探析双循环新发展格局下知识产权海关担保模式创新

叶 倩

后疫情时代的国际贸易形势变化与国内市场供需结构调整，突显了基于自主创新的全供应链产业链体系建设的重要性，这也正是习总书记提出“立足国内大循环、构建国内国际双循环相互促进的新发展格局”的战略目的之一。但作为主动力的国内大循环却受制于高新技术等上游产业短板，不仅难以跻身、深耕国际市场，更面临“内卷化”风险。究其原因，作为经济内循环重要力量的创新型中小企业，存在轻资产、高风险的特点，导致其难有足够财力承受维权及制度性交易成本。进出口侵权嫌疑货物的每一次查扣，都以权利人(或申请人)提交担保为必要前提，故而，遏制侵权、保护创新的成效多数取决于权利人的维权“财”能，也是对收发货人交易成本承受力的考验。因此，海关作为进出境监督管理机关，探索契合双循环新发展格局下的知识产权海关担保模式，从而降低创新主体合规成本，支持其“轻装上阵”开展技术贸易、有效维权和权利海外布局等，应提上日程。

一、知识产权海关担保制度创新的缘由

(一)双循环发展要求海关降低担保等制度性交易成本、优化营商环境

双循环新发展格局是防范后疫情时代我国供应链断链危机的针对性战略部署，需要进一步优化营商环境，降低企业合规成本。据《中国法院知识产权司法保护状况(2020年)》显示，2020年，最高人民法院和地方各级法院新收民事一审专利案件28528件，同比上升28.09%；技术合同案件3277件，同比上升4.53%。(1)《中国法院知识产权司法保护状况(2020年)》，ttp://www.h2l.cn/news/202104/newsif_16838.html，最后访问日期：2021年10月19日。可见，作为高新技术等知识密集型产业构成主体的创新型企业，在激活自主创新动力、加速经济内循环、带动国际市场外循环方面，具有不可替代的贡献力。但目前执法实践中，创新型中小企业因担保能力相对不足而影响进出口环节维权意愿或效果的情形仍不在少数，主要体现在三方面：一是企业无法满足提供担保金或总担保保函等启动知识产权海关保护程序的必要前提，无法及时有效地获得海关保护。例如，中美第一阶段协定签订以来，海关加大了侵权查扣力度，但新冠疫情以来不少企业经营遇冷，故权利人认为单笔担保金较高而放弃申请海关保护的案例突增，其中不乏在确权期间以逐票追授权方式和解，难免有权利滥用之嫌。二是部分技术创新成果尚处于孕育期的创新型中小企业，出于保证现金流的考虑，在相对较长的研发期内难以安排专门的维权资金。例如，江苏昆山小核酸产业基地建成十余年来虽已形成生物医药产业集群，但其产业链关键环节的新药研发尚未成熟，难有足够的财力同时支撑药研发、专利布局与侵权风险预警，而国外同行已有8款小核酸药物获批上市。新冠疫情以来，创新型中小企业此种保护需求强烈而担保能力相对不足的困境尤为明显。三是法院根据诉前财产保全裁定查封了权利人在知识产权保护行政程序中提交给海关的大额保证金，却因嗣后民事司法程序多年未完结，导致企业有限的现金流被长期挤占，直接影响实际维权效果。

(二)国内外知识产权金融两速发展，催生海关执法对象及理念的必要转变

尽管《〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》对于“担保”的范围包括了“担保金、银行或者非银行金融机构保函”，并且设置了总担保、专利权反担保放行、依职权保护模式担保最高限额等规定，但长期执法实践中，海关接受担保的方式仍以担保金为主，并且在依申请扣留和反担保放行的情形下，还需提供侵权嫌疑货物等值的担保。即便是依职权保护模式下，由于知识产权海关保护行政案件的办案周期平均在3-6个月，加之近年来进出口环节侵权案件多发，保证金往往难以第一时间退转，企业资金压力不可谓不大。

与此形成鲜明对比的是，国内、国际市场知识产权金融的发展均主要指向技术资本化和知识产权证券化——前者是在量化评估创新价值的基础上将技术成果以作价入股、转化为等值产权凭证等方式转化为资本，并上市交易、实现增值；后者多基于许可费、转让费等发行证券，为企业提供新的融资渠道。这两者都与知识产权质押担保制度密切相关，且在国内、国际市场均呈两速发展态势。我国知识产权质押标的物范围则首次明确在2007年《物权法》中，(2)《物权法》第223条第(5)项规定，知识产权质押标的物范围包括“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。立法滞后于市场需求。相应地，尽管我国于2008年至2016年累计在143个地区和单位先后开展了知识产权质押融资试点或专利保险试点，并在2019年发布的知识产权强国计划中明确“鼓励海南自由贸易试验区探索知识产权证券化、鼓励雄安新区知识产权证券化融资”，(3)《2019年深入实施国家知识产权战略 加快建设知识产权强国推进计划》第59条，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/6/19/art_409_46987.html，最后访问日期：2021年10月19日。但国内却鲜有成熟的知识产权运营机构，在国际技术贸易中也更多依赖进口；而美国作为最先开展知识产权担保融资的国家，其知识产权运营已形成成熟的行业细分，其中版权领域有迪士尼、米高梅、时代华纳，商标领域有麦当劳、肯德基，专利领域有高通、微软和专利池运营公司VIA licensing。(4)甘海兵、万浩：《论知识产权证券化的宏观政策安排》，https://mp.weixin.qq.com/s/RnVxFgHIQPuRXELc6Wg6Fg，最后访问日期：2021年10月19日。

(三)海关总署知识产权保护“龙腾行动”方案明确鼓励探索担保模式创新

从《知识产权海关保护条例》关于担保制度规定的变化看，引入担保制度的目的始终在于减轻权利人负担，同时规制权力滥用。2019年，海关总署知识产权保护“龙腾行动2019”方案第11条明确提出，“创新出口货物专利纠纷担保放行方式，允许第三方机构为收发货人提供反担保服务”，并将此纳入“提高办案效能”指标项下。虽然“龙腾行动2020”方案对此未再明文提出，但2020年4月昆明海关获批自贸试验区“出口货物专利纠纷担保放行工作制度”的创新举措备案，可知担保模式创新仍是受到关注和鼓励的。这其中固然有基于以往担保制度创新的改革信心，更重要的是，现行担保模式的局限性已日益凸显：

一是我国对美经济非对称性依赖造成基于两国间商品和资本“小双循环”的贸易失衡不断加剧，并成为双循环新发展格局内的主要不稳定因素。因此，海关进出境监管执法必须在避免“断供”“断链”前提下保护创新，事实上要求进一步降低维权及合规交易成本。但自2006年至今近十五年来，知识产权海关保护担保模式再未有契合上述发展需求的实质性优化。二是虽然现行知识产权海关担保制度应是兼具保全担保和求偿担保双重立法目的的，(5)根据《知识产权海关保护条例》第十四条、第十五条、第十六条，权利人申请扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收发货人造成的损失，以及支付扣留后的仓储、报关和处置等费用。可见，现行制度下，海关收取知识产权权利人的担保，主要目的是对收发货人可能造成损失的保全、以及对仓储报关等费用支出的求偿。但依职权保护、依申请保护模式下不同的担保金标准以及商标权、专利权、著作权适用担保的条件明显不同，已构成实质上的担保差异；同时，现行执法程序中，提供担保实际上已成为申请人用以代替完全证明责任或仅作为证明责任的补充而非增强的手段。

二、比较法视域下的知识产权海关担保模式创新分析

担保制度产生于古希腊，最初专为保障债务履行而设；罗马法进一步打破了“物必有体”的观念，首开权利质押之先河；时至今日，担保制度还具备了促进市场融资的功能。鉴于现有研究对边境保护行政执法程序中的知识产权融资担保制度研究较少，且知识产权海关保护程序中的担保制度仍属行政担保。(6)《海关事务担保条例》第九条规定：“进出口货物收发货人、知识产权权利人申请办理知识产权海关保护相关事务等，依照本条例的规定办理海关事务担保。”因此，本文将海关作为与创新型中小企业融资担保有关的政府部门予以考量，主要分析域外经验的对比、国内试点模式的启示和关税保证保险的借鉴意义等三个方面。

(一)从域外经验看契合创新型中小企业知识产权融资担保的制度定位

本文选取了美国、德国、日本、新加坡、韩国等与中国经贸往来较为密切且知识产权法律体系和知识产权融资担保模式均较为成熟的五个国家，从担保制度设计、风险控制机制、对我国的启示等三方面，进行汇总对比分析。

1.担保制度设计。按照政府对市场的干预程度，主要分为以美国为代表的市场主导型和以日本、韩国为代表的政府主导型。

(1)市场主导型：美国SBA、CAPP模式。知识产权融资担保最早见于美国，其发展也最为成熟，先后形成了以美国小企业管理局(Small Business Administration，简称SBA)作为第三方信用保证平台的SBA模式和以约定回购为核心的保证资产收购价格机制(简称CAPP)，两者均不直接向企业注资或担保贷款——前者由小企业管理局以审核出具再担保报告为小企业提供信用保证及按比例偿付分担金融机构相关投资风险的方式，后者则由专利顾问公司M-CAM以第三方权利价值评估机构兼信用保证平台的身份为小企业增强信用、为金融机构提供质押标的回购变现。其间，政府角色仅为制定契合运营需求的法律制度和引导融资等辅助职能。

(2)政府主导型：日本DBJ模式、韩国KTTC模式以及新加坡知识产权融资计划。日本DBJ模式是在亚洲金融危机之后为尽快形成经济突破动力而建，因此，主导力量是政府全资的日本政策投资银行(Development Bank of Japan，简称DBJ)、贷款对象限于政府重点投资的高新技术企业，相关权利估值、企业资产审核、审批确定贷款额度等事项均由DBJ安排进行，并由日本信用担保协会为此类企业知识产权价值不稳定性风险提供担保，且整个流程置于政府监管之下；韩国KTTC模式则更细化地指向中小型高新技术企业，由隶属于产业资源部的韩国技术交易所(简称KTTC)建成专门数据库及网络作为知识产权质押融资交易场所，并对金融机构和评估机构实行会员准入制，还专门成立了韩国科技信用担保基金(简称KTCGF)以提供信用担保；新加坡政府于2014年面向拥有大量专利和少量固定资产的科技领域创新型企业实施的巨额知识产权融资计划，由星展、华侨和大华银行提供贷款，(7)吴国平：《域外发展知识产权担保融资的实践与经验》，《法治社会》2019年第4期。贷款违约时以抵押资产冲抵银行亏损。

2.风险控制机制。德国的风险分摊模式和日本的信用保证协会模式因其都服务于中小企业而更具典型意义。其中，德国由联邦政府、州政府、担保机构和商业银行依次按照递减比例分担融资风险并配套风险补偿机制，使得提供贷款的商业银行承担相对最小(7%)的交易风险和最少的损失；(8)陈美佳：《知识产权质押融资模式的国际比较与选择》，《财会通讯》2019年第2期。日本则由政府和金融机构共同成立信用担保协会这一政策性金融机构，弥补提供担保的金融机构的贷款损失，同时，政府成立日本中小企业信用保险公库，(9)陈美佳：《知识产权质押融资模式的国际比较与选择》，《财会通讯》2019年第2期。协会可通过信用保险公库偿付前述补亏支出的70%、政府适当补偿和拍卖质押的知识产权等三种方式弥补损失。

3.对我国的启示。据国家外汇管理局统计，2021年，我国知识产权使用费收入和支出均增长较快，逆差352亿美元、同比增长20%，是当年我国服务贸易主要的逆差项目，反映了我国在知识产权领域的国际合作持续加深；(10)《国家外汇管理局副局长、新闻发言人王春英就2021年国际收支状况答记者问》，https://www.safe.gov.cn/safe/2022/0211/20635.html，最后访问日期：2022年2月26日。结合我国产业结构和国际分工地位，未来通过发展知识产权融资担保模式为创新型中小企业降低制度性交易成本，使其具备更强的创新优势并向上攀升进入高附加值的研发销售环节，从而逐步以知识产权服务和资本输出替代商品、劳务输出，最终形成国内大循环主动力之一，应是双循环新发展格局的题中之义。

(二)从国内试点效果看契合双循环新发展格局的知识产权融资担保模式

据国家知识产权局统计，2021年，知识产权质押融资金额3098亿元，同比增长42.1%，超额完成预期目标质押项目1.7万笔，同比增长41.4%(11)《国家知识产权局2021年度报告》，第37页，https://www.cnipa.gov.cn/col/col2925/index.html，最后访问日期：2022年2月26日。为助力中小微企业实现知识产权价值起到了重要作用。可见，以专利质押融资为代表的知识产权融资担保对于破解创新型中小企业“融资难、融资贵”具有重要意义。相比之下，相关法律、运营、处置风险应是可控可接受的，因此，未来可能成为权利人企业知识产权资本化的主要手段，进而影响其在维权程序中的担保能力，海关作为执法部门值得予以关注。同时，近年来逐渐兴起的知识产权保证保险，可以说是针对知识产权价值波动性大的特点，为可能的估值风险提前“托底”，对于知识产权质押融资保证保险良性循环，进而成为海关知识产权担保方式之一颇具积极意义。

1.专利质押融资担保的试点

我国制度意义上的专利质押融资早在1996年出台《专利质押合同登记办法》时就已出现，但直至2006年，首批专利质押融资试点才在上海、北京、武汉、广州等地开展，现已形成以北京、上海浦东、武汉为代表的三种运营模式。其中，北京模式是银行—企业知识产权直接质押融资，政府提供政策支持和引导，故为自由型专利质押的代表，质押标的为专利权或商标权，实践中仍以专利权为主，因贷款额度为1000万元至3000万元而主要惠及中型企业；上海浦东模式是专利质押与反担保—政府基金担保—银行贷款的间接融资模式，为政府主导型专利质押的代表，由于政府各主管部门承担了价值评估、信用担保和贴息支持等多种职能，故质押率较高，但因科技专项资金利用度低导致坏账率高，造成政府风险较大；武汉模式则是专利质押与反担保—专业担保机构—银行贷款的混合融资模式，政府引入专业担保机构分担银行和政府的风险，是为政府服务性专利质押的代表。

2.专利保险的探索

我国专利保险试点启动晚于专利质押融资试点。2012年，北京、武汉、镇江等8个城市成为首批专利保险试点城市；2013年，增加批复沈阳等20个试点地区，并已形成了政府统保、政银保、政融保等三种主要模式。其中，佛山、镇江等地区试点的政府统保模式下，投保人为政府，保险公司按照政府需求设计专利保险产品，通过政府购买服务等方式提供给企业；中山、德阳、武汉等地区试点的政银保模式下，投保人为企业，政府主要提供保费和贴息补贴及风险补偿，保险公司则提供融资成本更低、增信作用较强的保证保险；政融保模式则以苏州投保贷联动险资直投模式为代表，投保人仍为企业，但由于采用了股债结合方式且政府提供政策、补贴、专项风险资金支持，故而保险公司可以直接融资支持企业，尤为适合因信用不足而融资难的创新型中小企业。值得关注的是，2020年7月，全国首单知识产权资产评估职业责任保险“落地”无锡，由无锡人保财险为江苏中都国脉知识产权运营有限公司提供200万元风险保障，保障后者因知识产权资产评估而产生的经济损失和法律调查费用。

(三)从关税保证保险的制度创新看海关知识产权保证保险的可行性

1.海关知识产权担保同属行政担保，应可借鉴海关税收担保的制度创新

根据《海关事务担保条例》，进出口货物适用担保放行的包括申请提前放行、申请办理暂时进出境等特定海关业务和海关行政管理过程中的担保等三种情形，海关税收担保当然适用前两种情形。而根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关知识产权担保是用以赔偿因申请不当导致错扣或错放造成的收发货人的损失以及货物的仓储、保管和处置等费用，属于前述第3种情形。因此，海关税收担保与海关知识产权担保同属行政担保，在降低企业成本这一共同目标上，前者的制度创新仍可资借鉴。

2.知识产权保证保险同样具备作为海关事务担保的合法性基础

《海关法》第六十八条以“列举+兜底条款”的方式规定了可用作担保的财产、权利类型。虽然海关在通关程序接受的担保形式主要为担保金、银行或专业担保机构保函，但由于兜底条款的存在，只要担保形式不存在适用海关监管需要而被拒绝接受的前提，理论上并未排除纳税人选择前述三种形式以外的担保。因此，关税保证保险和知识产权保证保险应当都具备用作担保的合法性基础。

3.从信用风险的角度看，知识产权保证保险或更能吸引担保机构主动参与

关税保证保险是以纳税人为投保人、海关为被保险人、应纳税款为保险标的形成保险合同，再以该保单为应纳税款提供担保，纳税人逾期不履行缴税义务的，由保险公司向海关赔付应纳税款及滞纳金，企业得以释放了大额保证金现金流和银行保函所需的等值授信额度，且一般信用及以上企业均可适用，大幅降低了制度性交易成本。但若企业逾期不缴税，则保险公司的全额赔付必然造成亏损，从而影响其承保积极性。而如前所述，知识产权保证保险通常具有权利质押等融资担保基础，相对于单纯的企业信用而言，权利质押显然更符合规避交易风险的需要。因此，在同样能大幅减少企业合规交易成本的前提下，保险公司参与知识产权保证保险的意愿或将更为主动。

三、相关政策建议

双循环新发展格局下，海关通过知识产权担保制度创新进一步降低企业维权及合规交易成本，有利于优化打造更契合创新型中小企业的进出口营商环境。结合知识产权为无形财产权的特点，建议从试点海关知识产权保证保险、试点开放基于供应链知识产权质押融资的第三方担保、同步建立风险机制和惩戒制度等三方面考量，推动形成以制度红利培育技术创新，进而反哺促进双循环的良性发展。

(一)试点海关知识产权保证保险

目前，我国知识产权保险制度的成果主要集中在专利方面——险种多达40余个，涉及专利代理、申请、无效、侵权、许可、资产评估、质押融资等各环节。加之，知识产权强国计划明确支持知识产权证券化，这都为试点海关知识产权保证保险提供了良好的市场和政策基础。具体制度设计上，可以试点接受权利人以知识产权保险保单形式提交海关知识产权担保，投保人为权利人，被保险人为海关，保险标的为权利人因错误申请或恶意申请导致错扣或错放造成的相对人的损失以及货物的仓储、保管和处置费用，一旦权利人因各种原因拒绝履行赔付和支付义务，由保险公司全额代偿。除并案处理的外，均应一案一保。

对于保险标的，不同于应纳税额的可预测性，权利人的赔付金额至少需待海关作出调查认定结论、支付费用需待罚没货物处置完毕之后，方能准确计核。因此，可以采用计收总担保的算法确定保险合同的最高金额。

关于保险公司的代偿风险，首先，目前执法实践中错扣、错放的情形并不多见，相对于偷逃税款而言可谓概率极低，正常情况下保险公司代偿风险极小；其次，由于知识产权保证保险可以知识产权质押融资担保为基础，而后者的参与方不仅包括保险公司，还有政府基金，因此，保险公司代偿后可以从质押的知识产权的拍卖款中优先受偿，也可同时得到政府基金的托底补偿。

值得关注的是，不同于专利保险制度的快速发展，全国首单商标专用权保险2019年才落地宁波，(12)《商标与保险联姻 宁波商标专用权保险完成全国首例赔款》，中国新闻网https://baijiahao.baidu.com/s?id=1630981616007608077&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2022年1月13日。著作权领域除著作权交易保证保险外尚未见成熟实践。因此，海关试点过程中，应结合其现有市场基础、保险公司承保能力和权利人需求意愿等，分类分步推进，既能在执法服务成效上以小见大，也能确保尊重知识产权私权属性，不过多干预进出口贸易。

(二)试点开放基于供应链知识产权质押融资的第三方担保

供应链知识产权质押融资，是基于供应链项目运营、以知识产权质押担保为依据的信贷融资，即在供应链项目框架内，由核心企业提供信用担保、融资企业以知识产权提供质押担保，银行放款后以核心企业与融资企业的合作研发项目等的未来收益为还款保障。海关知识产权担保可以借鉴其规则，对处于高新技术、核心制造业、生物医药等产业集群中的创新型中小企业，需提交海关知识产权担保时，如其与该产业集群内的核心企业有联合研发等合作项目的，则其可以合作项目相关知识产权的未来收益为质，由该核心企业为其向海关出具非金融机构第三方保函。为确保及时执行到位且不额外增加企业负担，如该核心企业也是海关备案的权利人且已获核准总担保的，当涉案的权利人企业无法或无力赔付损失、支付费用时，从该核心企业的总担保中予以执行。

此种模式下，产业集群中的核心企业通常为信用等级较高、财力雄厚的行业龙头或代表性企业，且与创新型中小企业存在项目制合作研发或供需关系，较之其他专业担保机构保函和普通商事主体出具的第三方保函，更具稳定、可追偿的担保能力。该创新型中小企业如有紧迫的维权需要时，也可更高效地向海关提供担保，避免侵权货物因超期未申请而被放行。值得关注的是，此种模式是建立在产业集群内供应链项目合作运营基础上的，并非各个行业的权利人都能有条件适用，并且可能受商业利益波动的影响，故应作为选择性而非强制性的担保模式。

(三)同步建立风险控制与惩戒机制

一是建立海关知识产权担保风险防控机制。海关知识产权保证保险的风险点主要包括：用于质押融资的知识产权有无瑕疵及是否具有财产属性与可转让属性、保险公司资质与承保能力、保单的真实性等。对此，一方面，海关需在试点前对保险公司的资质进行审核筛选，经过海关认可的保险公司方可提供担保服务，具体资质条件上，应当重点考察保险公司在知识产权保险领域的经验和案例，并可适当参考关税保证保险对保险公司资质的要求；另一方面，虽然质押融资并不影响权利人的维权资格，但知识产权质押合同应作为必要的随附材料，由权利人在提供担保时一并提交。此外，对于为了确认保单真实性而进行的必要的数据交换，应当确保海关统计数据安全。特别是，基于供应链知识产权质押融资的第三方担保模式下，风险点主要在于用作质押的合作项目知识产权未来收益因项目失败而灭失、承担保证责任的核心企业资金链断裂等。对此，试点期间应当要求该核心企业持有总署核准的总担保。

二是纳入进出口企业信用评级体系，形成贸易合规信用惩戒闭环。一方面，严格准入，对于以上述两种模式提供担保的企业，首次适用时，海关需全面审核相关资料，包括但不限于企业信用、权利凭证、申请文书、质押合同、保险合同等。另一方面，形成违规违约权利人及保险机构“负面清单”，对接进出口企业信用评级体系，必要时予以信用降级、不予适用该担保模式等处理。