案例中的法院认定买方有义务披露非正常死亡的事实，否则构成欺诈或重大误解。

（四）混合义务是否适当

按照上述两个方面论证可知，卖方有信息披露义务，法律并不应当赋予买方询问义务。然而实践并不完全如此。在一个案例中，法院认为：“吴有忠不如实告知其父亲在×××房去世消息，应承担主要过错责任，申姗梅未尽谨慎查询义务，应承担次要过错责任，天天公司作为中介人，未尽谨慎审查义务，也应承担一定的过错责任。综合考虑本案情，认定吴有忠承担50%责任，申姗梅承担30%责任，天天公司承担20%责任。”①申姗梅诉吴有忠、湛江市天天房地产代理有限公司及第三人吴小蓉房屋买卖合同纠纷案，湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民二初字第184号民事判决书。对此，笔者认为，上述判决存在一定问题。该判决可能过于依赖道德直觉的判断：首先，其认为，掌握凶宅信息的卖方确实存在问题，其不予披露该信息构成欺诈；其次，该判决又指出，不能将所有责任都归结于卖方，因为作为买方，若其自身重视此类事情，就应当询问卖方而非被动接受卖方的披露。应当说，这种理解具有非常强的道德性，也可能反映了法官自己的真实推理。如果判决不具有普遍性、一般性，则这一判决结果无可厚非，然而，该判决有以下两点不足为凭，故不应当具有普遍性意义。首先，该种判决合理的前提在于，买方应当将重要的事情明确化，否则即为违反了对自己的义务，这种义务类似于债法上义务群中的非真正义务。然而，这种预设存在两个问题：一是该问题必须非常突出，以至于通常的买方都会存在内在激励去询问是否为凶宅。而基于凶宅存在比例极低的事实，赋予买方这一义务没有效率的正当性。二是只有在非常特定的语境下才可能将凶宅这一问题明确化、显然化从而作为谈判的条款。比如自己的亲朋好友经历过类似凶宅交易的事实，或者因为结婚等原因而产生过谈判，当然，这也可能依赖于成熟而发达的房地产中介市场。其次，所有的判决都具有一般性意义。如果一旦确认该论述，买方的询问义务就得以被确定，卖方的披露义务则得以被抵消。因此尽管在法律上卖方的行为可能构成欺诈，但其大都适用过错相抵规则。值得肯定的是，这一点为问题的处理提供了诸多杠杆，法院掌握一定的主动权，具有个案意义上的策略价值。

（五）房屋价格是主观的还是客观的

房屋价值是主观的还是客观的，是法律适用必须解决的前提问题。即使价格完全是客观的，即都是完全物化或者货币化的，如其取决于房屋的位置、成本、格局、质量等因素，而不承认房屋价格也是主观的，其也会取决于某些附带的主观因素。对此，笔者将从以下几个方面进行分析：

首先，从现代合同法的总体价值取向看，合同法经历了从客观价格到主观价格的变化。在中世纪，对合同标的物采用“公平价格说”。然而公平价格说与自由的市场经济和工商业的发展格格不入，此时现代合同法转而对合同标的物价格持主观说。②See Larry Dimatteo, Contract theory : the evolution of contractual intent, Michigan State University Press, 1998, p.35.即，合同标的物的价格由当事人自己决定，并不存在一个一致的“公平价格”。即使同一个标的物，不同的当事人对其也会有不同的价格定位。换言之，标的物的价格取决于具体缔约人的偏好及选择。

其次，对标的物的价格既有客观因素也有主观因素的考量。事实上，影响房屋价格的因素是多重的，从抽象情况看，甚至是不能穷尽的。然而仅从典型生活状态看，其主要的影响因素是可以确定的，如房屋的地段和位置、面积的大小、房屋的质量、房屋的楼层、物业好坏等等。但事实上，很多房屋外因素也是实质影响甚或决定房屋价格的重要参数，其中最为知名且具有代表性的当属“学区房”。当然，这也包括房屋中是否发生过“非正常死亡”或“正常死亡”，或者发生其他被认为不吉利的事件。

再次，既有的学术讨论往往集中于客观因素影响，而忽视主观因素的影响。这些讨论并不能穷尽真实的交易现实形态，具有一定的局限性。

令人欣慰的是，我国法院总体上肯定了主观的房屋价格说，凶宅的事实当然会影响房屋的价格以及当事人的交易决策和条件。这一论述在上海地区的法院中反映最为明显，而且上海地区的法院在凶宅交易的判断中格式统一。最典型的表述是：“系争房屋内曾经发生过凶杀案件，系争房屋虽然在实物形态上没有受损，但因人们普遍对凶杀事件的恐惧心理及对曾经发生过凶杀案件的房屋的忌讳心态，系争房屋的价值会贬损，且购房者的生活质量会因此受到影响。”①某某某诉某某某案，上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第10764号民事判决书。也有法院明确指出：“房屋的价值构成要素不仅仅局限于建筑本身的使用功能，房屋的市场价格往往由建筑成本、交通条件、居住环境、人文环境等社会综合因素构成，而广大社会群众对存在人员非正常死亡的房屋普遍带有抵触的意识……事实上存在的此类房屋难以出租、转让的现状也说明其交换价值的贬损，故本院认定由于居住人的非正常死亡导致涉案房屋的价值受到损害。”②程卫强诉平成贝斯特电子（平湖）有限公司财产损害赔偿纠纷案，浙江省平湖市人民法院（2011）嘉平民初字第102号民事判决书。

（六）房屋所有人应当承担交易不能的风险和损失

由房屋所有人承担凶宅交易不能的风险和损失是公平的。在凶宅交易中，有一种说法值得我们认真对待：法律并没有禁止凶宅交易，若赋予卖方以披露义务，相当于在很大程度上禁止了凶宅的交易。笔者认为，这一认识是错误的，法律并没有禁止凶宅交易，对于上述事实，符合法律内在价值判断的应当是当事人在信息充分的基础上决定是否进行交易以及如何进行交易。然而，对于凶宅交易，真正的法律问题在于，如果凶宅不能进行交易，针对该结果更能引起人们同情心理主体的是买方还是卖方？答案是显而易见的——买方。

房屋所有权人从房屋中获得了占有、使用、收益、处分的利益，其也应当承受相应的不可预见到的不利益，这种不利益既可能源自外在的事件，这体现为风险负担；也可能体现为其他的外在事件，如基于社会风俗所给予不利评价的事件，例如发生非正常死亡等。进一步讲，不利益既包括侵权责任法意义上的高度风险责任，也应当包括因为房屋或者不动产使用而造成的价值减损。若由买方负担此种不利益则欠缺充分的根据和理由，因为买方此时只能承受不利益而不能享有相应的收益。因此，让所有人承担不利益既具有道德上的合理性，也具有法律上的正当性。故而，即使由于披露该凶宅信息而导致房屋被闲置或者以更低的价格出售，这也是个人或其所处的社会应当承受的代价。法律如果强制性地让买方承担此种风险，将会培育出不符合传统道德和社会习俗的不诚信市场，进而鼓励欺诈和隐瞒，而这与合同法所意欲实现的培育诚信和互信社会的目的相悖。且随着文明程度的提高和时间的延长，这一现象会随着人们对凶宅观念的改变而逐步改变，而非强制性地让买方承担询问义务。

由此，我们可以看出，赋予出卖方以凶宅信息披露义务既符合道德命题，也符合效率命题，并且与所有权的内在观念所体现的公平价值相一致。①See Florrie Young Roberts, Disclosure Duties in Real Estate Sales and Attempts to Reallocate the Risk, 34 Connecticut Law Review53(2001).

三、出卖人不披露是否影响合同效力

（一）是否构成欺诈

实践中，购买方往往会主张出卖方欺诈，要求撤销合同。对此，法院的观点并不相同，有的法院认为构成欺诈，而有的法院则认为不构成欺诈。该问题的核心在于，出卖方不披露凶宅的事实是否构成欺诈。从请求权基础分析，能否构成可变更、可撤销的情形，需要考虑是否符合《民法典》第148条的规定，进而分析其是否构成欺诈。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称《民法典总则编解释》)第21条规定：“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”因此，卖方构成欺诈的一个当然解释是：卖方有义务披露该事实。正如笔者上部分所示，关键的问题在于披露凶宅的信息是否属于披露义务。而一旦该问题得到解决，构成欺诈的事由也就会非常清晰。司法实践也支持了笔者的上述分析。在判决认定房屋属于凶宅的16例买卖合同纠纷中，有75%的法院认为卖方构成欺诈进而对合同予以撤销，且判决中均明确表示，卖方对于凶宅的事实负有向买方的告知义务。

（二）原告能否主张其他可撤销的理由

原告是否只能主张欺诈，需要考虑该种事实是否构成胁迫、重大误解、显失公平。

1.是否构成胁迫

《民法典总则编解释》第22条规定：“以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。”在一般的凶宅交易中，卖方通常并没有在身体或者精神上对买方形成威胁，单纯以不披露凶宅信息为由主张构成胁迫显然没有事实依据。从既有的司法裁判看，系争案件的当事人也未出现主张胁迫情形。

2.是否构成重大误解

《民法典总则编解释》第19条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。”由该条可知，无论是行为的性质、对方当事人，还是标的物品种等，其都具有一个共同特征：都属于标的物的内在品性，而不包括与标的物物理性质等不相关的其他主观因素。单纯从形式逻辑看，凶宅交易中的凶宅都与标的物内在特征无关，因此并不完全符合重大误解的构成要件。然而，此种基于通常情况所做的理解不能产生充分的说服力。对此，笔者做出以下几点解释：

第一，真正决定当事人之间是否出现误解的因素有很多。根据既有的通说和文献，并非所有误解都构成对法律有意义的内容，很多误解只能构成法律意义上的动机，而动机通常不能构成法律上的内容。①参见崔建远：《合同法》（第七版），法律出版社2021年版，第83页。

第二，造成误解的因素既可能内在于标的物，也可能外在于标的物，这些因素会不可避免地包括一些主观因素，如小区的环境、附近有无电厂、垃圾场、化工厂等等。这些不利因素都可能会降低房屋的价格。

第三，避免误解是非常重要的选择。除非交易双方另有明确规定，否则对任何房屋交易而言，获得适居性的房屋是该交易中买方需求的一般推定。该房屋在客观上不能有明显或者重要瑕疵，在主观上也不能有不可容忍的特质，如属于凶宅等。这是理性人或者日常生活经验的共同判断，与当事人是否明确规定该问题无关。

因此，从《民法典总则编解释》第19条文义规定看，重大误解并不包括主观因素。然而这种理解是狭隘的，因为对第19条“等”字的理解有两种，一种与之前所述相同，二是具有一定特色，即所有可能影响交易的重要因素都可能成为重大误解的对象。显然，凶宅的事实会在很大程度上影响交易的达成或者交易的条件。这是从重大误解原理的规范目的进行解释的。当然，笔者也不否认，立法者在立法时可能并没有考虑到此种情况，故需要对“等”的解释予以设定，即如果立法者遇到此种情况会做出何种处理或者是否会适用该规则。当然，即使立法者没有明确意识到该问题，“等”字也在实质上赋予了法官一定的自由裁量权来决定具体案件结果的合理性。

总体而言，笔者认为，凶宅的事实可以成为买方误解和重大误解的对象，能够对交易效力产生充分影响。在已有的51例案件中，有近10%的判决认为案件情形构成重大误解。在这些案件中，原告均诉称被告故意隐瞒凶宅这一信息，构成欺诈，但由于证据不足以及案发时间久远等原因，法院会认为，此种情况无法证明出卖方有欺诈的故意，该情形不足以构成欺诈，但凶宅作为房屋交易的重要信息，原告对此不知情可以构成重大误解，故可依重大误解撤销合同。①参见王梅玲诉阿如汗房屋买卖合同纠纷案，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第01186号民事判决书；潘碧霞诉黄豪、余婷婷房屋买卖合同纠纷案，福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5506号民事判决书。因此，重大误解可以作为法院撤销该类合同的一种情形，并在必要时候起到补充作用。“在合同法中，什么时候存在单方错误以及一方当事人是否有义务披露信息的问题，通常是一个硬币的两面。当一方当事人主张存在单方错误时，该主张通常是另一方知道该误解而且能够说明但不选择说明。”②Jeffrey L. Harrison, Rethinking Mistake and Nondisclosure in Contract Law, 17 George Mason Law Review 335(2010).

3.是否显失公平

《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”与《民法通则》以及《合同法》相比，《民法典》将传统民法上的乘人之危与客观的显失公平相结合作为可撤销合同的原因。对此，我们可以看到，在凶宅交易中，卖方具有明显的信息优势，因为对方并不知晓该事实，而且对方在很多情况下不可能提及该问题，或者即使经过了调查也未发现相关信息。从交易结果上看，如果交易价格是市场价格，而凶宅的价格会远远低于市场价格，这就导致交易价格明显违反公平原则或者等价有偿原则。当凶宅价格低于市场价格达到30%或以上的比例时，有部分学者可能会认为，既然价格如此之低，买方就应当意识到某些异常事实的存在，其应当承受相应的不利后果。笔者对此不以为然，因为在很多人看来，凶宅通常不具有市场价值甚或是负价值，或者其价值应当极其低。因此，笔者认为，如果卖方未披露凶宅的信息，当交易价格为市场价格时，即使是非市场价格，其可能满足显失公平制度的客观要件。然而，《民法典》第151条中所谓一方利用对方处于危困状态，即传统民法上的乘人之危，是指一方当事人故意利用他人的危困处境，迫使他方订立于其极为不利的合同。③参见崔建远：《合同法》（第七版），法律出版社2021年版，第85页。凶宅交易中通常并不存在买方处于危难之机的情况，更何况即使卖方谋取不正当利益，其也未迫使对方做出不真实的意思表示，尽管在结果上会严重损害买方利益。凶宅交易仅满足显失公平制度的客观要件，并不满足其主观要件，故购买方不能依据显失公平制度撤销合同。

总体而言，在凶宅交易的语境中，其既可能构成欺诈，也可能构成重大误解，买方可以根据上述两种理由中的任何一种主张撤销合同。

（三）当事人或者法院为什么将构成欺诈作为常态？

我们看到，无论当事人的主张还是法院的判决，大都支撑了构成欺诈的理由，这究竟为什么？其背后存在较多的原因，而法律理论不仅仅要知道选择是什么或者如何选择，更要清楚地阐释这些法律适用背后的规律或者理由。①参见姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想变革》，载《中国社会科学》2012年第1期。这种现象背后可能的理由存在以下几点：

第一，欺诈具有独特的道德说服力。尽管重大误解也有一定的道德评价性，然而欺诈作为一个专业术语具有更强的道德评价性和否定性，欺诈的人往往会受到更多的指责。法院适用欺诈规则来撤销合同能够在更大程度上体现该判决对卖方的道德说服力。而重大误解则主要言明的是买方自身的过错所导致的某种情况，卖方的道德可归责性非常弱。

当然，道德否定性评价强，也可能会产生更多的对抗。法院对此类问题的处理方式为尽量少用或者不用欺诈的术语，甚或在明显属于欺诈的情形下依据重大误解撤销了该合同，如有法院在其判决中论述为：“涉案房屋曾发生过自杀事件这一信息，对熊春龙是否愿意与周柏全交易以及以何种条件进行交易有重大影响，周柏全负有如实披露的义务。现周柏全违反诚实信用原则，造成熊春龙因重大误解而签订了涉案《房屋买卖合同》……应当对合同予以撤销。”②熊春龙诉周柏全、黎奋强房屋买卖合同纠纷案，广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第999号民事判决书。其内容主要表现为两点：一是判决并不直接言明卖方构成欺诈；二是法院允许买方撤销合同。这种处理尽管不完全符合法治社会判决的核心要素，但是体现了中国法院裁判的两点智慧：一是只要达到解决纠纷的目的即可，道德否定性评价未必要苛刻；二是体现了中国的“中庸之道”。其典型表述为：“被告明知系争房屋内曾经发生凶杀事件，但被告未举证证明在出售前曾告知原告上述凶杀情况，对原告隐瞒了与系争房屋相关的重大信息，被告的行为有违诚实信用原则。故现原告要求撤销原、被告所签的《合同》，并要求被告返还房款91万元，符合法律规定，予以支持。”③某某某诉某某某案，上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第10764号民事判决书。但也有判决明确指出，此种情况构成欺诈，进而主张撤销。如“韦相莲未将出卖的房屋曾发生凶杀案向欧阳宗泽披露，欧阳宗泽在不知情的情况下与其签订合同，会导致房屋价格虚伪，韦相莲有欺诈的行为。欧阳宗泽主张应撤销案涉的《房地产买卖合同》及《补充协议》合法有据，本院予以支持”①韦相莲诉欧阳宗泽、东莞市三人行房地产中介服务有限公司房屋买卖合同纠纷案，广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民一终字第36号民事判决书。。

第二，法院在适用重大误解时存在障碍。尽管在理论上能够证明可适用性，然而法院或者法官是相对比较保守的，其很难突破将重大误解的对象扩张至房屋的内在特征之外的主观因素，而且这也会面临一定的不确定性风险。我们不能对法官施以同理论家一般的要求。在筛选的51件案例中，仅有一件案例中的买方主动选择适用“重大误解”，但法院以原告进行了实地查看等为由认定不构成重大误解。②参见杜某某诉黄某某案，上海市普陀区人民法院（2013）普民四（民）初字第603号民事判决书。可见，在有更易于适用的诸如欺诈等规则时，法院会选择适用该规则以承担更小的风险。

（四）另外的选择：合同有效+合同解除或价格调整

在具体案件中，有的法院并不认为卖方有义务披露房屋是否是凶宅的事实，而是认为买方应当主动调查或者询问，从而维持了合同效力。但考虑到凶宅确实会影响房屋价格，法院会酌定调整房屋价格。那么，此种做法是否可接受？

笔者认为，维持合同效力尽管未必理想，但也具有避免支持一方机会主义行为的考量。有人认为，调整合同价格的主要理由可能是存在情势变更、违约责任、可撤销的事由。然而，首先，类似案件并不存在情势变更的情况。而适用违约责任会面临较大问题，因为如果合同有效，则只有当卖方的履行不适当或者有瑕疵履行时，买方才可能主张违约责任。在一般情况下，若卖方交付的房屋质量有瑕疵，买受人往往会主张解除合同，而由于既无约定解除的情形，也不存在附条件解除的情形，故买方只能根据《民法典》第563条的规定来解除合同，其中符合条件的只能是第4项：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。根据该项规定，交付凶宅自然属于“有其他违约行为”导致通过买卖居住房屋的合同目的不能实现。因此，如果当事人不愿意主张欺诈，其以卖方违反约定交付了不合适的住房为由主张解除合同，在法律上也有适当依据。当然，在这种情况下，如果凶宅的买受人已经将房屋实际转让给其他买方，或者其在卖方交付之前已经将该房屋转让给其他买受人，则若买受人仅请求卖方返还价款及利息，其主张解除合同比主张欺诈更为合适，因为买受人不仅在判决结果上体现了同等目的，同时也避免了欺诈术语可能会导致的矛盾激化。③需要特别说明的是，学界大都认为合同效力一元论，即合同效力只是其中的一种形式，而事实上这不能有效地描述司法实践的真正状态，也不符合当事人的合理的规则需求。在这51件案例中，有3件法院采用了解除合同的方式。其中1件法院认为，虽然房屋不属于凶宅，但由于双方当事人合意解除合同，故对此予以认定；④参见王列军诉闵国军房屋买卖合同纠纷案，江苏省江阴市人民法院（2016）苏0281民初9251号民事判决书。在第2件案例中，由于合同属于租赁合同，故法院判决合同在承租人通知出租方解除合同之日起解除；①参见青岛三友置业投资有限公司诉金旭兵房屋租赁合同纠纷案，青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第579号民事判决书。而第3件案例即属于上文所述的房屋已转让给第三方、合同目的已无法实现的情形，该法院判决解除合同。②参见陈霞诉杨富强、杨焱房屋买卖合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第474号民事判决书。

笔者认为，在理论上，若法院判决合同有效，则其对房屋价格的调整也具有可行性。该价格调整的正当性根据可能存在于缔约过失责任之中。在我国既有的学说中，即使当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则，如果随后的合同成立且有效，缔约过失责任则被阻隔，当事人只能主张违约责任。然而也有观点认为，即使合同成立有效，缔约阶段的缔约过失责任也不能被吸收，但这里的表现形态并非缔约过失责任，而是价格调整。

当然，在法律上还存其他可能性。例如，《民法典》第610条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”由于凶宅事实会导致房屋价格的降低，此时是否可以适用该条的规定？对此，笔者认为，按照瑕疵担保责任的核心要义，凶宅的确不能被理解成为“不符合质量要求”。这里的质量不能超过产品的内在要素以外的其他主观要素。但是，即使无法适用该条规定，我们也可以通过类推适用的方式解决此问题。因为在一般情况下，买方并不愿意居住该房屋，故合同的居住目的不能实现，甚至买方基于投资需求的目的都难以实现。

结 论

凶宅交易在生活中极为少见，然而其一旦出现就会涉及诸多问题，诉讼双方对抗的程度也可能较为激烈。笔者认为，若卖方未披露凶宅事实，买方可选择多种方案：如果其意欲维持合同效力，可以选择适用解除合同的方案；如果其不愿维持合同效力，则可以选择性主张欺诈、重大误解。在实践中，凶宅交易最容易被认定为欺诈。法律最主要的应当是顺应民间习惯和禁忌，而不能要求人们摆脱社会禁忌的影响。当然，关于披露义务的研究也不能过度延伸，不能直接适用有关证券披露以及软件交易披露的规则，因为两者具有不同的特性。③See Florencia Marotta-Wurgler, Will Increased Disclosure Help? Evaluating the Recommendations of the ALO's“Principles of the Law of Software Contracts”, 78 University of Chicago Law Review165-186(2011).