认罪认罚具结书效力基准研究——为“契约说”伸张

马浩洋

（中国政法大学，北京 100088）

基于2018年《刑事诉讼法》修正案的规定，认罚认罚从宽适用于所有刑事案件的各个阶段。刑事被追诉人与检控机关达成诉讼合意，签署认罪认罚具结书，并在之后的法庭审理环节中获得从宽处遇，是认罪认罚从宽制度中的一项重要规则。认罪认罚具结书与刑事被追诉人的认罪，刑事被追诉人同检察机关的量刑和程序选择协商，以及提起公诉后的刑事诉讼程序推进有着不可分割的联系。除法律规定的特殊情况外，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，是案件进入认罪认罚从宽审理程序的必要条件。检察机关在提起公诉时，应将认罪认罚具结书随其他案卷材料移送至法院。法院在宣告开庭后，法庭调查前，应该对被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行审查。如果经审查符合法律规定，法院对认罪认罚的案件作出的裁判，一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。虽然已有相关司法解释出台，但认罪认罚具结书的具体效力尚需进一步分析。譬如在司法实践中，被告人在审判阶段推翻认罪供述的，案件适用普通程序处理，先前认罪认罚具结书如何处理的问题；一审判决后被告人上诉，如何处置量刑优惠理由消失和上诉不加刑原则冲突的问题等。实践中的具体矛盾要归结到初始问题：认罪认罚具结书是什么性质的文件？是一份双务协议还是一份单方保证书？

认罪认罚具结书的性质是其效力基准，效力基准定位的差异会导致对具体问题的不同立场和对同一效力规则的不同解释。较多研究者从协商式司法理念出发，认为认罪认罚具结书是控辩双方订立的契约；①参见钱春：《认罪认罚从宽制度的检视与完善》，载《政治与法律》2018年第2期，第153页；刘原：《认罪认罚具结书的内涵、效力及控辩应对》，载《法律科学》2019年第4期，第162页；陈瑞华：《论量刑协商的性质和效力》，载《中外法学》2020年第5期，第1130页。亦有研究者从我国认罪认罚从宽制度的实践运行样态出发，指出认罪认罚从宽模式是家长式、教育式司法，认罪认罚具结书更接近于一种保证书、悔过书。②参见闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019年第4期，第61页；高童非：《契约模式抑或家长模式?——认罪认罚何以从宽的再反思》，载《中国刑事法杂志》2020年第2期，第145页。由此引发的效力基准问题值得进一步讨论。

一、认罪认罚具结书效力基准的不同主张

依据刑事诉讼法规定，认罪认罚具结书是在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人承认指控犯罪事实并同意检察机关量刑建议和程序适用而应签署的文书。关于认罪认罚具结书的效力基准问题，理论界存在以下认识：

一是“证据说”。胡云腾法官根据最高人民检察院制发的《认罪认罚制度告知书》第7条规定，认为认罪认罚具结书可以作为证据使用。认罪认罚具结书由刑事被追诉人所提供，明确记载了犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，所以是一份指向刑事被追诉人有罪的证据。［1］对此，反对观点认为：认罪认罚具结书只能作为一份声明，在实务中不能作为口供使用。［2］也有学者认为认罪认罚具结书是一种特殊的程序性证据，其证明范围仅限于认罪认罚行为的合法性与自愿性的程序性事项，不能作为补强证据，在其他案件中亦不能作为有罪证据使用。［3］

二是“保证书说”“悔过书说”。这两种观点是联系在一起的。长期以来，“具结”一词在汉语中都有保证和悔过的含义。有研究者运用文义解释和历史解释的方法进行分析，认为具结书是诉讼当事人出具的供认有罪行为，承诺接受处罚的保证书。［4］“具结”在现代汉语中有三种意思：一是在保证书的约束下做某事；二是书面提出保证书；三是旧时对官署提出表示自己保证负责的文件。［5］具结制度指的是官府在审理案件时，由犯人、证人等出具保证证言属实或对裁判结果表示服从的保证文书（此文书又称“甘结”）。［6］后来，“具”与“结”并用，或单独使用“具”和“结”来表达保证的意思。林则徐在禁烟期间要求外商签署不再贩运鸦片的保证文书中写道：“具甘结英吉利领事义律、副领事参逊，率领英国夷商等、么噜夷商等，为出具切结，永断鸦片之事。”［7］在我国古代，具结基本上是保证的同义词。中华民国时期的刑事诉讼法中已有具结制度，至今仍在我国台湾地区沿用。①参见我国台湾地区的“刑事诉讼法”第41条、第158-3条、第183条、第186-189条、第193-194条、第202条。

我国现行法律规范常把“具结悔过”作为惩罚措施，法律语境下“具结”含有“悔过”的意思。在刑事诉讼法和其他部门法中，除了认罪认罚具结书之外，“具结”几乎都是和“悔过”一起使用的。《刑事诉讼法》第71条第3款规定被取保候审人违反取保候审规定的，可以责令被取保候审人具结悔过；《刑法》第37条把具结悔过作为非刑罚性的处置措施；《行政诉讼法》第59条把具结悔过作为行政诉讼参与人或其他人妨碍诉讼行为的惩罚措施。另外，具结悔过也曾规定于《民法通则》第134条和1982年试行的《民事诉讼法》第77条之中。在民法中具结悔过是一种民事责任承担方式，在民事诉讼法中具结悔过则是法院针对诉讼参与人妨碍诉讼的行为采用的惩罚措施。在行政法规中，具结悔过也多次出现并与其在全国人大及其常委会制定的法律中具结悔过的含义相同。

把认罪认罚从宽制度归纳为听取意见模式和家长模式的观点主张采用“保证书说”“悔过书说”。听取意见模式指“刑事诉讼中的专门机关在适用认罪认罚从宽等重要制度进而作出涉及当事人重要实体权利及程序利益的决定前，应当考虑当事人及其他诉讼参与人的意见，给利害关系人提供发表观点、影响决定的机会”。［8］58该模式是基于我国认罪认罚从宽程序由专门机关主导的客观现实、职权信赖的观念基础和民主与公正的价值取向。［8］58-60在听取意见模式中，认罪认罚具结书被认为是被追诉人的“单方承诺书和忏悔书”，虽然量刑建议对专门机关有一定约束力，但并不是专门机关的承诺，只是专门机关在听取被追诉人意见后的单方决策。［8］61家长模式（或家庭模式）的观点主张把刑事被追诉人视为国家关爱而非惩罚的对象，刑事诉讼活动是家庭式的利益调和。［9］家长模式追求刑事被追诉人的主动悔罪而非利益交换式的认罪，在此模式之下，认罪认罚具结书所扮演的角色是悔过和保证不会再犯的见证。［10］153

三是“契约说”。协商性司法是一种以当事人与国家司法机关以协商达成合意的方式解决刑事纠纷的司法模式，要求刑事被追诉人与国家机关在地位平等、权利义务对等的前提下进行协商，以国家司法机关给予轻缓处罚换取刑事被追诉人的认罪，最终通过订立契约的方式将协商达成的合意予以确认。这种纠纷解决模式区别于传统的对抗制或审问式模式，一般认为其滥觞于当事人主义国家的辩诉交易制度。随着认罪认罚从宽制度改革的展开，协商性司法模式成为我国刑事诉讼制度的一种重要模式。认罪认罚具结书的签署以犯罪嫌疑人自愿为前提，自愿认罪并自愿接受检察机关提出的量刑和程序适用“要约”，应当被理解为控辩双方合意之下的契约。认罪认罚具结书不完全等同于民事契约，是一种“受限的合意”，其限度在于所认之罪不可协商，程序由检察机关主导，被追诉人在审前阶段选择权有限。［3］109

“证据说”及“保证书说”“悔过书说”与“契约说”的最重要区别在于前者没有冲击到我国既有的刑事诉讼结构和审判流程，而后者则会导致刑事诉讼结构和审判流程的变革。出现在审判中的证据或保证书、悔过书，对法院认定案件事实和定罪量刑不会产生拘束力，因此，不会改变既有的控审关系和法庭审判方式。而契约是一份有法律效力的文书，当事人与国家专门机关签署契约后，契约对案件处理应当产生一定的法律效力，国家专门机关在后续程序中受该契约约束，因此，认罪认罚从宽程序中的刑事诉讼结构和审判流程必然与既有模式有所差异。另外，“证据说”不能作为一种独立的效力基准，无论是采取“保证书说”“悔过书说”还是采取“契约说”，都可以在一定范围内赋予认罪认罚具结书证据资格。如前文所述，“证据说”在一定程度上可以与“契约说”共存，即便在把认罪认罚具结书视为契约的情况下，其至少可以作为过程性证据或有限的自白。如果认罪协议在后续阶段被推翻，也能以认罪协议失去合法性为理由消灭认罪协议的证据资格。［11］

二、对“契约说”的批判和辩驳

“契约说”在理论界虽拥有较多支持者，但也不乏批判意见，这些观点认为自身在现实解释力或理论正当性上能够替代“契约说”。

（一）对“契约说”现实解释力的批判意见及辩驳

把认罪认罚具结书界定为保证书、悔过书的观点普遍认为现实中的认罪认罚具结书不具备契约性，我国并不是要建立一套刑事被追诉人与国家就刑事责任问题沟通协商的刑事诉讼机制，即契约说不具备现实的解释力。

听取意见模式主张自身在价值与目的层面相比较于认罪协商，是一种更优模式，因此可以替代认罪协商作为认罪认罚从宽制度的理论基础。听取意见作为一种诉讼行为，在我国刑事诉讼规范与实践中广泛存在，并且由于其广泛存在，可以被提炼为一种职权诉讼模式。［8］58-60听取意见与协商的区别在于，协商是一种双方的信息与意见交换，其结果由双方共同决定；听取意见是由国家专门机关给出单方面的认罪认罚利益。［8］60-61其论者进一步指出，我国的认罪认罚从宽实践，是一个国家专门机关给出从宽条件，被追诉人只能选择接受或拒绝的过程。结合我国的实践，虽然各级机关在文件中频繁使用“协商”一词，但只徒具协商之名，实为听取意见模式。［8］67家长模式论者指出我国当下的认罪认罚从宽制度若作为一种协商，存有诸多名不副实之处：发生在刑事被追诉人和国家之间的协商不具有真正的平等性；我国的认罪认罚从宽程序无法就罪名与罪数展开协商，缺乏协商的合意性；认罪协商是以程序性权利让渡换取轻缓的量刑，具有功利性；我国认罪认罚具结书的实践样本权利内容不足；“具结”一词在我国历史传统与法律规范中有保证和悔过之义。［10］141-147在此之上，提出可以用家长模式这一理论模型描述我国的认罪认罚从宽制度。家长模式作为理论模型，强调国家机关在刑事司法活动中的主导作用，其比协商模式更贴合职权主义刑事诉讼模式的特征。［10］150

上述认为“契约说”不具备现实解释力的观点，其自身并不比“契约说”拥有更坚实的现实基础。诚然，在认罪认罚从宽的现实运作中，控辩协商的平等性不足，协商的内容有限，但听取意见模式也无法否认认罪认罚从宽具有契约的形式要件。［8］67听取意见作为一种诉讼行为，其自身就难以称之为模式。何谓刑事诉讼模式？可以参照最经典的职权主义模式和当事人主义模式来理解，所谓“职权主义”指国家专门机关的职权运作主导刑事诉讼过程并对结果产生决定性影响；所谓“当事人主义”指控辩双方的对抗主导刑事诉讼过程并对结果产生决定性影响。同时，模式作为一个类型化标签，应当能将一种类型的刑事诉讼同其他刑事诉讼区分开。按此标准，听取意见无法成为一种独立的模式。在刑事诉讼中，听取意见并不要求按照意见作出决定，国家专门机关工作人员听取诉讼参与人的意见的行为无法独立产生一定的法律结果。虽然听取意见在认罪认罚从宽的适用中存在，但它既无法独立推进程序，也无法决定程序结果的产生。例如审查逮捕、上诉、死刑复核等程序阶段，也存在听取意见的规定。以听取意见为标签的认罪认罚从宽模式不是一种独立的诉讼模式，只是对职权模式的完善。［8］63然而对诉讼过程和结果都无法产生法律效力的听取意见行为，实在难以称得上完善。在现实层面，认罪认罚从宽的听取意见只是传统职权模式的一个补充规定，该缺乏法律效力的补充规定无法为认罪认罚从宽制度中刑事被追诉人的程序性权利克减提供正当性依据。家长模式虽更能体现司法宽容的刑事指导政策，更能解释对刑事被追诉人悔罪真诚性的要求，与职权信赖具有更强的关联度，但其无法同认罪认罚从宽制度中的对抗因素和正当权利保障因素相融贯。如果把认罪认罚从宽隐喻为家长对家庭成员的教育，就无法在其中容纳辩护人的独立辩护权，无法解释刑事被追诉人认罪后的撤回权利与上诉权。

基于“具结”历史含义的主张，其解释与当下认罪认罚从宽程序的相关规则不尽一致。综观我国历史上存在过的具结制度，其适用的对象主要是法律事实已经清楚，法律责任已经确定的当事人。作出具结书，是为了要求其承担一定法律责任或保证自己在未来会履行一定法律责任，这一点与刑事诉讼认罪认罚从宽程序中的具结主体存在巨大差异。认罪认罚具结书的作出主体是犯罪嫌疑人，此时案件没有宣判，诉讼主体间所争议之法律事项没有确定，基于无罪推定的基本原则，犯罪嫌疑人无须就国家所指控之违法行为承担不利于自身的法律责任。在之前的具结制度中，当事人具结的原因是自己在法律上有责任，且责任已确定；在刑事诉讼程序中，法院未宣告判决，被追诉人就不存在任何法律上的责任，也无需就案件事实和责任作出任何保证。把认罪认罚具结书的本质属性视为保证书或悔过书，显然忽视两种制度适用主体之间的巨大差异，并且有悖于无罪推定的刑事诉讼基本原则。具结书作为保证书，其需存在保证的内容以及确保保证有效的保证人或保证物。在认罪认罚具结书签署后，犯罪嫌疑人似乎只能保证其不翻供或撤回认罪。但是《刑事诉讼法》和2019年公布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）并没有阻止翻供或撤回认罪，即使犯罪嫌疑人撤回认罪，其后果只是使认罪认罚具结书失效，案件回到具结书签署前的状态，犯罪嫌疑人不会因为撤回认罪而受到额外的惩罚。因此在规范中，认罪认罚具结书并不具有保证书的功能。［12］

（二）对“契约说”理论正当性的批判意见及辩驳

在完成实践样态的分析后，听取意见模式论者认为较之于协商模式，其在功能发挥的诸多向度上都具有无可比拟的优势，具体表现在以下五方面：其一，听取意见模式是我国传统职权主义诉讼框架内的修补，相比较于认罪协商对正当程序理念的冲击，对我国现有刑事诉讼格局的冲击较小；其二，听取意见模式依然坚持法定证明标准和定罪量刑要求，坚持开庭审判，更能维护刑事诉讼的公正价值；其三，听取意见模式避免了官方在协商中利用优势地位给刑事被追诉人施压和协商失败的报复性起诉，国家专门机关把实现公正作为程序之目标，更有利于维护被追诉人利益；其四，协商模式中被害人参与不足，听取意见模式中被害人拥有表达意见的机会，更有利于维护被害人利益；其五，协商模式中被追诉人为换取从轻量刑而认罪，追求的“双赢”往往以牺牲公共利益为代价，听取意见模式则能够更有效地维护公共利益。［8］69-71听取意见模式论者提出的超越协商模式的优势并不坚实。首先，按照“契约说”的逻辑，完善认罪认罚从宽制度的目的在于改造我国原有的诉讼格局，建立多元化诉讼格局，以协商为正当性基础强化程序法治，前者并不能比后者更能反映完善认罪认罚从宽的改革目的。其次，完善认罪认罚从宽制度的初衷在于化解积案压力，解决诉讼公正与诉讼效率的矛盾，程序从简是认罪认罚从宽的现实选择，需要讨论的是在程序从简的情况下如何尽量避免刑事诉讼的公正性降低。如果像听取意见模式所主张的不进行较大的程序改革，只是在原职权模式下添加听取意见的条款，那么认罪认罚从宽制度就毫无存在的意义。再次，是否保护被害人与采纳某种模式无关，只要法律作出规定，在协商模式中被害人亦可成为参与者，例如我国在2012年《刑事诉讼法》修改时确立的当事人和解的公诉案件制度，就以被害人参与协商，同刑事被追诉人达成和解协议为标签，充分体现了被害人在认罪协商中的意志。最后，给刑事被追诉人施以更长的刑期和更重的刑罚未必更符合公共利益，在以刑罚预防目的为主流理念的当下，用更短的刑期和较轻的刑罚完成对犯罪人的改造，有利于实现犯罪人的再社会化，未尝会减损公共利益。程序从简和处罚从轻带来的节约司法成本和监禁成本的效果，亦会增加公共利益。纵然刑事被追诉人会为了追求从轻量刑而认罪，但追求从轻量刑的目的与认罪的真诚性之间并不是非此即彼。在法律程序中，当事人是否真诚这一主观要件，只能根据客观行为去推断，只要其客观要件符合，除非出现相反情形，否则就应该推断其是真诚的。

家长模式则主要在现实层面认为当下中国的认罪认罚从宽制度具有“家长式”的特征，而并没有主张家长模式是一个更优的模式。［10］152在应然层面上，家长模式更不具备符合现代刑事诉讼理念的正当性。家长模式中对国家与刑事诉讼被追诉人亲子关系的隐喻，接近于传统“家国同构”理念下的专制父权模式，与建立在自由平等与有限国家权力基础上现代刑事诉讼制度完全不兼容。如果把家长模式作为认罪认罚从宽制度的理论基础，则会对刑事被追诉人的权利保障构成重大威胁。

作为“保证书说”“悔过书说”理论基础的听取意见模式和家长模式，在实然层面和应然层面都存在较多问题，不足以推翻“契约说”。其背后本质上仍然是我国传统的职权模式，并不能为认罪认罚从宽的程序简化和刑事被追诉人权利克减提供正当性依据。

三、“契约说”的理论证立

认罪认罚具结书的效力基准，解决的是认罪认罚具结书的宏观效力正当性问题，即认罪认罚从宽这种简式审判的正当性基础何在？“保证书说”“悔过书说”的支撑理论如前文所论述，并不能提供有效的正当性基础。当下，“契约说”及其背后的协商性司法理念，依然是最能被接受的正当性基础。在实然层面，我国认罪认罚从宽制度的相关规则设置与官方表述能够对此予以支持；在应然层面，协商模式则拥有现代刑事诉讼原理与我国宪制层面的正当性。

（一）实然层面：认罪认罚从宽制度符合协商性司法理念

协商性司法模式拥有如下要件：刑事被追诉人获得量刑优惠的内容要件；刑事诉讼程序简化的内容要件；量刑优惠与诉讼程序简化在形式上是通过刑事被追诉人与国家司法机关协商合意达成的。《刑事诉讼法》第15条作出了认罪认罚的被告人可以从宽处罚的原则性规定，《指导意见》第9条明确规定认罪认罚的从宽幅度大于只有坦白情节的从宽幅度，说明认罪认罚从宽制度不仅仅是对传统“坦白从宽”刑事政策的贯彻落实，适用认罪认罚程序能够给刑事被追诉人提供区别于实体法情节之外的独立量刑优惠。《指导意见》第47条规定认罪认罚从宽的普通程序审理的案件，法庭调查与辩论可以适当简化。《刑事诉讼法》与《指导意见》没有就犯罪嫌疑人认罪，检察机关提出罪名适用和量刑的具体过程进行规定，但是从侦查到审判的全流程，法律都特别强调犯罪嫌疑人的认罪是在自愿的前提下作出的，并对“自愿”的含义进行了明确规定：没有受到暴力、威胁、引诱；认知能力和精神状态正常；充分理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果。虽然无法从规范中解读出“平等”这一协商的前提，但是“自愿”的要素是充分体现的。“自愿”要素的存在，至少在规范层面上体现了认罪认罚具结书是通过协商合意所达成，而非权力支配型的强制生成。综上，我国认罪认罚从宽程序基本符合协商性司法模式的外在构成要件。

此外，《指导意见》第33条明确提出：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”虽然《指导意见》作为《刑事诉讼法》适用的内部指导文件，不具备明确的法律位阶地位，但是它经由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同起草签署，比单一机关制定的司法解释更能反映立法者的共识。由此可见，我国的立法者对认罪认罚从宽程序中的协商行为是认可的。

（二）应然层面：协商模式符合现代刑事诉讼原理与我国宪制

协商性司法的一大目的在于节省复杂冗长的法庭发问、质证和辩论的时间，以当事人合意固化案件事实，确定法律适用，从而提高诉讼效率。但是这种结案方式动摇了查明事实真相的刑事诉讼根本目的，扣减当事人对质权削弱了庭审的正当程序性。受到诸多因素的影响，当事人与公诉机关或法院形成的事实也往往和客观事实大相径庭，难以确保案件处理结果符合实体公正。

在法治国家，任何诉讼程序必须受到保障人权的现代司法观念支配和约束，为提高诉讼效率而剥夺刑事被追诉人相应诉讼权利的做法完全缺乏正当性基础。刑事被追诉人的权利不能被国家强制剥夺，只能在本人自愿的前提下进行。因此，国家用刑事被追诉人量刑优惠换取对方自愿放弃一定诉讼权利的做法被升华为一种以协商合意的方式解决公民个人利益与国家利益之间冲突的理论，并由此衍生出相应的原则。在刑事纠纷发生时，国家与公民坐在一张谈判桌上，以协商的方式决定解决刑事责任问题的方式和结果。在谈判中，国家与公民之间都受自由意志支配，地位平等，权利与义务对等；经过谈判，国家与公民就谈判所确认的内容达成被称为“辩诉协议”的契约。

协商性司法模式的缘起与展开，是在法治国家理念的支配下，以国家对公民宪法权利的剥夺需存在正当性依据为前提，国家与公民之间存在平等契约上的权利义务关系为预设，［16］构建起国家司法机关与公民平等协商的刑事纠纷解决模式。在民主国家，政府的一切权力来自于人民授权，［17］政府对公民的自然权利具有天然的尊重和维护的义务；政府不具有高于人民的支配者地位，二者之间的关系是平等的；同样，为了保护所有人的自由，群体利益也不当然优先于个体利益。为防止被赋予强大暴力职能的国家机器在运作中肆意或不合理地侵犯人民权利，为防止以实现群体利益为由而对公民的个体利益过于漠视，需要以法律手段为政府行为设定规范，此为法治程序原则。在刑事诉讼领域，法治程序原则在刑事上体现为刑事诉讼法对国家行使刑罚权行为的限制；在内容上，则要求法律具有正当性和合理性，应当能够体现符合民主、平等、自由等现代法治国家精神的公民和国家关系。［18］现代法治国家的刑事程序法大体遵循了这一理念，英美法系国家把刑事诉讼程序视为当事人与国家之间的公平竞赛，［19］追求探寻实体真实的大陆法系国家也愈来愈多吸纳了竞技主义的因素。协商性司法模式赖以存在以及其自身所突出的理念是公民与国家之间地位平等，因为处于支配关系的主体之间不可能产生合意，只可能产生屈服。［20］

“人民主权”“社会主义法治”是我国宪法的基本原则，因此，我国刑事诉讼活动必然需要体现国家和公民地位平等的制度理念。在规范层面上，“尊重和保障人权”是我国刑事诉讼法的基本任务，宪法的“一切权力属于人民”“尊重和保障人权”以及“建设社会主义法治国家”的宣示是刑事诉讼法立法与解释的依据。因此，把认罪认罚从宽制度归纳入协商性司法模式，最为符合我国刑事诉讼法的立法精神与宪法所确立的法治国家原则。在把认罪认罚从宽程序定位为协商性司法模式的前提之下，把认罪认罚具结书定位为契约是确切无疑的。认罪认罚具结书的本质是国家司法机关与被告人就刑事纠纷的解决达成的契约，“它应当符合双务合同的性质，是公法契约化的产物”。［21］应把契约作为认罪认罚具结书规范效力评价和应然效力的设计的基准。

四、基于契约原理：认罪认罚具结书的基准效力设置

既然把认罪认罚具结书视为一种契约，就需借鉴契约原理构建其基准效力。契约最原始的含义是平等主体之债发生的原因，随着历史的发展，它不仅仅是民事主体市场交换的行为，早已涉入公法领域，成为一种调整国家与公民关系的方式和原则，包括宪法领域的社会契约理论，行政法领域的行政契约制度，并上升为一种制度、观念、精神。［22］缔约方的相互平等关系是契约关系得以存在的根本，契约自由和契约正义则是契约的两大基础原则。［23］109-110

（一）契约关系的预设前提：主体平等

一切关于契约的原则和规范能够成立，都需要以契约主体拥有平等的地位作为预设前提。无独有偶，现代的刑事诉讼制度，无论是当事人主义还是职权主义，都以控辩平等为刑事审判活动的基础构造。由于公民个人与国家司法机关之间必然存在实力上的巨大差异，立法者需通过诉讼规则矫正这种实力的不平衡。在认罪认罚具结书效力的设定上，要体现控辩双方的平等关系，并对原有控辩关系的不平等进行修正。

确切无疑，认罪认罚具结书的“乙方”是犯罪嫌疑人。而认罪认罚具结书的“甲方”是不是只有检察机关？如果适用传统对抗模式的“控审分离”“审判中立”的诉讼结构去分析认罪协商程序，就显得榫卯不和。在职权主义国家，国家刑罚权的实施，是在控诉原则的指引下由检察院起诉，法院就起诉之范围内进行审理和判决。检察院行使的是国家的求刑权，法院行使的是国家的刑事裁判权。在当事人主义国家，刑事诉讼活动被视为一种国家和公民之间的利益纠纷，与民事纠纷之间没有质的区别，法院是超然于纠纷之外的中立裁决者。［24］

在协商性司法模式之中，依照英美法系国家的控审关系理论，因为刑事纠纷的解决方式由竞技式转变为协商式，竞技活动通常需要裁判，而协商活动不需要裁判也可以完成，所以法院的作用被弱化。如果依照大陆法系的控审关系理论，国家的刑罚权在很大程度上合二为一，当刑事被追诉人同法院或检察院的一方达成认罪协议时，国家的刑罚权就基本上确立了。尤其是由检察院负责与刑事被追诉人达成认罪协议的国家，法院通常只对认罪协议做形式上的审查和确认，国家的刑罚权从启动到确立，都由检察机关完成。从这种意义上来说，拥有完整刑罚权的检察机关同刑事被追诉人达成辩诉协议，实质上就是国家同刑事被追诉人就刑事责任的解决达成契约。原有的“控辩平等”“控审分离”“审判中立”的“正三角形”式诉讼构造，①关于“控辩平等”“控审分离”“审判中立”的诉讼构造，参见宋英辉：《建构我国刑事诉讼合理构造的理念与原则》，载《政法论坛》2004年第3期。演变为国家一极与公民一极之间的“两极”式诉讼构造。认罪认罚从宽模式把国家刑罚权合并于检察院一端，②有学者认为检察机关是认罪认罚案件的主导机关，观点与此相似，参见汪海燕：《认罪认罚从宽制度中的检察机关主导责任》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。使得认罪认罚从宽程序中的诉讼关系集中于国家和公民两极之间，认罪认罚具结书虽然以检察机关的名义作出，国家才是认罪认罚具结书的实质“甲方”。

当代，我国刑事诉讼法确立了公检法三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的原则，但是在实践中由于诸多司法机关内部和外部因素的影响，国家专门机关间强调配合，而忽视分工和制约。［25］现实中大量刑事案件由公检法三方集体统一协作，完成案件办理。认罪认罚从宽制度鲜明地继承了上述特征。从2016年《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》到2018年的《刑事诉讼法》修正案和2019年的《指导意见》，相关规范性文件都强调了认罪认罚从宽程序的诉讼全流程性，承担侦查、起诉、审判职能的三个国家机关都实质参与认罪认罚的活动。犯罪嫌疑人到案后，侦查机关首先告知犯罪嫌疑人认罪认罚的相关规定，以讯问的方式获得犯罪嫌疑人初步认罪的承诺，然后将这一未完成的认罪认罚诉讼产品移送给检察院；检察院再进一步加工，与犯罪嫌疑人达成初步的认罪协议；法院如果对检察院提供的认罪认罚产品不满意，还可以把认罪协议退回上一流程修改，要求检察机关调整量刑建议，使得认罪协议经三家之手，最终形成诉讼产品。认罪契约并非由检察机关这一单一主体同刑事被追诉人签订，它经历了先由公安机关与刑事被追诉人的磋商，检察机关与刑事被追诉人草拟，法院还可以对草拟合同进行最终修缮的过程。这种诉讼主体关系存在着严重不平等的风险。国家司法机关构建起一个前后衔接的司法运作模式，改变了“控审分离”“控辩平等”的公正诉讼构造，使刑事被追诉人处于失去程序公正保障的危险境地。立法者赋予法院对辩诉协商模式的框架内认罪协议的内容进行再度审查和修正的权力，以发挥法院中立裁判者的功能，但是这种程序设置也使得前阶段刑事被追诉人得不到有保障的从宽承诺。检察机关和法院可以通过法院要求检察机关调整量刑建议的方式使得之前在认罪认罚具结书中达成的量刑优惠承诺落空。［26］

（二）“契约说”的基本原则：契约自由与契约正义

契约自由是契约的基石性原则，意为当事人之间的合意均来自于各自不受外力强制的自我意志。具体为缔约自由，可以自由决定是否与他人缔结契约；相对人自由，可以自由决定与何人缔结契约；内容自由，可以自由决定契约的内容；变更或废弃自由，可以在缔约后变更契约的内容；方式自由，契约的订立不以践行一定方式为必要。［23］109-110

认罪协商契约的双方当事人是公民与国家司法机关，作为一种公权力性质的行为，必然受到作为公法的刑事诉讼法所限制，不可能达到民事契约“法无禁止即自由”的程度。尤其是对国家公权力机关的缔约行为，需要就其订立契约的权限通过法律明确加以规定。公诉机关在认罪协商中的缔约权本质上是对国家刑罚权的处分资格，它除了涉及契约主体的权利义务之外，还具有社会公共属性，关系到社会秩序和社会正义。刑罚权由国家专门机关行使，但是机关本身并不是权力的享有者，全体国民是刑罚权的拥有者，通过宪法授权国家专门机关代为行使。国家专门机关作为全体国民行使刑罚权的“法定代理人”，在行使刑罚权时不能以违背国民共同意志（包括刑事被追诉人）的方式发挥自己的自由意志。［27］因此，公诉机关在认罪协商中享有的契约自由应当极其有限。在控辩协商中，实质上享有充分契约自由的只能是刑事被追诉人。因为被追诉人是辩护权等诉讼权利的惟一主体，权利的行使完全由其自由意志所支配。

认罪协商契约发生于刑事诉讼法律关系之中，所以契约的相对人和缔约方式，在契约形成之前已然锁定，刑事被追诉人的订约相对人只能是宪法和刑事诉讼法规定的国家司法机关，缔约方式是刑事诉讼法规定的法定程序。在契约内容方面，有的国家享有较大程度上的契约内容自由，例如美国辩诉交易可以就罪数、罪名和量刑等内容进行充分协商，［28］这种内容决定方式完全符合契约内容自由的原则；有的国家则将契约内容进行高度规范化处理，例如在英格兰和威尔士，被告人作有罪答辩后的量刑权掌握在法官手中，检察官没有量刑建议权，不存在控辩双方就量刑达成协议，法官根据量刑指南或已有判例进行量刑。［29］可以把这种模式理解为以格式条款为内容的契约，刑事被追诉人面对国家提供的格式契约，只能选择接受或拒绝，不能就内容进行变更。我国刑事诉讼法不允许检察机关与被告人就罪名和罪数进行协商，但是《指导意见》第33条明确规定公诉机关提出量刑建议，应当“充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”。由此可见，我国认罪协商契约内容的自由度，介于美国的完全自由与英格兰和威尔士的高度规范化之间。

但是缔约自由是一切契约自由的前提，如果不能够自由决定缔约或不缔约，契约自由的其他方面则毫无意义，其必须受到绝对保障。犯罪嫌疑人应当有权完全凭自己的自由意志，不受外力强制地选择与公诉机关达成或不达成辩诉协议。在我国的认罪认罚从宽制度中，具体体现为法律要求犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性为前提，法院在审判阶段对认罪认罚具结书的自愿性进行审查，具结书签署若不符合自愿性原则，则认罪认罚无效。

认罪协商契约的缔约自由、内容自由和方式自由都发生于认罪协商契约形成之前，而契约发生效力，需于契约形成之后，契约效力的问题不涉及缔约自由、内容自由和方式自由，而体现在契约发生后的变更自由上。因此，若把认罪认罚具结书视为一种契约，其效力需要体现于契约产生后对当事人契约变更的安排上。法律对认罪认罚具结书作出后，刑事被追诉人撤回、要求变更具结书内容的权限安排，要体现出契约自由的精神。

契约正义原则也是一项契约法的基本原则，它与契约自由原则互为补充。契约正义强调：“（契约）一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则。”［23］110契约中对价的等值不可能是绝对的平等，而是在主观上契约双方交换的对价是否相当，能够为当事人所接受。契约正义原则既体现了契约初次确立的内容符合正义的要求，也要求已成立的契约须时刻受到契约正义原则的检视。契约偏离正义是强制变更或解除契约的重要理由，订立契约时显失公平的，契约可以撤销，契约订立后出现情势变更的，例如买卖标的出现瑕疵，买受人也可以要求减少价金或解除契约。［23］111公法契约与私法契约一样，也应当受到契约正义原则的规制，认罪认罚具结书效力的设定，需遵循契约正义原则的要求。“正义”是刑事诉讼活动所追求的核心价值，刑事诉讼活动规则的设定需以实现正义为追求。因此在正义的价值维度上，契约法原理与刑事诉讼法原则对认罪契约的要求方向是一致的。认罪认罚具结书效力的设定，既不能违背诉讼公正之理念，也需依照契约正义的相关原理予以构建。

具体在契约法的范畴内，如前文所述，正义体现于契约内容的等值性，衡量契约内容是否等值的标准则是倾向于主观的，即能够为契约关系主体接受。契约在何种情况下可以被当事人接受？取决于当事人的个体状况和契约的具体内容，由当事人的主观意愿所决定，无法通过归纳的方式设定标准。因此在认罪协议中，认罪协议的效力设定所追求“可接受性”，应当侧重于保障主体拥有的接受或不接受的处分权限。

（三）基于契约原理的基准效力构建

契约原理对认罪认罚具结书基准效力构建的作用，可从事实认定与法律适用两个方面在诉讼主体之间展开。

就事实认定而言，虽然国家应当对其同刑事被追诉人订立的契约承担履行义务，但是在现有的职权主义诉讼模式之下，不可能要求法官能够不顾查明真实的基本义务，完全遵守检察机关与刑事被追诉人达成的协议。因此，我们必须接受一个事实：在控辩契约中，国家可以“违约”。但基于契约平等，当事人也可以单方面解除契约，即当事人在发现情势不利于自己时，也应有终止契约的权利，使认罪认罚归于消灭，案件重新回到一般的控辩对抗，法院居中裁判的审理程序。作为证据来说，程序变更并不能消灭其对案件事实客观上的证明力或真实性、相关性；作为契约来说，认罪事实是刑事被追诉人支付给国家的诉讼对价，当契约不存在时，这种对价自然应当撤回，否则有违契约最基本的公平理念。因此，应当从认罪事实的契约性出发，给认罪事实设定一定的证据禁止规则：当认罪认罚案件变更为普通程序审理的案件时，被告人先前的认罪失去合法性或证据能力，不得作为证据使用。当然，这种设计只是在形式上防止了程序变更后认罪事实继续作为证据使用。由于我国刑事诉讼法并没有规定，认罪认罚程序与一般程序发生转化时，审理法官应当更换。所以，被告人先前程序中的认罪仍然可能在事实上对法官的心证产生影响。在职权主义诉讼的基本模式之下，认罪认罚具结书记载的认罪事实对案件事实的形成发挥证明的效力，这一点和认罪认罚具结书的契约性有冲突，但是目前需要予以接受。认罪事实的证明效力仅存在于认罪认罚从宽程序之中，当发生意味着契约消灭的程序变更时，认罪事实自然失效。

另外，由于审前程序难以做到“平等武装”，所以认罪契约存在不公正的可能。所以给予缔约方一定的限制，也包括赋予缔约方解除契约的自由，发挥法官中立裁判者的作用，让法官可以选择不受认罪事实的约束，主动调查案件事实。但是这种设计完全弱化了契约对诉讼主体的约束力，所以需要对法院的“解约权”作出一定限制：当认罪契约有利于刑事被追诉人时，检察院和法院都是契约的“甲方”，有履行契约的义务；当认罪契约不利于刑事被追诉人时，只有实际定契约的检察院是“甲方”，法院承担中立裁判者的职能，审视契约的公平性。具体就认罪事实层面而言，基于无罪推定的基本假设和由控方举证的刑事证明责任原则，刑事被追诉人在审判中始终应受到被视为无罪的对待，且享有无需自证清白的便利。其认罪行为是对自我无罪拟定的推翻以及给控诉方证明自己有罪的责任实现提供便利。因此刑事被追诉人在认罪认罚从宽程序中自我认罪的承诺，是不利于辩护方的契约承诺。职权主义国家普遍从刑事诉讼发现实体真实的基本原则出发，不给予刑事被追诉人在认罪协商中认罪事实对法院的绝对拘束力。从契约正义的维度上看，其结论是一致的，为维护契约正义，刑事被追诉人作出的不利承诺，法院可以不予以认可。

就法律适用而言，刑事诉讼法授权法院对认罪认罚的案件可以不依照量刑建议和指控罪名判决。法院认为量刑建议“明显不当”，如果检察院不进行调整或调整后仍然不被法院接受，法院可以不依量刑建议作出判决。刑事诉讼法进行如此规定，其依据一方面在于体现“罪刑责相一致”的刑事处分原则，一方面在于维持其刑事诉讼法律关系最终解决者的独立地位，但是这种规定实际存在与认罪协商的理论基础相矛盾之处。认罪认罚具结书中的量刑建议作为国家在契约中基于被告人的量刑承诺，是在被告人原犯之罪所应受之刑的基础上加以扣减得来的量刑，因此可以推定为它对刑事被追诉人是有利的。对刑事被追诉人有利的契约承诺，国家机关应当受其约束，所以认罪认罚具结书的量刑建议部分对法院应当具备约束力，法院不得主动抛弃原量刑建议，径行判决。

认罪认罚从宽案件在审判阶段检察机关变更指控罪名，应当指向的是与事实争议无涉的竞合犯问题，同样应当参照量刑建议的效力原则。在认罪认罚具结书制作阶段，检控方基于刑事被追诉人提供的认罪承诺，向其提供优惠量刑的承诺，经过充分协商，若刑事被追诉人予以接受，则具结书签署，契约达成。进入审判阶段后，刑事诉讼法没有允许检察机关可以再行主动调整或变更，而辩护方可以建议调整量刑。基于契约自由和契约正义的维度考量，禁止检察机关进入认罪认罚从宽审判阶段后主动调整建议，允许辩护方要求调整量刑建议的规制是合理的。量刑建议作为一种由检控方提供的契约要约或承诺，其内容如果发生变更，则需经契约双方就所变更的事项达成合意。因此，如果辩护方认为量刑建议不适当，检控方对此作出正向回应，则构成控辩双方对契约的合意变更，法律自然没有禁止之理。契约以控辩合意为其正当性的前提，辩护方如果不同意变更，控诉方自然不能擅自变更量刑建议，如果控诉方强行改变量刑建议，实质上是对契约的核心内容进行更改，既然契约相对方不同意进行变更，那么只有以解除契约作为惟一退路。