公共卫生领域中适用风险预防原则的困境与出路

于 涵

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

始于2019 年的新冠肺炎疫情已经成席卷全球的公共卫生事件。在风险社会下，一旦潜在风险向现实转化，必然影响社会的正常运转，进而会对人类身体健康甚至生命造成不可逆的损害。为了将风险控制在“可接受范围”之内，风险预防原则必须实质性地介入公共卫生领域，这也是政府由传统消极危险防范转向现代积极风险预防下的因应之策。然而，面对可能引发公共卫生事件的潜在风险，以及公共卫生领域中的不确定性因素，政府何时采取措施？风险行政是决策于不确定性中的活动，其合法性体现在哪里？行政行为应当基于弱版本风险预防原则还是基于强版本风险预防原则？行政机关的干预措施必然涉及种种法益间的冲突，通过何种方式进行平衡？紧急情况下，法律对行政权的约束必然软化，如何避免人为因素的消极影响，合理规范行政裁量权？上述问题，本质上是基于事实复杂性与价值复杂性而引发的决策与执行困境。本文尝试对这些问题进行讨论，以为风险预防原则能够实质性介入公共卫生领域提供理性支持。

一、风险预防原则的源起

风险（risk）这一概念最早可追溯至博弈论[1]，表现为损害程度与发生概率的乘积①。传统风险评估蕴含着还原主义理念，倾向于将所有不确定性视为由本质上确定的因果关系的不完整定义而引发的，认为科学知识能够缩小不确定性并实现精准界定[2]。在风险社会下，强调实质标准与因果关系的定量风险评估工具（quantitative risk assessment）难以为风险决策提供合理性支撑[3]。风险预防原则（precautionary principle）应运而生，回应了由危险向风险之转向，并迅速扩展至公共卫生法、食品安全法、环境保护法等缺乏预见性信息之领域。然而，风险预防措施所依据的事实基于对未来的预判，在要求政府“决策于不确定中”（decision making in the face of uncertainty）的同时，并没有正面回答什么时候采取措施以及采取何种措施等问题，在实操过程中面临被虚置化的困境。正如Gary E.Marchant 所言，“风险预防原则的模糊性与多变性影响了其在法律上的可操作性”[4]。确实，风险预防原则具有高度抽象性，对这一概念的界定方式直接影响着预防决策与决策执行之走向。为此，确有必要重新解读风险预防原则，以明确其核心理念所在。

弱版本：为了保护环境，各国应根据自身的能力广泛采取预防性措施。在存在严重的、不可逆转的损害之威胁时，不能将缺乏充分的科学证据作为推迟采取符合成本收益的防止环境恶化措施的理由②。（1992）

强版本：当一项活动带来危害人类健康或环境的威胁时，就应当采取防范措施，即使在科学上还不能完全确定某些因果关系。在这种情形下，应当由该活动的主张者，而非公众承担相应的举证责任。应用预防原则的过程必须是开放、知情且民主的，必须包括潜在受影响的各方。同时，必须涵盖对所有替代性方案，甚至是不采取措施的审查③。（1998）

不难发现，上述弱版本（the weak precautionary principle）与 强 版 本（the strong precautionary principle）风险预防原则都蕴含着“防患于未然”的精神，表述上却存在差异：弱版本暗含着风险评估与风险管理的精神，为了避免所预防的风险泛化，将之限定于“严重的”“不可逆转的”，要求预防措施与危害程度相称，并将确定的因果关系变为相关关系。尽管科学确定性并非采取预防措施的必要条件，但已经采取的措施必须符合成本收益分析。这也是风险预防原则介入国际法、国内法的基本方式。而强版本则将风险的范围扩大到绝大多数的威胁，符合成本收益分析并不是采取措施的必要条件，甚至通过转移举证责任的方式提高从事风险活动（不采取干预措施）的门槛，无疑降低了风险预防原则的适用标准。此外，还增加了相关利益者与替代性方案等考量因素。尽管表述不同，但两者都蕴含着相似的理念，即“不能把没有科学上的确实证据作为拒绝采取风险预防措施的借口”[5]。

尽管风险预防原则最先仅针对环境保护，但现今早已扩散至其他领域。例如，欧洲法院在“疯牛病案”（bovine spongiform encephalopathy，BSE）中所进行的阐述，被认为是法学界适用风险预防原则的代表性例证。该判决指出：“当对人类健康的风险存在（或在一定程度上）不确定性时，机构便可以采取保护性措施，而不必等到那些风险的现实性与严重性得到充分的展现。”④在后来的“人用药品案”（Medicinal products for human use）中，法院指出：“尽管条约中在谈到预防原则的时候仅仅涉及环境政策，但它的适用范畴不仅局限于此。应当将该原则扩展至欧共体的所有领域，旨在确保对健康、消费者安全、环境实现高水平保护。”⑤可以说，欧盟法院系统在一系列的判决中，不仅促成了预防原则的“实质化”，还逐渐试图将其上升为一般的法律原则。

我国的立法规定与司法实践中，也体现着风险预防的理念。在公共卫生领域，适用风险预防原则不仅是传统秩序行政向现代风险行政转型的必由之路，而且对应对疫情等突发事件也具有极强的现实指导意义。

二、公共卫生领域：缘何适用风险预防原则？

从形式法治的角度看，风险预防所依据的事实基础蕴含诸多不确定性因素，且存在较大的主观性，在合法性方面确实存在瑕疵。在公共卫生领域，行政机关的风险预防活动是在预测未来各种情况的基础上所采取的措施，难以从现有实在法秩序中寻求圆满的应对之策。那么，在此领域，缘何适用风险预防原则？

（一）现实层面：适用风险预防原则的必要性分析

从现实的角度来看，公共卫生事件是动态发展的，一般情况下，很难做到科学判断其确定性[6]，其一旦爆发，往往会对人类身体健康甚至生命造成不可逆之损害，且难以通过个人力量予以消解。由于延迟采取预防措施可能会增加未来的风险[7]，故而本着“未雨绸缪”的理念，要求行政机关根据疫情的危害程度与波及范围提前采取措施。这种由末端控制向源头控制的风险规制理念正是回应民众需求、维系社会安全的因应之策。以2019年年末暴发的新冠肺炎疫情事件为例，病毒具有感染性，且存在较长的潜伏期，这直接导致从首例患者发病到重大公共卫生事件之暴发存在较长的时间间隔。而就经历过“非典”事件的公民而言，其对公共卫生事件具有较强的心理认知，风险预防原则的引入也是积极回应民众诉求的必然选择。一言以蔽之，传统的“后果控制”理念难以切实保障公民的生命健康权，“公民本位”理念下的服务型政府必然会把风险预防作为其最主要的职能之一[8]。

（二）制度层面：适用风险预防原则的可行性证成

在公共卫生领域，适用风险预防原则具有坚实的制度基础。国家预防义务的权利规范基础可追溯至《宪法》第三十三条第三款规定的“国家尊重和保障人权”。“尊重”侧重于消极防御权，而“保障”则强调积极受益权与国家保护义务。《宪法》第二十一条第一款规定的“国家发展医疗卫生事业……保护人民健康”也是对国家课以风险预防义务的体现。在《宪法》的引领下，公共卫生领域中国家的预防义务通过各种制度予以具体化。其中，《传染病防治法》将“预防传染病的发生与流行”作为立法目的之一，并明确指出“国家对传染病防治实行预防为主的方针”；《突发事件应对法》的立法目的也有“预防突发事件的发生”之考量，并将预防原则作为突发事件应对工作的基本理念；《突发公共卫生事件应急条例》肯定了“预防为主”的工作方针；《国家突发公共事件总体应急预案》也将“预防为主”“预防与应急相结合”视为工作原则。由此观之，在公共卫生法律体系中，风险预防原则的基本理念已经逐渐被接受。

三、风险预防原则介入公共卫生领域之困境

风险预防原则体现了“预防胜于后悔”（better safe than sorry）的思想[9]，在公共卫生领域引入该原则面临来自事实判断与价值判断的双重挑战，其在决策层面与执行层面的困境，均直接或间接根源于风险的不确定性。

（一）决策面向：是否采取措施

在风险语境下，“安全”并不是一个“是或否”的问题，而是处于绝对安全与现实损害间的渐进谱系中。在公共卫生领域，是否诉诸风险预防原则，不仅需要在客观层面评估潜在风险是否会向现实转化，以及转化为现实之后的损害程度、影响范围、持续时间；还需要考虑主观层面的因素，即公民“可接受风险”的程度与国家保护义务的高低。面对可能给人类身体健康甚至生命造成不可逆之损害的公共卫生风险，即便存在原因不确定、结果不确定以及概率上的不确定性，也无法得出行政机关应当不作为之结论。相反，如果公共卫生风险已经接近“剩余风险”范畴，则行政机关不应采取风险预防措施，最多保持不间断的观察，以便根据相关信息之发展变化及时调整策略。面对公共安全风险，一方面，从风险预防原则的核心旨趣出发，鼓励在科学不确定性的前提下采取行动，以免错过预防的最佳时机。另一方面，行政机关所采取措施的给付功能通常较弱，往往具有强烈的干预性质，由此引发出一个决策层面的悖论：行政机关为了消解公共安全风险以保障公民的基本权利，反而侵犯了公民的基本权利。也就是说，行政机关针对公共卫生风险所采取的措施具有预防与干预的双重属性，由此造成既应当作为又应当不作为的治理悖论。

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在公共卫生领域，适用风险预防原则需要在不确定中进行决策。以2019 年年末暴发的新冠肺炎疫情事件为例，其损害结果是确定的，但在暴发之初存在原因上的不确定性。在非基于传统线性因果关系的情况下，难以通过切断传染源的方式阻止病毒扩散，也无法通过研究宿主抗体寻求抵御病毒的有效途径。从时间线上来看，早在2019年12月8日，武汉市便出现首例不明原因的肺炎患者[10]，最理想的情形是在当时便采取风险预防措施。然而，武汉市卫健委于2020年1月11日仍对外通报“未发现医务人员感染，未发现明确的人传人证据”[11]。甚至到2020年1月22日，湖北省启动突发公共卫生事件Ⅱ级应急响应之前[12]，并没有确切预料到疫情的危害程度、传播范围及持续时间。以事后诸葛亮的眼光来看，行政机关确实因决策“偏差”而错失了风险预防的最佳时机。倘若其提前采取风险预防措施，或许能够以极小的代价防止重大公共卫生事件之暴发，而非事后采取“封城”等极端措施使社会运行“几近瘫痪”。但除此之外，还有更深层次的原因。

根据《传染病防治法》第十九条、第三十条之规定，识别公共卫生风险的主体并没有权力发布预警信息，而有权力发布预警信息的行政机关又不具备专业知识。鉴于风险预防本身便立足于对未来的预判，存在一定的合法性瑕疵，行政机关以审慎的态度决定是否采取措施，似乎也不具备太强的可责性。其实，吸取2003 年“非典”事件的教训，国家斥巨资在疾控中心打造了“纵向到底、横向到边”的传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统，但该系统并未在新冠肺炎疫情防控中发挥应有的功效。究其原因，在于该系统主要是以病种为核心设立的，而非立足于症状。前者可以根据传统的经验法则进行判断，而后者通常具有较大的不确定性，甚至在较长时间内难以设立科学的检测标准。此外，上报门槛的不断提高，也暗含着“决策于风险不确定性消解时”的传统观念，这无疑与风险预防的核心价值相抵牾。一言以蔽之，在公共卫生领域，决定是否采取措施在本质上是基于对危险的防御与排除，而非风险预防。所以，有关行政机关在2019年年末至2020年年初的疫情防控中的“决策偏差”，也就不难理解了。

（二）执行面向：如何采取措施

在疫情暴发的紧急状况下，采取何种措施不仅需要考虑风险本身的属性，还涉及如何在不同法益之间进行衡量的问题。风险预防措施必然涉及对公民基本权利的限制，措施的种类、强度、范围也直接影响着整个国家的经济发展与社会稳定。具体来说，为了避免疫情的扩散，需要尽量避免人口的大规模流动，但企业又存在复工复产的迫切需求。而且就个人层面而言，风险预防措施在多大范围以及多大程度上保障了公民的基本权利是不确定的，而因此造成的现实损害，甚至断绝低收入群体的生活来源是确定的，这无疑会加剧安全与自由等法价值间的紧张关系。

风险预防原则是立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动[13]。法律对行政机关所采取的预防性行政行为之约束必然软化，这无疑会导致行政裁量权的扩张。在执行层面，由于手段和目的之间并非具有线性因果关系，风险预防措施所造成的结果很可能偏离预设轨道。新冠肺炎疫情暴发之初，武汉市公安局于2020 年1 月1 日下午，通过官方微博发布消息称，关于武汉市肺炎疫情的情况，“8 名散布谣言者被依法查处”[14]。公安机关的本意乃是防止“谣言”造成社会秩序的混乱，但却没有“保持宽容态度”，使“社会公众可能错失了听信‘谣言’这件幸事”[15]。疫情大规模扩散之际，行政机关采取了很多超常规措施，如决定封闭交通枢纽、隔离感染者、公布感染者个人信息、紧急征收征用等，这些措施在客观上严重削减了公民权利。面对重大公共卫生事件，种种措施似乎陷入了法律约束的“盲区”。其原因在于，风险预防原则允许行政机关在“事实尚不明朗”时采取措施。紧急权力可能基于将要发生紧急事件之缘由而径行生效，从而直接影响公民权利[16]。

面对重大公共卫生事件，国家从保障公民基本权利的角度出发，甚至采取一些超常规措施，具有相当的必要性。但这并不意味着风险预防措施毫无界限，行政权力必须在法律的框架内运转。例如，在“孝感一家三口打麻将被打事件”[17]中，工作人员采取暴力手段，而非对公民基本权利损害更小的手段，这违背了比例原则，既侵犯了公民的核心权利，也已然违背了法治的底线。

四、风险预防原则介入公共卫生领域的演进路径

风险预防原则的介入，意味着面对公共卫生风险时，必须由末端控制向源头控制扩展。立足于现有应对公共卫生事件的过程，可以从以下四个关键节点指明风险预防原则的演进路径。

（一）发动时机：对公共卫生风险采取“有罪推定”原则

采取何种类型的风险预防原则直接决定了制度的架构方式。具体来说，如果适用弱版本风险预防原则，则由风险规制者承担举证责任，暗含着“无罪推定”的理念；而如果适用强版本风险预防原则，则由风险活动的制造者承担举证责任，本质上是一种“有罪推定”。笔者主张适用强版本风险预防原则。原因在于，倘若国家不积极采取措施扩大履行保护义务，很可能导致疫情等公共卫生事件失控，从而给民众身体健康甚至生命造成不可逆转之损害。当然，这并不意味着需要“不顾一切代价”地预防风险，只是要求在法益衡量的过程中，将民众的核心权利置于更高的地位。

（二）启动方式：构建去中心化的疾病防控系统

如果将疫情防控体系视为由各个节点连接起来的网络化结构，那么任何一个节点都有可能引发任何问题，并随着成员的流动而迅速扩散至整个社会网络。现有的科层制运作模式是通过中心节点的辐射来化解边缘节点的风险的，这不仅可能因个人主观判断的失误而影响全局，还可能会错过风险预防的最佳时机。具体来说，根据《传染病防治法》第七条的规定，传染病监测、预测工作由各级疾病预防控制机构负责，但该机构并不具有行政权。根据《突发事件应对法》第四十三条的规定，发布警报的权限隶属于县级以上地方各级人民政府。然而，无论是从专业性，抑或地位独立性的角度来看，均应当打破二元卫生结构下的权力分立模式，将疫情防治过程中的专业判断与采取措施的权力结合在一起。也就是说，应当适当提高各级疾病预防控制机构的地位，赋予其在领属范围内发布特定预警信息的权力。

与此同时，还应当构建去中心化的疫情预警系统，对疾病实行动态监控。横向上，打通疾控中心、医院、科研机构之间的数据壁垒，形成数据共通共享，实行联防联控。纵向上，将医生诊疗的病历信息进行电子化处理，省去不必要的中间流程，无缝对接至预警系统，实现数据实时更新。由此，避免个人主观意志对数据的消极影响，以真实的数据为基础，设定预警系统⑥。与此同时，还应当以历史经验为基础，剖析重大公共卫生事件爆发的逻辑路径，并将之进行算法设计，通过人工智能辅助判断潜在风险点，并由人工进行调查核实。

（三）行为界限：以比例原则限制风险预防措施

在公共卫生领域中，引入风险预防原则意味着保护义务的扩张。当“风险”的不确定性与“预防”所要求的国家提前介入相结合时，导致行政裁量权的扩张。在法律保留的基础上，限制风险预防措施最重要的工具便是比例原则，即要求对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、适度的、成比例的、相称的、平衡的关系[18]。《突发事件应对法》第十一条第一款明确体现了比例原则的意涵，即要求“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。然而，由于公共卫生风险本身存在较大的不确定性，行政机关对是否以及如何采取风险预防措施拥有较大的判断余地，这也直接限制了比例原则的审查功能。尽管新形势下的风险预防任务对比例原则提出了强有力的挑战，但是，目前尚看不到放弃比例原则而寻求其他解决方案的可行性[19]，因此，重点便在于如何对两者进行调和。

比例原则的适用缺乏坚实的事实基础，原因在于公共卫生风险中存在众多不确定性因素，故而最简单且直接的办法在于，放宽比例原则限制的严格程度[20]。例如，就适合性而言，不再要求手段有助于目的之实现，而只要求手段不明显无助于目的之实现即可；就必要性而言，不再要求在对目的实现相同有效的条件下，选取最温和的手段，而只需要选取较温和的手段即可；就狭义的比例原则而言，不再要求相冲突的法益之间具有相称关系，而是允许损益间一定程度上的不平衡⑦。举例来说，疫情暴发之初，一些地方曝光来自武汉的返乡人员信息，甚至采取给予举报人高额现金奖励的方式，尽管出于防控疫情的正当目的，但已经超过了必要的限度。

（四）资源配置：以“杠铃模式”制定应急预案

在公共卫生领域，制定完备的应急预案是应对风险的必然要求。《突发事件应对法》第十八条既规定了“预防与预警机制”，又提及“应急保障措施”，其间必然涉及资源分配的问题。诚然，为了追求公共安全这一“收益”，所采取的预防措施必然消耗一定的“成本”，目标旨在阻止潜在风险向现实转化（以下简称“目标一”），抑或降低风险转化为现实之后的损害程度（以下简称“目标二”）。尽管这两个目标都蕴含着风险预防的理念，但侧重点存在差异。无论是从成本还是从收益的视角来看，“目标一”均高于“目标二”。何种目标占据主导地位，不仅决定了风险预防资源的分配方式，更影响着应急预案的侧重方向。由于公共卫生风险难以甚至无法预测，从维系社会稳定的角度出发，采取“杠铃模式”是可取的，即拒绝“中庸”，而是组合两种极端的策略。

应急预案的制定应该把较少的风险预防资源投入“目标一”，即将公共卫生风险扼杀在摇篮中，包括对可能引发风险的情况进行定向排查及非精确性管控。而将更多的风险预防资源投入“目标二”，即预防重大公共卫生事件的发生。也就是说，应当完善应急防备体系和疾病救治体系，构建应对突发公共卫生事件的长效机制。具体来说，需要根据城市规模进行应急物资储备库建设，完善物资调拨方式，最大限度地实现物尽其用。与此同时，还应提高教育水平，加强传染病预防医学等方面的人才培养，并通过开展社会公众卫生应急教育活动，提高民众应对突发公共卫生事件的能力。一言以蔽之，需要在上述两目标的指引下，以“杠铃模式”制定应急预案，以实现应急管理常态化。

五、结语

风险预防原则所蕴含的价值取向回应了民众的基本诉求，具有较强的直观吸引力与广阔的应用前景。在公共卫生领域中，相较于“良法”而言，“善治”问题更为紧迫。因此，本文的论证主要以如何“善治”为基点，并以2019年年末暴发的新冠肺炎疫情事件为切入点，从发动时机、启动方式、行为界限、资源配置四个方面，为风险预防原则的演进路径提供些许建议。值得注意的是，我们已经深刻意识到了疫情的严重性，但如果风险预防原则无法实质性地介入公共卫生领域，下次公共卫生事件必然还会降临，只是时间早或晚的问题。

注释：

①许多著作中用数学公式来表现风险，即期待值R等于用于表达某一个可能时间及其后果的数值（损害规模S）乘以有关该事件及其后果发生的可能性（H）的数值:R=H×S。详见刘刚：《风险预防:德国的理论与实践》，法律出版社，2012年，第24页。

②Principle 15 of the Rio Declaration on Environment and Development.

③1998年1月26日，相关专家在Wingspread举办了关于公共卫生和环境决策中适用预防原则的会议，详见:Wingspread Conference on the Precautionary Principle，http://sehn.org/wingspread-conferenceon-the-precautionary-principle/，2021 年6 月4 日访问。

④Case C-157/96，Judgment of the Court 5 May 1998，paragraph 63.

⑤In Joined Cases T-74/00，T-76/00，T-83/00 to T-85/00，T-132/00，T-137/00 and T-141/00，Judgment of the Court of First Instance（Second Chamber，Extended Composition） 26 November 2002，paragraph 183.

⑥例如，在2009年H1N1流感暴发前，谷歌便根据大数据精确地预测了流感的传播范围。详见J.Ginsberg 等人于2009 年在Nature（自然）发表的论文“Detecting Influenza Epidemics Using Search Engine Query Data”。

⑦当比例原则与风险预防相结合时，会产生诸多复杂的问题，甚至风险预防可能会从根本上消解比例原则的适用基础。就适合性而言，由于风险预防措施并非基于线性因果关系，从而导致手段是否有助于预防风险是值得怀疑的，甚至手段本身就会产生新的“风险”。就必要性而言，其本质上是立足于防御权视角，旨在控制国家对公民基本权利的侵害，但对于风险的预防，既涉及过度禁止问题，也需要考虑禁止不足问题，而后者显然无法涵摄于必要性之中。就狭义的比例原则而言，风险预防的行动目标往往是模糊的，在此基础上的权衡很容易空洞化，加之不确定性的存在，决定了这种利益衡量不仅涉及实体问题，甚而演化出程序上的要求。总结来说，在不确定性的背景下，比例原则对风险预防措施的限制必然被软化，从而导向适用“大型比例原则”。但这种笼统且宽松的审查模式，能否构成对风险预防措施的实质性限制，自不待言。