检察建议的效力强化路径分析

韩 荣

（暨南大学 法学院/知识产权学院，广东 广州 510632）

检察建议作为“一般法律监督”方式在实践中兴起［1］，但其法律地位过去很长一段时间一直未被明确。随着被民事诉讼法所确立，检察建议作为一种正式的法律监督方式的法律地位得到法律层面的确认，《检察官法》和《检察院组织法》也进行了相应的修订。最高人民检察院以此为契机制定了《人民检察院检察建议工作规定》，进一步明确了检察建议的适用范围、程序与法律责任。但对于检察建议与其他法律监督方式的关系及衔接机制的规定不够清晰，且缺乏相应的制裁性措施，导致实践中的检察建议流于软性，法律监督的效应难以得到充分发挥。在法律已经明确规定的前提下，如何提升检察建议的刚性及法律监督的效果成为一个严肃的问题。

一、检察建议的规范化过程和性质

检察建议作为一种司法实践已经存在很长时间，并经历了一般监督方式到综合治理方式再到法律监督方式的性质转型，随着被法律层面所确立，其法律监督性质得到进一步明确。

（一）检察建议的规范化过程

检察建议这种检察活动形式，最早出现于20世纪50年代检察机关的一般监督而非法律监督工作中。改革开放后，在1981年中央提出社会治安综合治理方针政策后，检察机关又曾经运用检察建议参与社会治安综合治理。2009年，最高人民检察院制定并公开发布《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，首次以司法规范性文件的形式确立检察建议制度，并对其主要内容、适用条件及办理程序进行了规定。

2011年3月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于对民事审判活动与行政诉讼活动实行法律监督的若干意见（试行）》，从司法规范性文件层面确认了再审检察建议作为检察机关对人民法院发生法律效力的民事、行政裁判履行法律监督权的一种法定方式，承认并明确了其他类型的检察建议。

2012年，修订后的《民事诉讼法》在有关法律监督的章节中增设检察建议制度，将检察建议的法律依据由司法规范性文件上升为国家立法。修订后的《民事诉讼法》第208条规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”从此检察建议与提起抗诉共同入法，正式成为民事检察的法定监督方式。

与《民事诉讼法》的修改相对应，2017年9月1日，全国人大常委会批准修改后的《中华人民共和国检察官法》规定，对于“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的”，应当给予奖励。2018年10月26日，全国人大常委会修改后的《中华人民共和国人民检察院组织法》（下称《检察院组织法》）第21条也进行了规定①。

（二）检察建议的性质

对于检察建议的性质存在不同的观点，实践中存在不同的意见，各种意见从检察建议的多重功能角度对检察建议分别进行了界定。

第一种意见认为，检察建议在性质上是一种综合性的法律监督权［2］。对于一般监督权的具体范围存在一定的争议，但一般倾向于认为对于国家机关、社会团体、公职人员和公民等各主体是否遵守法律的全面监督职权称之为一般监督权，以显示一般监督权的全面性［3］。

第二种意见认为，检察建议是检察机关落实检察环节综合治理责任的具体措施和方法，是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式，此观点突出检察机关服务综合治理的责任及检察建议非诉讼的特点［1］。

第三种意见认为，检察建议的性质具有两重性，具有法律监督性质的检察建议是一种权力，是法律监督权的组成部分，不具有法律监督性质的检察建议是检察机关作为社会组织的一种权利。这种权利是民主状态下社会主体所普遍享有的，与司法建议具有同质性，检察机关不过是在信息的获取上具有工作上的便利［4］。

随着检察建议被民事诉讼法所确认，其性质被进一步明确为审判监督程序以外的法律监督权，其对象主要适用于其他审判程序中审判人员的违法行为，并被称为是中国法治自主型进路的实践体现［5］。最高人民检察院根据《检察院组织法》等法律规定，制定了《人民检察院检察建议工作规定》（下称《检察建议工作规定》）对检察建议的类型进一步进行了明确，第5条规定了检察建议的主要类型：（1）再审检察建议；（2）纠正违法检察建议；（3）公益诉讼检察建议；（4）社会治理检察建议；（5）其他检察建议。

二、检察建议在运用中存在的问题

检察建议使不少被建议单位受益匪浅，在社会上也取得了一定的效果，检察建议工作取得了很大的进步。最高人民检察院在2017年6月22日向全国人大常委会提请审议的有关开展公益诉讼试点工作的报告中披露：在公益诉讼试点的两年里，全国检察机关办理的6952件诉前程序案件中有4358件由行政机关主动纠正违法行为②，但仍有2594件没有得到纠正。2019年4月17日，最高人民检察院检察长张军在政法领导干部专题研讨班上作专题辅导报告时披露了关于公益诉讼的“诉前检察建议”事项：2018年全国检察机关向行政机关发出检察建议101254件，其中有97.2%得到采纳，发挥了很大作用［6］。检察建议大量被采纳显示了检察建议发挥作用的空间和程度，但反观目前检察建议的实践运行，仍存在各类问题，阻碍了检察建议功能的全面发挥和法律监督的效果，主要问题有：

（一）定位不清晰

目前的检察建议与抗诉、纠正意见等各种监督方式的关系并不清晰。《检察院组织法》第21条规定，人民检察院行使本法第20条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。根据该规定，抗诉、纠正意见和检察建议并列，可以理解为三者的平行关系，即三者的适用范围、程序、法律后果等内容应该具有相应的差异性，这也可以解释第21条第2款规定三者的适用范围及其程序需要依照法律有关规定，即法律应对三者的相关内容进行差异化的规定。

但根据《检察建议工作规定》，检察建议包括再审检察建议、纠正违法检察建议，这也可以理解为在检察机关内部认为检察建议是同样可以对再审与纠正违法两种情形适用的，这与《检察院组织法》的规定存在一定的错位，与《民事诉讼法》中规定的检察机关就“审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议”的规定也存在不一致之处。《检察建议工作规定》进一步对检察建议的适用范围进行了明确，这其中包括了应当再审情形以及对诉讼、执行活动的法律监督过程中发现有关违法行为的可以发出检察建议，但二者的内容，又明显应归为抗诉与纠正意见的适用范围。

《检察建议工作规定》第12条的规定则让各种监督方式的关系更为复杂③，这条规定还提及了纠正违法通知书、检察意见书，而该两种法律监督方式并未在《民事诉讼法》《检察院组织法》当中找到相应的明文规定，可以理解为检察机关内部存在此类操作。但检察建议已经成为法定的法律监督方式的情况下尚且监督效果不够理想，其内部的做法在没有明确的法律地位的情况下法律监督的效果就更不容乐观。与其创新做法，不如实在地利用好巩固好现有的法律监督方式，提升检察建议的法律权威。

综上，检察建议与法律明文规定的其他各类法律监督方式之间的适用范围的界限并不清晰，与实际中存在的未被法律明文规定的法律监督方式之间的区分也不明确。

（二）释法说理不足

《检察建议工作规定》第3章调查办理和督促落实规定了检察建议的程序，包括决定、调查、制作、征求意见、送达、抄送、自我撤回、上报等方面。这当中比较明显的也是在现实中比较常见的问题是检察建议制作的说理程度不足问题。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关承担国家公诉的职能，由其制作起诉书向人民法院提起公诉。由于起诉状一本主义的影响及长期的实践传统，检察机关现行的起诉书一般比较简单，只包括事实与证据的罗列，并简单得出结论。而如果是在这种习惯操作的指导下，检察建议的强化说理就会比较困难。要达到判决书的程度甚至要超过判决书的程度在现实中也不具有可操作性。法院的判决书经历了起诉与审理的诉讼化程序，而检察建议的形成过程具有单方面的特点，虽然有可以征求意见的环节，但也并非必须征求，因此，其说理的方向与程度的把握对于一线人员而言存在难度。在过去的很长一段时间里，检察建议均是以惜墨如金的姿态出现，突然要形成强说理的面貌对于实际操作人员来说是一种挑战［7］。

在实践中，检察建议给人以与行政公文类似的印象，过往的检察建议缺乏规范的结构要求和法律语言，缺乏规范统一的模板，而且基本上没有阐述就此事项为什么制作“检察建议书”而不是直接“提起抗诉”或制作“纠正违法通知书”的法律依据，更未表述如果不接受该检察建议或者对此不进行处理可能承担的法律风险和法律后果。即是说检察建议未形成成熟的话语体系和独立的行文模式，其意在借鉴判决书的释法说理的初衷仍需要时间的打磨。

在建议方案方面，由于检察机关立足于法律立场，对于各行政机关或其他组织的违法事宜的解决方案存在行业的距离，检察机关提出专业性的意见存在难度。这与公诉意见书和量刑意见书不同，尽管各种罪名也涉及不同行业不同专业，但其落脚点为刑法关于定罪量刑的规定、刑事诉讼法关于程序的规定以及其他相关规定，仍限定在法律专业本身。在专业性隔阂的障碍下，检察机关要释法说理到位且与建议方案对应需要较大的投入，而这与检察机关的司法资源有限性存在张力。

（三）制裁性不足

检察建议的另一个突出问题是制裁性不足。《检察建议工作规定》对于涉及事项社会影响大、群众关注度高、违法情形具有典型性、所涉问题应当引起有关部门重视的检察建议书，规定了可以抄送同级党委、政府、纪检监察机关或者被建议单位的上级机关、行政主管部门以及行业自律组织等。该规定当中提及所涉问题应当引起有关部门重视的检察建议书，可以进行抄送。引发的第一个问题是哪些问题应当引起相关部门重视？理论上，从社会治理的角度，任何违法行为都应该引起有关部门的重视。而如果采用违法与犯罪对于违法行为严重程度的区分，则只有犯罪行为才应该引起有关部门的重视，可犯罪行为由侦查、起诉、审理三个部门负责，反而不需要移送。因此，其违法程度的判断存在较大的主观随意性，判断主体和判断标准均缺乏统一的明确规定。引发的第二个问题是，可以抄送是怎样的操作？该范围是由最高检察机关统一确定，还是由各级检察机关自行确定？如果是各级检察机关自行确定，又如何能够形成全国性的统一执行标准？而且抄送部门的范围是同时抄送还是选择性抄送？从该条款中，我们可以看到检察机关对于该如何借助党委、政府、纪检或上级机关的权威进行检察建议的落实的为难状态。

这种“借力”的意图在《检察建议工作规定》第25条有更明显的体现④，但其问题同样明显：程序方面，对于通报被建议单位的上级机关、行政主管部门或者行业自律组织等是由上级人民检察院进行通报还是自行通报存在一定的歧义。按照本条的逻辑，应该是在经督促无正当理由不予整改或整改不到位的情况下，下级检察院借助上级检察院的权威进行通报，但此表述又隐含了自行通报的可能，与第20条规定的涉及事项社会影响大、群众关注度高、违法情况具有典型性、所涉问题应当引起有关部门重视的抄送相一致。

《检察建议工作规定》第25条中“必要时可以报告同级党委、人大，通报同级政府、纪检监察机关”还存在思路并不清晰的问题，对于涉及违法违纪问题，在无法自行纠正的情况下，同级政府具有当然的领导监督权，同级纪检监察部门具有当然的监察监督权，因此，如果被建议单位在规定期限内经督促无正当理由不予整改或整改不到位的，检察机关当然应该根据违法违纪的情况通报同级政府、纪检监察机关，并请其进行督促与回复，从法律监督、纠正违法、促进守法的角度，并不存在不通报的空间。从法律地位上，检察机关与政府、纪检监察机关相互独立，职能不同，检察机关的法律监督地位理应得到相应的体现。对于报告党委、人大的做法则更多的是报告性质，在没有形成相应的衔接机制，以及党委与人大的后续处置程序不明确的情况下，借力党委和人大存在操作上的困难。

三、改进检察建议现状的初步建议

检察建议实施的效果提升是一个系统性工程，需要各方面条件为基础，可以尝试从以下几方面入手逐步提升检察建议的效力。

（一）名实相符的更名需要

目前的检察建议是以“建议”为名，而根据字典解释，建议是向有关方面提出建设性的意见。即在适当的时候针对某种客观存在提出合理化的意见，使其具备更充分的改革或改良的条件，向着更良好、更积极的方面发展。从该词的一般解释基本上看不出来监督、强制、制裁的内容，反而是选择性的见解或意见，如果说这种见解或意见内容广泛到可以包括法律内容的话，那才是建议可以与法律发生关联的可能性路径，但这与常规用法并不一致。

相比较而言，行政机关往往是以具体的行政行为为内容然后后缀为通知书，比如收回土地使用权通知书、行政处罚通知书等，具有明确的指向与内容，且其谓语一般具有较强的倾向性，“收回”意味着对相对人原有事物的撤销，“处罚”的制裁性就更为明显。审判机关出具的一般称为判决书、裁定书、决定书，这些内容的效力已为法律所明确，且已经形成约定俗成的大众观念，因此，其约束力往往更直观也更容易落地。

因此，如果说检察建议在还没有为《民事诉讼法》《检察院组织法》等法律所确立时称之为“建议”情有可原，但既已明确为法律监督的方式之一，则应该具备与抗诉、纠正违法通知书等类似的名称，以实现名实相符，比如变更名称为法律监督意见书或类似的名称。如前所述，检察建议需要建议具体方案，但在具体的专业性解决方案对于检察机关又有难度的情况下，法律监督意见书的名称可以给检察建议保留一定的空间，可以根据情况提出或宏观或具体的建议方案，以避免建议方案在被建议单位看来是外行、不专业，这也不利于检察建议权威的树立。

当然，如果《检察院组织法》规定的内容当中，抗诉、纠正意见与检察建议是效力的递减从而形成的顺序的话，那倒可以认为是建议性措施。但根据《民事诉讼法》对于检察建议的规定，检察建议是对于审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为有权提出检察建议，这里的检察建议理应解释为与抗诉平行的监督方式，因此具有相应的法律效力，与抗诉形成互补。因此，如果检察建议是与抗诉、纠正意见相并列的法律监督方式，则有必要进行更名以形成符号上的象征意义以促进其效力的实现。

原来的《民事诉讼法》与《检察院组织法》的修改过程中可能有一种考虑是检察建议已经形成了习惯性称谓，因此不宜变动。但如果在法律定位和效力上已经有所变化，则法律修改的同时对相应的称谓进行调整则正好具有相当的普法意义。

（二）建立切实可靠的制裁性机制

《检察建议工作规定》第14条规定，进行调查核实，不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。这条规定比较明显地反映了检察建议权和侦查权、监察权的区别，检察建议被限定在外部调查，从而难以进行关键性取证和采取有较强约束力的强制性措施，这也加剧了检察建议在效力方面的短板。

在经办层面，《检察建议工作规定》第24条规定⑤，督促落实工作由原承办检察官办理，在被建议单位不落实检察建议的情况下，原承办检察官的压力将会非常大，应该采用以检察院的名义对检察建议的落实进行督促，而非具体经办人进行落实。而采取的询问、走访、不定期会商、召开联席会议的方式有些虚化，连质询类的表述都没有出现，可见督促落实存在难度。在当前检察院自侦权转隶后制裁性力量削弱的背景下，督促落实的难度更为凸显。

因此，在目前的语境下，要采取可行的措施促成检察建议形成较强的法律效力和一定的强制力。首先，向社会公开检察建议是一个可行选择。比如四川省检察院根据“可以公开送达”的授权，专门出台了《四川省检察机关检察建议公开办法（试行）》，明确涉及国家利益、社会公共利益和群众切身利益的倾向性、普遍性、典型性问题的检察建议，除不宜公开的，要以各种方式公开。同时要坚持以公开为原则不公开为例外，相关检察建议均要在最高人民检察院案件信息公开网、本院门户网站、“两微一端”上发布，此类规定进一步将“可以公开”的范围予以明确并具有可操作性［8］。此类公开检察建议的方式将给被建议单位形成有效的社会压力。

其次，促进检察建议与公益诉讼、抗诉、通报监察部门形成强关联性机制。前述公开检察建议的方式为外部压力，而检察建议与公益诉讼、抗诉、通报监察部门为内部压力。应该明确，检察建议并非只是“建议”，而是督促被建议单位自行纠错的前置程序，该种方式对于建议单位与被建议单位均可以以较小成本实现较好的收益，形成“双赢”局面，能够促使被建议单位自行纠正［9］。在未自行纠错的情况下，检察机关则采取公益诉讼、抗诉、通报监察部门等具有更强执行力的程序来保障检察建议的内容得以落实。这也对检察机关选择检察建议的内容提出要求，应该着重选择那些可以采取进一步举措的应该纠正的内容，以确立检察建议的权威和有效性，在形成检察建议落实的良好环境后，再进一步加强其他方面的内容。

这种关联性机制的建立有另一方面的原因，检察建议本身并非行政机关或其他组织实施具体的应为行为的根据，即检察机关的外部监督并不产生行政机关或其他组织的作为义务，并不因违反检察建议而违法而是因为其应为而不为具体行为而违法。这也是为什么要建立检察建议与其他具有强制力的法律监督方式的强关联性，而不能直接以检察建议的强制力直接解决问题。否则，检察建议就不仅是法律监督，而是创设了新义务的内容，与其法律监督的本质不符［10］。

（三）有效形成横向与纵向的合力

《检察建议工作规定》第20条从检察建议所涉问题的重大程度确定其抄送有关部门的边界，而第25条从被建议单位在规定期限内经督促无正当理由不整改或整改不到位的角度确定其报告上级检察机关及通报相关部门甚至提起公益诉讼的依据⑥。该两种情形之下的通报均为可以抄送与通报、报告，但从形成合力的角度，就不应该是可选择性的，而应是更为确定性的。比如对于所有检察建议都应当抄送同级政府或行业自律组织（根据主管机关不同进行确定），至少要让政府系统内部形成对各部门合规性的初步认识及重视。在被建议单位不予整改或整改不到位的情况下，如涉及违纪问题，则应当移送监察机关，同时报告上级检察机关，由上级检察机关通报被建议单位的上级机关，以此形成横向与纵向的合力。对于联合发文的方式应该慎用，一是法律监督具有深刻的独立性，在形式上直接与其他机构联合发文弱化了法律监督的外部性。二是联合发文不具有长期性和稳定性。目前的联合发文所针对的事项及内容具有较强的随机性，且各机构的职能与人事均可能会调整，后续的衔接存在难度，不利于法律监督权发挥的稳定性［11］。

四、结 语

综上，在检察建议入法的形势之下，检察建议的法律地位得到确立。但对于检察建议的功能与限度在理论、立法与实践上仍存在分歧，各地、各级检察机关在执行时的标准和强度均存在差异，这就造成了检察建议落地时的“软化”。2018年，最高人民检察院出具“2018年第1号”《中华人民共和国最高人民检察院检察建议书》具有很强的标杆意义，教育部在采纳该检察建议的基础上迅速出台了《关于进一步加强中小学（幼儿园）预防性侵害学生工作的通知》，并就相关工作向各级主管部门和各类教育机构提出了具体要求。与此同时，最高人民检察院将“一号检察建议”印发全国各省级检察院，要求各地及时将检察建议书抄报本地教育主管部门及主管省级领导，并最终取得了积极成效⑦。

新中国成立以来最高检的“一号检察建议”从酝酿、确定、沟通、送达到具体落实，最高人民检察院均倾注了大量精力。但我们也要看到，如果每一份检察建议都需要如此之大的投入的话，那各地、各级检察机关将不堪重负，只能完成有限数量的检察建议。从质量重于数量的角度，高投入形成的高质量的检察建议对于检察建议权威的树立有重大帮助。但从长远看，检察建议的刚性构建仍需要优化程序、加强制裁、形成合力的长效机制，逐步形成具有独立性的具有强制约束力的特别法律监督程序，这应该是检察建议的发展方向。

注 释：

① 《检察院组织法》第21条：人民检察院行使本法第20条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院。抗诉、纠正意见、检察建议的适用范围及其程序，依照法律有关规定。

② 即发出检察建议让行政机关自行整改，不整改就可能起诉的案件。

③ 《人民检察院检察建议工作规定》第12条：对执法、司法机关在诉讼活动中的违法情形，以及需要对被不起诉人给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得，法律、司法解释和其他有关规范性文件明确规定应当发出纠正违法通知书、检察意见书的，依照相关规定执行。

④ 《人民检察院检察建议工作规定》第25条：被建议单位在规定期限内经督促无正当理由不予整改或者整改不到位的，经检察长决定，可以将相关情况报告上级人民检察院，通报被建议单位的上级机关、行政主管部门或者行业自律组织等，必要时可以报告同级党委、人大，通报同级政府、纪检监察机关。符合提起公益诉讼条件的，依法提起公益诉讼。

⑤ 《人民检察院检察建议工作规定》第24条：人民检察院应当积极督促和支持配合被建议单位落实检察建议。督促落实工作由原承办检察官办理，可以采取询问、走访、不定期会商、召开联席会议等方式，并制作笔录或者工作记录。

⑥ 《人民检察院检察建议工作规定》第20条：涉及事项社会影响大、群众关注度高、违法情形具有典型性、所涉问题应当引起有关部门重视的检察建议书，可以抄送同级党委、人大、政府、纪检监察机关或者被建议单位的上级机关、行政主管部门以及行业自律组织等。

⑦ 截至2019年1月，有省级党委、政府领导对落实“一号检察建议”作出了批示，26个省级教育主管部门采取了举措。