食品安全治理法律责任制度：内涵、功能与法治化建构

肖 萍，杨 彬

(南昌大学 立法研究中心，江西 南昌 330031)

2020年10月26日，习近平总书记就《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》起草的有关情况向党的十九届五中全会作说明时指出，当前和今后一个时期是我国各类矛盾和风险易发期，各种可以预见和难以预见的风险因素明显增多。我们必须坚持统筹发展和安全，增强机遇意识和风险意识，树立底线思维。党的十八大以来，习近平总书记深刻阐述了关于风险治理的方向性、原则性、根本性、战略性问题，极大深化和丰富了我们党对风险治理的规律性认识。风险治理是世界各国普遍面临的难题。伴随着食品安全治理活动自我规制的兴起，传统的食品安全治理法律责任制度面临着诸多问题，如何对食品安全治理法律责任制度加以合理的法治化重构，以适应现代合作治理时代的现实需求，业已成为法律理论界和实务界不得不面对的一个重要理论和实践问题。围绕这一问题，需要对食品安全治理法律责任制度的概念界定和功能作用进行分析，需要梳理检视我国传统食品安全行政监管模式下的法律责任制度，并提出食品安全合作治理法律责任制度的法治化建构路径和方案，以推进我国食品安全治理法律责任制度的法治化和现代化。

一、食品安全治理法律责任之内涵与功能分析

(一)食品安全治理法律责任之内涵

何谓食品安全治理法律责任，学术界仍然颇具争议。这一争议在很大程度上源自人们对责任概念的众说纷纭。法律学者克里斯托弗·库茨在论及责任时直截了当地道出了责任概念界定的混乱与复杂：“关于责任的论断各式各样，几乎达到了声名狼藉的地步。”[1](P606)在众多法学家有关法律责任的研究中，最著名的莫过于哈特关于责任的五分法：第一种称为“角色责任”；第二种称为“因果责任”；第三种称为能力责任：第四种是个人“应负”责任；第五种是“由集体承担的责任”[1](P607)。哈特关于责任的上述类型学研究，对我们理解和认识法律责任及其正当性基础无疑具有重要的学术价值，对我们探讨治理时代食品安全治理法律责任制度同样具有重要的参考价值。

在英语世界中，“responsibility”“accountability”“liability”均具有责任的涵义。在指涉范围上，三者指涉的范围大小却有所不同，其中，responsibility含义最为广泛，包含法律责任、道德责任和伦理责任的范畴，其次是accountability，意指可责性[2](P5)。而liability范围最小，通常指法律课责，譬如民事责任、刑事责任等便属此类。客观而言，传统的法学研究主要聚焦于狭义的法律课责。本文对于法律责任的理解，超越了狭义的法律课责的范畴而是采用了中观的“accountability”。本文之所以选择从accountability来理解和界定责任，主要有以下两方面的原因：首先，accountability一词包含义务和责任两个范畴，将“义务”纳入研究视野超越了对传统法律课责的狭义的责任版本，更契合本文“食品安全治理法律责任”研究论题；其次，“accountability”一词包含更多的指向政府以及承担公共职能的私主体，具有更多公法面向。故本文从“accountability”的角度来理解和界定食品安全治理法律责任，对其探讨实则包含两个范畴：一是食品安全治理法律义务，二是食品安全治理法律课责[3](P18-19)。

理论界对法律责任的研究，既有从法律责任的一般理论即基础理论的视域，亦有从行政法律责任、民事法律责任、行政法律责任等法律责任体系或者法律责任形式的角度，还有从法律责任构成或者法律责任主体的视角，但鲜有从法律责任制度的维度来分析。法律责任制度不限于法律责任主体、法律责任体系这些单一的视角，包括法律责任主体制度、法律责任分配制度、法律责任的类型、法律责任的归责原则等内容，是一个较为宏观的制度体系。基于此，本文从食品安全治理法律责任制度的维度，主要研究法律责任主体及其法律责任的分配、法律责任的类型及其追究方式等法律责任制度在转型时期的变化及其建构。

(二)食品安全治理法律责任制度之功能

食品安全治理法律责任制度是整个食品安全治理体系的重要组成部分，是食品安全治理体系的重要基石。具体而言，科学合理的食品安全治理法律责任制度具有以下功能：

1.提升食品安全治理效能

科学合理的食品安全治理法律责任制度不仅能够充分调动和激发多元治理主体参与食品安全治理活动，及承担食品安全治理任务和责任的积极性和主动性，而且在很大程度上影响食品安全的治理效能。反之，如果对某个治理主体苛以的责任严重不足或过度，均会对其参与治理的积极性产生不利影响，并从长远影响整个食品安全治理效能。

2.缓解政府食品安全监管压力

传统治理模式下，政府承担了绝大部分的治理任务和治理责任。这无疑给政府施加了过多的监管责任和压力，使得政府在繁重的食品安全监管责任和压力下独木难支，捉襟见肘。而科学合理的食品安全治理法律责任，总的方向是通过对多元治理主体食品安全治理法律责任的再分配，缓解政府尤其是食品安全行政监管机关的治理压力。

3.保障食品消费者的生命健康

食品安全权是现代社会中人们享有的一项重要权利[4](P40)。食品安全治理旨在通过对食品生产经营活动的规制来保障消费者的生命健康。而科学合理的食品安全治理法律责任制度，在保障食品安全和消费者的生命健康权益方面则发挥着重要作用：一是通过对食品生产经营者苛以一定的治理责任，进而对违法从事食品生产的经营者产生威慑作用，促使其守法经营，让那些受到有毒有害和不合格食品侵害的消费者能够获得赔偿；二是对食品安全监管机构的行政不作为和乱作为的违法行为进行问责，促使其更好地履行食品安全治理责任，进而保障食品消费者的生命健康。

4.维护食品生产经营者的合法权益

在科学合理的法律责任制度中，食品生产经营者被定位为食品安全第一责任人，同时被苛以食品安全治理义务。诚然，对食品生产经营者苛以更多的食品安全治理责任，对其短期利润的实现可能会产生不利影响，因为食品生产经营者为了“合规”，需要投入更多的人力、物力和财力等资源，这无疑会增加其经营成本。但是，从长远来看，对生产经营企业苛以合理的法律责任，将促使其加强自律，强化食品生产经营活动的过程管理，保障食品安全。而那些勇于承担企业社会责任、强化食品安全自我规制的食品生产经营企业，也将会受到更多食品消费者的青睐，从而在激烈的食品市场竞争中占据优势。正因如此，法经济学家将“法律责任作为一个‘提高有效分配社会资源’的机制来寻求解释、证成和评价法律课责。从这个角度，引发法律课责的不是对过去的行为和后果的责任，而是避免将来低效率的后果，将来达到高效率的结果的能力”[5](P92-93)。从这个意义上来看，科学合理的食品安全治理法律责任制度不仅与食品经营企业的长远利益并不矛盾，反而有利于促进食品产业的良性发展，维护和实现食品经营企业的合法权益。这也正是当前具有一定规模的食品生产经营企业纷纷选择强化食品安全自我规制的原因所在。

由此可见，构建科学合理的食品安全治理法律责任制度，对促进形成食品安全社会共治理念、推动食品安全治理体系的法治化和现代化发挥着重要的作用。

二、传统食品安全行政监管模式下法律责任制度之反思

科学合理的食品安全治理法律责任制度所具有的激活社会多元治理要素、提升食品安全治理效能、维护和保障多元社会主体的合法权益等功能的实现，端赖于合理的制度设计和架构。由此，在致力于探索科学合理的食品安全治理法律责任制度之前，亟须对传统食品安全行政监管模式下的法律责任制度加以系统的检视和反思，以发现其缺陷与不足。

(一)传统食品安全行政监管模式下法律责任制度之特色

在国家“全能主义”思维的深刻影响下，过去一段时期内，我国食品安全监管职能几乎全部由行政监管部门一家执掌，形成了具有浓重强制性色彩的食品安全权威主义行政监管模式[6](P33)。在这一模式之下，我国食品安全治理法律责任制度也呈现出鲜明特色。

1.食品安全治理法律责任分配——以政府为中心

在我国传统食品安全行政监管模式之下，食品安全治理责任的一个典型特征就是形成了以政府为中心的法律责任分配模式。政府几乎包揽了所有的食品安全监管活动，包括食品安全风险评估、监测，食品安全标准制定，食品生产经营准入，食品生产经营违法活动查处，食品安全风险交流等等。由于政府直接参与所有活动，承担了绝大部分的食品安全治理法律责任。换言之，在传统的食品安全治理中，政府是作为食品安全风险的直接规制者和食品安全公共物品直接供应者的角色存在。然而，吊诡之处在于，与政府对食品安全监管职能的全面包揽不相匹配之处在于，在相当长的一段时间内，我国对政府在食品安全监管职能的履职问责和行政赔偿制度建设等方面并未及时跟进。

相形之下，包括食品生产经营者、行业协会、第三方机构和食品消费者等在内的多元主体的治理能力和治理责任并未得到充分认可和重视，其参与食品安全治理活动的空间也非常有限。这一严重失衡的法律责任分配格局的形成，很大程度上源于政府对强制性监管权力的路径依赖，以及对食品生产经营企业和相关行业组织的高度不信任。

2.食品安全治理法律责任类型——以事后法律课责为中心

传统食品安全行政监管模式下，我国食品安全治理法律责任的另一特征表现为，对食品安全治理法律责任的追究以事后课责为中心。长期以来，关于食品安全治理法律责任制度的设计，关注的焦点是食品安全事件发生损害之后的事后法律课责，包括刑事责任、行政责任和民事责任三大责任类型，并且这三大责任类型成立的前提均是以因果关系为基本判断。这种以事后法律课责为中心的治理法律责任类型反映出我国传统食品安全行政监管模式在食品安全治理逻辑上的缺失，即重事后救济而轻事前预防和事中监管，缺乏对事前预防责任和事中治理义务的合理分配[7](P43)。

3.食品安全治理法律责任追究方式——以个人权益为中心

传统食品安全行政监管模式下法律责任的追究方式，依赖消费者在个人权利受损时通过民事诉讼或行政诉讼的方式，来追究食品生产经营者和食品安全行政监管机构的责任，以达到维护和捍卫自身合法权益的目的，并且将个人权益是否受到侵害作为判断其是否具有原告资格的一个重要标准。

可见，传统的食品安全治理法律责任制度是建立在传统行政监管模式基础之上，并与这一监管模式高度契合。

(二)传统食品安全监管模式下法律责任制度之理论反思

在现代合作治理背景之下，传统食品安全行政监管模式下的法律责任制度无论是在治理责任的分配，还是在责任类型，抑或是在责任追究方式上，均面临着严峻挑战。

1.以政府为中心的法律责任分配制度难以回应食品安全合作治理的现实需求

现代社会，食品安全风险治理面临着更为复杂的形势，尤其是在转基因食品监管以及网络食品监管领域，此时单纯依靠政府的力量难以进行有效的监管。在这一背景下亟须充分利用和激发其他治理主体的力量，逐步建立并形成食品安全合作治理模式。由于以政府为中心的法律责任分配制度过分依赖政府的力量，必然忽视其他社会主体的食品安全治理能力，难以将食品安全治理责任在多元治理主体之间进行合理分配，也难以调动其他治理主体参与食品安全治理活动，使食品安全治理陷入困境。

2.以事后课责为中心的法律责任类型难以回应现代食品安全风险预防的要求

一方面，随着转基因技术、纳米技术等高科技手段在食品工业中的广泛运用，食品安全风险呈现不确定性。“在现代化风险中，事实内容和时空上相互分离的要素经因果关系而结合在了一起，并被置于社会责任和法律责任的脉络之下。”[8](P15-16)食品安全风险的不确定性特征意味着难以在损害结果与侵权行为之间建立起明确的关联。面对由高科技手段引发的食品安全不确定性风险，因果关系的认定变得日益困难，事后归责的困难程度也进一步加剧。另一方面，面对不确定的食品安全风险，需要引入风险预防原则。“风险预防原则是要求决策者对不确定性引发的问题保持特殊注意的一项原则。”[9](P101)虽然关于风险预防原则的内涵仍有争议[10](P10-30)，但是其总的理念和思路是持干预主义的立场，主张将政府干预的节点前移。因为单纯依靠传统的事后法律课责，显然已不足以预防和规制具有高度不确定性的现代食品安全风险。

3.以个人权益为中心的食品安全法律责任追究方式，难以实现现代社会对食品安全公共利益的追求

正如学者所言，在食品安全行政监管模式之下，食品安全治理法律责任体系的建构总体上遵循一种个人主义观念，倡导从个人私益出发来建构相应的食品安全法律责任体系[11](P32)。包括私法上的侵权责任、合同责任，以及行政法上的主观诉讼，无不是遵循个人主义观念。客观而言，这一强调个人权利实现的食品安全法律责任追究方式，在维护和实现个人利益方面颇有助益，但是在一个人人都动辄诉诸“权利话语”的权利时代，却潜藏着两个令人担忧的问题。一是权利话语的过度运用有造成权利贬值的危险。对此，加拿大学者萨姆纳有着形象而精妙的比喻：“通货膨胀使货币贬值，降低了购买力。权利要求的扩张也使权利贬值，降低了权利的论争力。权利要求的扩大是有意义的，但往往缺乏基础或比较轻率；这一扩大过程的主要因素苛以通过一系列完整的存在条件加以控制。权利的语言遭到歪曲或滥用是一个较为突出的问题。”[12](P14)权利话语的背后潜藏着的另外一个严重弊端则是责任丧失的危险。在谈到绝对化的权利话语时，美国学者格伦顿认为：“我们的权利方言中深埋着一种漠视的前提，即我们随意地漫步在一块由陌生人居住的土地之上，这里假定我们除了避免主动伤害之外对其他人不承担任何义务。”实际上，“强有力的权利话语并不需要排斥一种相当发达责任语言；权利不需要用绝对化的形式规范，以使之印象深刻，铿锵有力；权利的承载者可以被想象为既社会化又自觉的形象。”[13](P188)具体到食品安全治理领域，对食品安全公共利益的忽视，导致包括食品经营者、食品行业协会、第三方机构，乃至每一个普通消费者等在内的食品安全治理主体对自身所肩负的社会责任的漠视，这种对社会责任漠视的态度和立场，对于食品安全合作治理共治格局的真正形成无疑是非常不利的。

综上所述，我们认为，脱胎于全能主义的食品安全行政监管模式，以及立基于此的传统食品安全治理法律责任制度存在着自身难以克服的弊端和缺陷，这种缺陷在强调合作治理的现代社会中显得尤为突出。如何突破传统食品安全治理法律责任制度的藩篱，成为食品安全治理实践中一个亟待解决的问题。

三、食品安全合作治理模式下法律责任制度之多元发展

食品安全风险的复杂性和不确定性特征，正在倒逼食品安全治理模式从传统行政监管模式向合作治理模式发生深刻变迁。食品安全合作治理模式的兴起，也在促使食品安全治理法律责任制度的演进。总体上，相较于传统的行政监管模式而言，食品安全合作治理模式下法律责任制度的发展表现为食品安全治理法律责任主体的多元性、责任类型的预防性、责任承担方式的整体性等。

(一)食品安全治理法律责任主体从单一主体向多元主体发展

在现代公私合作治理实践中，过去由政府独自垄断的治理责任正在逐渐向其他私人和其他社会主体转移或再分配，呈现出主体的多元性，并重新塑造着不同治理主体的角色、地位，重构着彼此之间的关系。具体而言，在合作治理模式下，政府逐渐从独立承担履行责任的直接规制者角色转换为与其他社会主体分享治理权力和责任，承担担保责任的间接规制者。这意味着，在一些治理领域和治理环节，政府的角色定位和责任承担方式正在悄然发生变化。相形之下，那些政府身影悄然隐去的地方，则由私营机构或其他社会主体替换，这些掌握着特定行业领域知识和技术的组织，正凭借其知识和技术的优势承担着自我规制的责任，成为特定行业领域的自我规制者。需要特别强调的是，在合作治理模式下，政府权力的收缩和责任的变化，并不意味着政府在治理活动中消失或完全退隐，更确切地说，是政府治理角色和责任定位的变化。“私人主体得以自己或者经国家认可参与到规制过程中并形成法律关系，但绝非是政府规制的替代，而是互补关系”，政府也应该承担一定的保障责任。这意味着，此时政府更多的是一个承担担保责任的元规制者角色[14](P74)。“元规制是合作规制的典型形态，调动了规制结构中的规制对象，国家借助专门的信息储备、规制内部逻辑、动力，有的放矢地在传统规制效果薄弱的领域引入元规制手段。”[15](P155-156)其他社会主体后来居上，在分享治理权力、承担治理责任的同时，成为“自我规制者”。“自我规制将国家的协助、诱导作用放在重要的位置上，强调国家要重新分配社会各个主体的责任，让国家和社会私人主体共同完成公共任务，其实质是国家利用社会私人主体的自律性行为协助其实现公共任务，间接达到国家规制的目的。”[16](P103)具体到食品安全领域，在食品安全合作治理模式下，之前政府垄断所有食品安全监管职责的情形正在发生改变。一方面，食品安全行政监管机构逐渐通过行政委托以及契约等方式，将原本由其承担的治理任务交由食品生产经营者或者行业协会来共同承担。另一方面，通过制定修改《食品安全法》等法律来进一步明确政府和食品生产经营者、行业协会和第三方机构的治理责任。譬如，在食品生产经营者的治理责任方面，2015年颁布的《食品安全法》第4条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”这一规定明确了食品安全自我规制主体即食品生产经营者作为食品安全第一责任人的角色，以及其应当承担的一定的社会责任。在行业协会的治理责任方面，《食品安全法》第9条规定：“食品行业协会应当加强行业自律，按照章程建立健全行业规范和奖惩机制，提供食品安全信息、技术等服务，引导和督促食品生产经营者依法生产经营，推动行业诚信建设，宣传、普及食品安全知识。消费者协会和其他消费者组织对违反本法规定，损害消费者合法权益的行为，依法进行社会监督。”

此外，《食品安全法》还规定了媒体、检验认证等第三方机构的治理责任，逐渐形成了食品安全治理责任共同分担的格局。在这一食品安全社会共治格局之中，食品安全行政规制机构逐渐成为直接规制者和元规制者，承担食品安全履行责任和担保责任的双重责任。而食品经营者也逐渐具有自我规制者和被规制者的双重角色，承担自我规制的责任。

(二)食品安全治理法律责任类型从简单课责到风险预防

诚如学者所言：“传统的以评价责任和追究责任为主要价值导向的国家责任制度已不能适应风险社会中人们对安全的需求，具有社会保险意义的国家责任理念以及相应配套制度将真正成为人们应对风险社会的最佳保障和理想图景。”[17](P159)面对不断增加的复杂性和不确定性风险，传统的建立在“危险防止”基础之上、以事后课责为中心的责任类型正在发生显著变化，即由下游的事后损害救济，逐渐向中上游回溯，从过去强调对由危险所导致的损害救济转变为对潜在风险的预防。此时，一种不同于传统的事后救济的责任类型逐渐兴起，即风险预防责任。预防责任本质是一种法律责任或者义务，亦即基于风险预防的目的，对各治理主体之间的法律责任/义务进行事前的分配。如果说传统的以事后救济为中心的责任类型体现了矫正正义的理念，那么，这种基于风险预防为目的对法律责任和义务进行的分配则是遵循一种分配正义的逻辑。

具体到食品安全治理领域，《食品安全法》第3条“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度”，规定了食品安全治理的基本原则。在此，“预防为主”和“全程控制”即被认为是确立了食品安全风险预防原则和过程性监管原则。为了落实上述原则，《食品安全法》第4章对食品生产经营活动明确了一系列规范要求。其中，第33条至42条主要明确了政府对食品生产经营活动的外部规制，而第43条至66条则要求食品生产经营者对食品经营活动加强内部经营管理。具体内容涉及“建立健全食品安全管理制度”“建立并执行从业人员健康管理制度”“生产经营过程控制制度”“建立食品安全自查制度”等等。对食品生产经营活动的过程监管和相关主体治理义务的规定，实则表明该法在食品安全治理理念上已经超越了传统治理模式中单纯的事后归责监管方式，更加注重食品安全治理活动的上游阶段，以明确相关治理主体的治理义务，强化相关治理主体对食品安全的事前和事中监管责任，这些治理责任具有典型的预防性责任特征，与传统事后损害救济的责任类型具有显著区别，回应了风险社会背景下食品安全治理活动的复杂性和不确定性特征。

(三)食品安全治理法律责任追究方式从个体的私益诉讼扩展到整体的公益诉讼

总体上，传统的食品安全治理建立在对个人权益保护之上，透过私人诉讼的方式来捍卫和实现自己的权益，这是一种典型的基于个人权利的私益诉讼的责任追究方式。正如前述，这一旨在维护私人利益的个体性救济机制往往容易陷入个人利益的窠臼之中，而罔顾公共利益。在合作治理模式中，既强调私人利益，也注重公共利益的维护和实现，并试图在个人利益与公共利益之间寻求一种平衡，体现了向食品安全治理法律责任整体主义转型的趋势。为了适应合作治理模式对公共利益的追求，《食品安全法》等法律在以往维护个人利益的基础之上，增加了捍卫公益价值的制度设计。前述关于食品生产经营企业承担社会责任的相关规定，便展现了《食品安全法》对公共利益价值的不懈追求。

此外，与个人权益保护为中心的私益诉讼相比，在合作治理模式之下，逐渐涌现出食品安全公益诉讼实践。较之于前者，食品安全公益诉讼制度在价值追求上超越了狭隘的个人利益，彰显出对社会公共利益的捍卫和实现。虽然《食品安全法》并未对食品安全公益诉讼制度作出专门规定，但2012年颁布的《民事诉讼法》第55条对民事公益诉讼制度作出了规定，即“对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。应该说，这是我国民事诉讼原告资格理论的一次重大理论和制度创新和突破。在此基础之上，2013年颁布的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”该条实则赋予中国消费者协会和省、自治区、直辖市设立的消费者协会提起消费领域民事公益诉讼的原告资格，不仅强化了对包括食品消费者在内的消费者权益的保护，也维护了全社会的消费安全。《民事诉讼法》和《消费者权利保护法》的相关规定已经为食品安全民事公益诉讼制度的建立提供了法律依据和制度空间，司法实践也受理了食品消费领域的民事公益诉讼案件。此外，为了维护食品药品、环境保护等公共利益，2017年6月，第二次修正的《行政诉讼法》第25条增设了行政公益诉讼制度。根据该条规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，有权向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关怠于履行法定监管职责的，人民检察院有权依法向人民法院提起诉讼。毋庸讳言，近年来，我国食品安全民事和行政公益诉讼的制度设计彰显了食品安全社会共治理念，体现了合作治理背景下食品安全治理法律责任追究方式的重要变化，回应了食品安全社会共治的时代需求。

四、食品安全合作治理模式下法律责任制度建构所面临的问题

如前所述，在社会共治时代背景之下，食品安全法律责任制度正在历经多元性、预防性和整体性的转型变革，这种转型变革在总体上契合了风险社会的特征，符合社会共治的时代背景。然而，在对传统食品安全行政监管模式下法律责任制度发起挑战，并建构契合合作治理模式的法律责任制度的过程中，也面临着一些亟待解决的问题。

(一)食品安全合作治理容易引发治理主体之间责任界限的模糊

食品安全合作治理模式强调责任的社会化和整体化面向，倡导建立食品安全治理人人有责、社会共担的社会共治格局，旨在消解单一的政府责任给食品安全规制机构带来的治理压力。与此同时，合作治理模式在引入多元治理主体和多层次的法律责任体系之后，也容易引发多元治理主体之间治理法律责任界限的模糊。可以说在治理时代，如何克服多元主体介入治理后所引发的多元治理主体法律责任边界不清的问题，是食品安全合作治理法律责任制度建构，乃至于食品安全社会共治模式能否真正建立，并发挥预期功能的现实难题。

(二)食品安全合作治理为行政机构推诿治理责任提供了可能

正如前述，食品安全合作治理模式借由多元治理主体的引入，实则是将包括食品生产经营者、食品行业协会、食品安全第三方机构、食品消费者等多元主体，所具有的食品安全治理知识、技术等力量运用到食品安全治理实践，这不仅为食品安全治理实践注入了强大的动能，也在客观上减少了食品安全规制机构的治理任务，缓解了政府的治理压力。然而，合作治理模式的本质是将原本由政府承担的治理责任转移给私营机构和其他社会组织。在这一过程中，如果缺乏有效的制度安排，行政机构很有可能会借机推诿其本该承担的公法责任，并借助其掌握的行政权力不恰当地给私营机构苛以过重的治理责任。譬如，在网络食品安全治理的制度设计和具体实践中，规制机构为了片面追求所谓的治理效能，充分发挥电商平台在网络食品安全监管中所具有的技术优势，对电商平台苛以了过多的治理责任，缺乏对其治理责任分配正当性的全面审视，具有明显的治理责任推诿的嫌疑，引发了一些学者的广泛批评和质疑[18](P60)。

(三)食品私营机构逐利本性制约了食品安全合作治理的效果

合作治理的本质是将公共利益价值注入市场主体的经营活动之中，让私人机构承担一定程度的社会责任。其初衷不可谓不美好。但是，如此良好的期许在合作治理实践中也面临着难以落地的困局。原因在于，私营机构具有天然的逐利本性，对私人利益的追求往往使得合作治理所期许的公共利益价值在实践中被频繁搁浅[19](P143)。食品生产经营者在合作治理实践中有可能基于对私人利益的追求与食品安全规制机构开展策略性和象征性的“合作治理”。当合作治理所追求的公共利益无法与其所追求的私人利益之间寻找到恰当的契合点，甚至可能会伤及自身利益时，由食品安全规制机构所发起的合作治理倡议，则很有可能遭到或强硬或温柔的抵抗。

在食品安全合作治理模式下，食品安全治理法律责任制度的建构正在经历转型变革以及由此引发的一系列问题。那种退回到传统食品安全行政监管模式的做法实不足取。更为可取的做法，应该是顺应食品安全合作治理兴起这一趋势，直面食品安全合作治理实践中法律责任制度存在的现实问题，有针对性地探索解决方案。

五、食品安全合作治理模式下法律责任制度之建构方案

2019年1月21日，习近平总书记在省部级主要领导干部“坚持底线思维着力防范化解重大风险”专题研讨班开班式上强调：“要完善风险防控机制，建立健全风险研判机制、决策风险评估机制、风险防控协同机制、风险防控责任机制。”通过对食品安全行政监管模式的全面反思，以及合作治理模式下法律责任制度所面临问题的检视，对我们思索治理时代责任分配的社会结构性影响因素，乃至于法律责任分配背后的正当性基础，具有重要的启发意义。我们需要立足合作治理模式兴起的时代背景，在批判性扬弃传统法律责任体系的基础上，以治理责任主体多元性、责任类型的预防性和责任承担方式的整体性为总体方向，针对食品安全合作治理中存在的现实问题，从法律规范层面建构契合食品安全合作治理模式的法律责任制度。

(一)架构多层次的法律责任制度体系

诚如学者所言：“治理主体间的责任存在一定的模糊性，主要在于国家将原先由它独立承担的责任转移给私营部门和其他部门的同时，没有将相应的权力等量移交。对此，必须重新界定政府的作用范围和作用方式以及责任承担格局。”[20](P98-99)针对食品安全合作治理实践中出现的责任不明，以及由此引发的责任推诿问题，需要明确食品安全多元主体在食品安全社会共治中的角色定位，以架构多层次的法律责任制度体系。

首先，在合作治理格局中，食品生产经营者和食品行业协会逐渐替代政府，成为食品安全治理的“直接规制者”被推到了台前。这意味着食品生产经营者需要主动承担作为食品安全第一责任人和直接治理主体的角色。此外，食品行业协会在食品安全治理活动中的角色更为凸显，承担着日益重要的治理任务和责任。

其次，在合作治理格局之中，政府由传统的直接规制者逐渐向元规制者角色转换。事实上，政府在食品安全治理实践中同时承担双重的治理角色，即直接规制者和元规制者。一方面，食品生产经营者和食品行业协会更多的是充当直接规制者的角色，在治理责任分配上，基于这一自我规制的主体角色，需要承担更多的治理责任，而且这种治理责任是一种直接的、基于内部管理的履行责任。另一方面，由于政府在合作治理格局中逐渐蜕变为元规制者的角色，因此，其承担的食品安全治理法律责任更多的是担保责任，而非履行责任。但是，这并不意味着其完全不需要承担履行责任。更确切地说，政府作为元规制者和直接规制者，需要同时承担履行责任和担保责任。作为承担履行责任的直接规制者，政府仍然需要采取各种方式直接对食品安全进行监管；作为承担担保责任的元规制者，政府并不是采取直接的规制手段来进行食品安全监管，而是通过对作为自我规制者的食品生产经营者和行业协会的内部管理活动展开定期和不定期的检查，以此督促其更好地落实内部管理规范。

最后，建立责任清单制度，明确政府的食品安全治理责任。针对目前食品安全合作治理中责任不明晰的突出问题，可以考虑建立食品安全监管部门在食品安全合作治理中的责任清单制度，遵循权责一致原则，透过责任清单制度以明确各级政府的食品安全治理责任。

(二)建立过程性治理责任机制

传统食品安全行政监管模式下，食品安全治理责任呈现集中化的特征，在责任类型上也以事后课责为中心。随着食品安全社会共治模式的兴起，食品安全治理责任呈现分散化的趋势。为了因应食品安全合作治理模式的需要，一方面要改变传统事后课责的责任类型，另一方面要秉承风险分散化的基本原则，构建由事前、事中和事后相结合的过程性治理责任机制。

1.建立健全食品安全强制责任保险制度

在风险社会背景下，传统的建立在个人基础之上的风险分配模式，正在逐渐向风险的社会化风险模式转变。保险制度则是风险社会化的重要体现。近年来，随着食品安全风险的加剧，强制责任保险正在逐渐成为分散风险的重要机制。国家和食品经营者试图通过强制责任保险制度来对原本由企业承担的食品安全风险加以适当的社会化分配。在具体制度建构上，明确食品安全强制责任保险投保范围，承保机构以及基于食品安全风险的性质、大小和规模确定合理的保险费率，以强化责任保险机制在分散食品安全治理责任中的功能。

2.建立健全基于食品安全风险的内部管理体系

除了透过预先的强制责任保险来分散转移风险之外，食品生产经营者还应当加强自律管理，完善内部治理体系。一方面，可以借鉴日韩经验，在食品经营企业内部设立食品安全管理员，专司企业内部的监督。食品安全管理员制度是食品生产经营企业履行食品安全组织保障义务的重要制度装置。为了切实发挥该制度组织化保障义务的作用，需要对食品安全管理员制度从专业性、独立性和责任性三个维度加以合理建构。首先，在专业性方面，要求食品安全管理员具备食品安全管理方面的知识，并取得相关的管理资质；其次，在独立性方面，为了避免食品生产经营企业内部管理流于形式，需要赋予食品安全管理员相对的独立性；最后，需要在法律上明确食品安全管理员的法律地位、义务和责任。食品安全管理员在怠于履行相应的管理职责时，需要承担相应的法律责任。

(三)健全公私结合的法律课责机制

为适应食品安全的合作治理转向，食品安全治理法律责任制度的建构呈现出从个人权益到社会利益的整体主义转向趋势。故在食品安全治理责任的承担方式上，需要立足食品安全治理责任整体主义转向的趋势，以建构公私结合的食品安全法律课责机制。

1.合理发挥惩罚性赔偿制度在食品安全治理中的重要作用

消费者惩罚能够抑制企业低质供给、促进优质供给[21](P72)。在惩罚性赔偿制度设计中，既要注重惩罚性赔偿对食品消费者维权的正面激励功能，又要防止所谓职业索赔人假借惩罚性赔偿诉讼来追求一己私利，从而导致过度诉讼和资源浪费。基于此，惩罚性赔偿制度设计应当以维护食品安全公共利益为根本目的。从立法者的角度，在惩罚性赔偿制度设计上应该为法官预留更多的裁量空间。从司法者的角度，“司法机关通过对‘欺诈’‘明知’‘食品安全标准’等惩罚性赔偿的构成要件作更加精细化的解释，引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正需要解决食品安全问题”，而非总是围绕着食品标签不符合标准等相对细微的食品安全问题[22](P47)。

2.健全和细化食品安全公益诉讼制度

在我国食品安全公益诉讼制度基本架构已经建立的情形之下，当务之急是针对包括食品安全在内的行政公益诉讼实践中暴露出来的问题，从实体规则和程序规则两个层面对该制度加以进一步完善。

在实体规则层面，需要通过对食品安全行政公益诉讼审判实践的系统梳理，进一步总结提炼行政机关“不作为”的内涵和判断标准。食品安全行政规制机构的不作为义务实则涉及两个要素：一个要素是作为义务的判断标准，另一个要素是作为义务履行的可能性。具体而言，在食品安全行政规制机构作为义务的判断标准上，可以考虑从“不法作为优先”“事务管辖优先”及“行政权首次判断优先”等方面加以综合判断。在食品安全行政规制机构规制义务履行的可能性判断上，可以考虑从“是否超越监管权限”“是否存在专业预见义务”及“是否存在客观不能”等方面，判断行政机关作为义务履行的可能性[23](P129)。

在程序规则层面，进一步完善诉前程序。一方面，针对当前行政公益诉讼实践诉前程序设置存在的行政化取向，应当强化诉前程序的司法性特征，对食品安全行政公益诉讼的诉前程序加以适度司法化改造，赋予检察机关相对独立的法律地位和独立的取证权力。另一方面，要优化食品安全检察建议制度，可以根据食品安全行政监管机构履行食品安全法定监管职责所采取的行政行为的性质和内容，有针对性地给予详略不同的检察建议。

六、结语

究其本质，法律责任分配规则和制度的建构与变化，反映的是不同治理主体面对风险在整个治理结构和治理体系中的角色转换和地位变迁。在社会共治时代背景之下，食品安全治理模式需要以多元性、预防性和整体性原则为指引，建构合作治理型食品安全法律责任分配体系，优化食品安全治理法律责任的多元化分配制度，最终激发食品生产经营企业的自我规制潜能和力量，促进食品安全社会共治格局的真正实现。