法秩序统一性视角下的不法原因给付

王昭武

一、问题所在：不法原因给付能否阻却财产犯罪的成立

不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。〔1〕参见谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004 年第3 期，第131 页。各国民法大多规定，因不法原因而给付财物的，不得请求返还，给付人也随之不再具有所有权。但问题在于，虽然属于民法上的不法原因给付物，受领人侵占或者骗取该给付物的，是否也不成立财产犯罪呢？这里的核心问题是确定给付物的所有权归属，此类案件涉及“民刑交错”问题，取决于如何理解法秩序统一性。

对于受领人侵占不法原因给付物的行为，刑法学界存在三种对立的观点。否定说基于（缓和的）违法一元论认为，既然给付人在民法上不得请求返还，给付物就不再是“他人之物”，受领人不可能成立侵占罪；肯定说则基于违法多元论认为，是否属于“他人之物”，最终应该以是否存在值得刑法保护的利益为中心进行实质性解释，因而民法不予保护并不意味着刑法不能保护；区分说则立足于违法相对论，虽赞同刑法对“他人之物”的判断原则上应遵从民法，但主张区分“不法原因给付”与“不法原因委托”，认为“不法原因委托”没有终局性地转移财物，应成立侵占罪。

一直以来，由于我国民法未规定不法原因给付制度，对于此类案件，民事裁判往往直接以不当得利为由，判定受领人应当返还财物。例如，四川省泸州市黄某在临终前通过公证立遗嘱，将属于自己的部分财产遗赠给与其存在非法同居关系的“二奶”张某。为了得到其“应得的”那份遗产，张某向法庭起诉黄某妻子蒋某。法院判定，黄某的遗赠行为虽系黄某的真实意思表示，但其内容和目的“违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张某要求被告蒋某给付遗赠财产的主张本院不予支持，被告蒋某要求确认该遗嘱无效的理由成立”。二审亦维持原判。〔2〕参见四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561 号民事判决书；四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621 号民事判决书。作为我国的“公序良俗第一案”，“泸州遗产继承案”曾在社会上引起巨大的反响与争议。随着社会家庭婚姻观的变化，该案所涉问题越发具有普遍性，亦让民事审判陷入两难境地，迄今为止仍无定论。民法学者指出，“究其实质，我国没有关于不法原因给付的制度设计……是一个重要的原因”。〔3〕李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》2016 年第10 期，第110 页。的确，如果对此类行为一律作为不当得利要求返还，像本案那样，给付财产是出于感激对方对自己的帮助、照顾，或者是为了保障对方将来生活的，就会不可避免地挫伤那些不以获得财产为目的、存在真实感情等主观善意之“第三者”的法感情，未必是一种公平妥当的做法。

近年来，我国民事审判已经开始运用不法原因给付理论处理案件，其基本态度是不法原因给付不构成不当得利，由此产生的债务属于不法原因之债，不受法律保护。〔4〕参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第0464 号民事裁定书、上海市第一中级人民法院（2019）沪01 民终720号民事判决书、广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2020）桂14 民终1205 号民事判决书。同样，刑事裁判一改此前直接认定成立侵占罪等财产犯罪的做法，开始重视不法原因给付对认定财产犯罪的影响，虽仍然以成立财产犯罪为一般态度，但具体做法则“五花八门”。〔5〕参见陈少青：《侵占不法原因给付物的法律规制——以刑民评价冲突的消解为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021 年第3 期，第181 页。因此，有必要在法秩序统一性原理下，以不法原因给付制度对认定财产犯罪的影响为切入点，探索“民刑交错”问题的一般解决路径。

二、基本前提：遵循法秩序统一性原理

“法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质。”〔6〕周光权：《处理刑民交叉案件需要关注前置法》，载《法治日报》2021 年4 月7 日，第9 版。法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中，“在涉及究竟应该保护相互对立的两种利益之中的何种利益的场合，法秩序必须做出统一的价值判断，这种价值判断不得因法域不同而不同”。〔7〕［日］大塚裕史『刑法各論の思考方法（第3 版）』（早稲田経営出版2010 年）113 頁。因为，某个法域中的合法行为，如果在其他法域被认定为违法而受到禁止，国民就会无所适从。因此，法秩序的统一性作为一种要求或者一种公理、原理，必然要求排除诸具体规范之间的矛盾，进而要求违法判断的统一性。但是，现实社会必然蕴含各种矛盾，这种社会矛盾也当然会反映于规制社会矛盾的法规范之中，因而法规范之间不可避免地存在某种矛盾或冲突；而且，各个法规范的具体目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。这样，在法秩序统一性原理下，不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题。〔8〕详见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015 年第1 期，第170-184 页。特别是诸如不法原因给付能否阻却财产犯罪的成立等，在民法评价与刑法评价可能存在根本性对立之时，采取何种判断理念就至关重要。

（一）针对不同法域之间的违法性判断应采取缓和的违法一元论

针对不同法域之间违法性判断的关系问题，现在主要是违法多元论、违法相对论、缓和的违法一元论之间的对立。〔9〕不少学者在违法多元论的意义上使用违法相对论概念，将多数学者主张的违法相对论混同于少数学者主张的违法多元论，但违法相对论与违法多元论判断理念存在根本区别，这种做法无视了二者之间的本质区别，实质上是将观念对立简单地等同于（缓和的）违法一元论与违法多元论之间的对立。因此，有必要严格区分违法相对论与违法多元论。缓和的违法一元论认为，对于同一法律事实，各个法域之间不应出现解释上的矛盾或冲突，因而应坚持违法判断的统一性；不过，由于各法域所要求的违法性程度各不相同，刑法上的违法性必须具有值得科处刑罚的“质”与“量”，达到可罚的违法性程度，因而也有限地承认违法判断的相对性。〔10〕参见［日］林幹人『刑法の基礎理論』（東京大学出版会1995 年）37、38 頁；［日］井田良『刑法総論の理論構造』（成文堂2005 年）142 頁；陈子平：《刑法总论》（上），台湾元照出版公司2005 年版，第219 页。违法相对论认为，不能完全否认违法的统一性，不过，由于各个法域的具体目的与法律效果各不相同，所要求的违法性程度也当然不同，因而应正面承认违法判断的相对性。〔11〕参见［日］ 平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣1975 年）218 頁；［日］ 内藤謙『刑法講義総論』 （中） （有斐閣1986 年）700 頁；［日］山口厚『刑法総論（第3 版）』（有斐閣2016 年）190 頁。违法多元论虽然也不否认违法性判断在某种意义上是统一的，但认为无法完全消解“某行为被命令且同时未被命令，或者被禁止且同时未被禁止”这种矛盾，主张应直接承认不同法域之间的违法性判断是“相对”的（即各自独立判断）。〔12〕参见［日］前田雅英《可罰的違法性論の研究》（東京大学出版会1982 年）385 頁；［日］京藤哲久「法秩序の統一性と違法判断の相対性」内藤謙等編『平野龍一先生古稀祝賀論文集（上巻）』（有斐閣1990 年）196、210 頁。尽管各说均不否认违法判断的“相对性”，但对“相对性”内涵的理解则不尽一致。有关法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾，根本在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”两种判断理念之间的对立。

这种对立具体体现于对下述三个命题的不同态度上：（1）构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，该行为是否必然不具有刑事违法性？（2）构成要件该当行为如果属于民法或者行政法禁止的行为，该行为是否当然具有刑事违法性？（3）对于民法或行政法不予保护的利益，可否认定侵犯该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性？不法原因给付与财产犯罪的问题正是第（3）个命题的集中体现。

采取“违法判断相对性”理念的缓和的违法一元论与违法相对论的结论基本一致，均主张民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。反之，采取“违法判断多元性”理念的违法多元论则主张，为民法或行政法所允许或者禁止的行为，未必不具有刑事违法性；对于民法或行政法不予保护的利益，刑法也可以根据自主目的予以保护。因此，一般而言，违法多元论会主张，即便是民法不予保护的不法原因给付物，也可以就此成立侵占罪等财产犯罪；相反，缓和的违法一元论与违法相对论则会认为，原则上不能成立侵占罪等财产犯罪。

违法多元论拒绝在法域分化的基础上有一个理念性的正确目的，其坚守各个法域内所追求的目的的独立性与自主性，就法域之间的关系，采取的是刑法独立性，它会造成破坏法秩序统一性的结果，因而不能采取这种观点。缓和的违法一元论与违法相对论就违法性判断的基本理念相同，就法域之间的关系，均采取刑法从属性，但由于基本立足点不同，因而就从属程度存在区别。不同于基本不承认刑法的从属性的违法多元论，违法相对论虽立足于刑法的相对独立性，〔13〕甚至可以说，“这种观点是基于违法多元论而肯定违法的相对性”，参见［日］山口厚 『刑法総論（第3 版）』（有斐閣2016 年）189 頁。亦即，其虽然赞同刑法的从属性，但还是基本倾向于“违法多元论”。但亦赞同违法的从属性；而缓和的违法一元论的基本立足点是刑法的相对从属性，仅有限地承认违法的相对性。

缓和的违法一元论与违法相对论的根本区别还在于，缓和的违法一元论赞同民事违法性或者行政违法性意义上的“一般违法性”概念，主张采取“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这种二重判断结构，但违法相对论则对此持否定态度。承认“一般违法性”概念，采取双重判断结构是有其积极意义的。第一，可以明确刑事违法性与“一般违法性”之间的从属关系。不仅其他法域的违法行为未必能评价为刑法上的违法行为，更重要的是，其他法域的合法行为由于不具有“一般违法性”，当然不具有刑事违法性。第二，可以更为精细地界定行为性质。某行为虽具有“一般违法性”但不构成犯罪，只是因为这种行为尚不具有可罚的违法性。强调这种行为具有“一般违法性”，可以向公民清晰地传达法律的态度，发挥法律的晓谕与引领机能：虽不构成犯罪，但不为整体法秩序所允许，属于被否定评价的行为。

因此，对于不同法域之间的违法性判断，正确的做法是，采取缓和的违法一元论，在法秩序统一性原理下，以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断。这样就必然要求，在法域竞合的情形下，刑事违法性的认定前提是，构成要件该当行为属于民法或者行政法等的违法行为，具有“一般违法性”，只有在此基础上，才有必要也才有可能判断行为是否具有可罚的违法性乃至刑事违法性。就不法原因给付而言，按照缓和的违法一元论，由于给付人对给付物不具有返还请求权，侵占甚至骗取不法原因给付物的行为不具有“一般违法性”，只要不符合“但书”规定，原则上就不应成立侵占罪等财产犯罪。

（二）对当下两种主要观点的评析

现在，我国也普遍承认法秩序的统一性原理，也开始重视法域之间违法性判断的协调，多采取“违法判断相对性”的理念，但对于如何处理相对性与从属性之间的关系，则尚未形成统一观念。

1. “前置法定性说”实质上属于严格的违法一元论

一种观点认为（下称“前置法定性说”），犯罪首先必须违法，但违法并不必然构成犯罪，前置法上的违法行为，只有通过刑事立法对犯罪行为进行“定型”及司法机关确立犯罪行为的可罚性门槛这样两次定量筛选，才能进入刑法规制的视野，进而主张犯罪的认定机制为“前置法定性与刑事法定量相统一”，即“前置法决定犯罪的罪质，刑事法决定犯罪的罪状和罪量”。〔14〕参见田宏杰：《虚假诉讼罪的认定：罪质、罪状与罪量》，载《人民法院报》2021 年6 月24 日，第5 版。

但是，第一，“前置法定性说”强调“前置法定性”，实质上属于严格的违法一元论，是一种绝对从属的观念。严格的违法一元论之理论基础在于法秩序内部的逻辑统一性，然而，刑法不可能为了追求“逻辑的统一性”，而将所有民事违法行为、行政违法行为均认定为具有刑事违法性，只能将那些违法性达到值得科处刑罚程度、具有可罚的违法性的行为认定为具有刑事违法性，这样就无法完全否定违法判断的“相对性”，因而严格的违法一元论已经成为“过去式”，仅具有学说史上的意义。不仅如此，在我国的“定性与定量”这种犯罪构成模式下，近三分之二的罪名存在量变引起质变的可能。例如，在普通盗窃中，盗窃金额达不到“数额较大”的，尽管已经具有行政违法性，但不可能具有刑事违法性，倘若盗窃数额达到“数额较大”，原本的行政违法行为就发生质变，可以被评价为刑事违法行为。因而，此类构成要件该当行为的定性，即此类行为是否具有刑事违法性，不是取决于前置法的规定，而是取决于金额是否达到“数额较大”，进而引起行为性质的根本转变。

第二，“前置法定性说”的根本问题在于，无视“一般违法性”与刑事违法性之间的本质区别，错误地将“一般违法性”作为犯罪的本质，而无论是从立法还是从司法的视角看，都只能认为刑事违法性才是犯罪的本质。就立法层面而言，立法者在确定刑罚规制对象时，在法域交错的情形下，是将那些具有“一般违法性”的行为中，社会危害性达到应受刑罚处罚程度的行为在刑事法律上给予否定评价，将其类型化、抽象化为具体的犯罪类型，宣告其具有刑事违法性；就司法层面而言，根据罪刑法定原则，法官最终判断某行为是否构成犯罪的唯一标准只能是刑事违法性。〔15〕参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014 年第4 期，第68 页。因而，是否具有刑事违法性、具有何种犯罪的违法性完全是立法者刻意选择的结果，立法者所做的“确立犯罪行为类型、形成罪状”根本就不是定量，而完全是定性。

第三，违反前置法，至多给犯罪的判断提供了前提、线索，行政违法、民事违法的“烟”之下未必真的有刑事违法的“火”，如果要从行为的行政违法性或者民事违法性中进一步推导出刑事违法性，还需要进行实质化、规范化的思考，经过刑事违法性的判断或者过滤。因而，必须承认刑法上所固有的违法性判断，否则，简单地主张“前置法定性、刑事法定量”，势必会降低刑事违法性的判断价值，有导致扩大刑罚处罚的潜在风险。〔16〕参见周光权：《交通肇事罪未必从属于交通违法》，载《法治日报》2021 年5 月12 日，第9 版；周光权：《紧急避险与危险驾驶罪》，载《法治日报》2021 年6 月2 日，第11 版。从出罪的视角来看，“在判断刑法上的违法性阻却之际，某行为在刑法之外的其他法域被禁止，并没有什么意义，甚至还不如说，不得予以考虑”。也就是说，前置法上违法与刑事法上违法的关系应该是，前置法上的违法行为即便属于构成要件该当行为，但如果该行为是为了实现正当利益而实施，是有可能阻却刑事法上的违法性的，但前置法上违法这一点本身不会直接影响到对违法性阻却的判断。〔17〕参见［日］山口厚『刑法総論（第3 版）』（有斐閣2016 年）190、191 頁。因此，这种观点不值得提倡。

2. “规范目的决定说”只是严格的违法一元论与违法多元论的简单拼合

另一种近期很有影响的观点认为（下称“规范目的决定说”），前置法和刑法之间是一种“烟”与“火”的关系，违反前置法只不过是“冒烟”，但烟雾之下未必真有火；同时坚持“刑法上的违法判断有其自身特点，不宜提倡刑法从属于前置法”，主张“刑法上的违法性判断是相对独立的”；并且，该观点主张以规范目的是否一致来决定前置法与刑法之间的从属或者独立关系：“在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法”，反之，“如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有（相对）独立性”。〔18〕参见周光权：《处理刑民交叉案件需要关注前置法》，载《法治日报》2021 年4 月7 日，第9 版；周光权：《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》，载《法治日报》2021 年4 月14 日，第9 版。

但是，第一，“规范目的决定说”一方面主张规范目的一致时刑法“绝对从属于前置法”，同时又主张规范目的不一致时刑法“不受前置法的制约”。然而，既然规范目的不一致时，刑法“不受前置法的制约”，又何以只是“相对独立”而非“绝对独立”呢？不仅如此，该观点在“规范目的一致时”采取的是严格的违法一元论，在“规范目的不一致时”采取的则是违法多元论，实质上是严格的违法一元论与违法多元论的简单拼合，而非论者自称的“相对独立性”。尤其是，该观点试图将这样两种完全对立的判断理念统摄在“规范目的”这一本身就需要进行“规范判断”的概念之下，是无法做到融合自洽的。

具体而言，一方面，“规范目的决定说”主张，“在几乎所有的情形下，前置法与刑法的目的都有重大差异”，即便如肇事逃逸的情形那样，刑事违法和行政违法的最终认定可能相同，但“这主要是此时基于法秩序统一性的刑法和行政法的规范目的‘碰巧’一致，对行政违法和刑事违法分别判断后所得出的结论相同，也可以说认定交通肇事罪适度顾及了前置法的态度”。〔19〕周光权：《交通肇事未必从属于于交通法》，载《法治日报》2021 年5 月12 日，第9 版。然而，首先，这种观点过度强调各个法域本身所追求的目的的独立性与自主性，实质上是倾向于否认存在法秩序的整体目的，在这一点上，该观点的理论根基实质上是违法多元论。其次，按照其逻辑，法秩序统一性下的各个规范之间鲜有目的一致的情形，刑法也只是偶然地从属于前置法，这显然不符合司法实务中的客观事实。例如，《治安管理处罚法》的很多条文与刑法条文的表述基本相同甚至完全一致，这绝非“碰巧一致”所能解释的。最后，以什么标准来判断规范目的是否一致呢？又如何“适度顾及”前置法的态度呢？“规范目的决定说”根本没有提出一个具有可操作性的思路。

另一方面，“规范目的决定说”又主张规范目的一致时绝对从属，这样会无视刑事违法性与一般违法性在“质”上的区别。在这一点上，该观点的理论根基是严格的违法一元论，与其激烈批判的上一种观点没有实质性区别，同样采取的是绝对从属性理念（即“前置法定性”）。

第二，目的的统一性是法秩序统一性的重要内容。法秩序在目的层面的统一性，是建立在对于社会生活事实所造成的领域分化，使得体系的统一性不得不将原本铁板一块的法体系划分成诸多不同领域的诸多体系而加以应对的现实要求之上，而这一划分就必然会在诸具体的法律部门之间及这些法律部门与体系之间产生“罅隙”，从而产生所谓“部门法的真空性”问题。〔20〕参见［日］青井秀夫：『法理学概説』（有斐閣2007 年）24-26 頁。为了解决这一问题，我们就必须考虑到各个部门法所追求的目的的多元性与法秩序整体所追求的目的的统一性之间的内在关联问题，由法秩序所追求的整体的、统一的目的来“调节”这种多元性的目的追求。析言之，如果各个部门法的规范目的大多不一致，法秩序何以能被称为自洽的统一体呢？整体法秩序的目的的统一性还有存在的意义或者空间吗？因而，各个部门法只能依据其规制手段等来确定自主目的，但这种自主目的是具体的，是服务于法秩序的整体目的的。因此，按照“规范目的决定说”，法秩序整体目的的存在空间不仅会被压缩，更可能被架空。

第三，“规范目的决定说”主张刑事违法性的判断结构应该是：违反行政管理规范（具有行政违法性）+符合（实质的）构成要件+不存在违法阻却事由=刑事违法性。〔21〕参见周光权：《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》，载《法治日报》2021 年5 月26 日，第9 版。然而，一方面，要认定具有刑事违法性，当然要求“不存在违法阻却事由”，但是将“不存在违法阻却事由”纳入刑事违法性的判断结构之中，就纯属多余。因为，按照阶层论犯罪体系，只需要消极地考察违法性即可；而且，在行为具有正当防卫等违法性阻却事由之时，原本就不具有违法性，因而一般所谓刑事违法性，当然是指“不存在违法阻却事由”的情形。另一方面，“符合（实质的）构成要件+不存在违法阻却事由”本身就应该已经是“=刑事违法性”的，“违反行政管理规范（具有行政违法性）”是其当然前提，因而这种判断结构仍然没有明确刑事违法性与行政违法性之间的关系。这种观点仍有在体系上进一步完善的余地。

三、法律效果：不法原因给付在民事上不具有返还请求权

由于不法原因给付制度源于民法的相关规定与做法，在判断针对不法原因给付物能否成立财产犯罪之前，首先需要明确不法原因给付在民事法律上的意义。对此，可以从规范目的、成立要件、法律效果和适用例外四个方面进行探讨。

（一）我国民法学界已经接受不法原因给付制度的理念

不法原因给付制度源于罗马法，其基本思想是“任何人置社会伦理秩序于不顾时，不能请求返还其依应受非难行为而为的给付”。〔22〕王泽鉴：《不当得利》（第2 版），北京大学出版社2015 年版，第115 页。《法国民法典》确立了原因在契约法上的地位，《德国民法典》明确规定了不法原因给付制度及其以不得返还为原则、可返还为例外的处理原则。《日本民法典》第708条规定：“因不法原因予以给付的，不得请求返还该给付物。但是不法原因仅存在于受益人一方的，不在此限。”我国台湾地区“民法”第180 条第4 款亦作出了类似的规定。现在，不法原因给付制度被视为不当得利的例外，不法原因给付不得请求返还，已经成为现代各国不当得利法所共同遵守之原则。〔23〕参见刘言浩：《不当得利法的形成与展开》，法律出版社2013 年版，第373、374 页。

由于我国民事法律没有规定不法原因给付制度，更未对何为“不法原因”“给付”等做出明确的阐释，因而，在借鉴大陆法系相关理论，研究不法原因给付制度在民事法律上的意义之前，首先需要明确其在我国民法学上的定位。

对于违反法律的强制性规定、禁止性规定或公序良俗的行为，我国主要依据的是《民法典》第153条、第154 条、第157 条和《合同法》第52 条、第58 条、第59 条确立的“行为无效后的返还+恶意串通时的收缴”的处理模式。亦即，一般情况下，返还给付与过错方赔偿对方损失；在双方恶意串通而损害国家、集体或第三人的利益时，追缴所为的给付。很长时间以来，这种处理模式一定程度上成为我国处理不法原因给付的司法惯例。但是，其不仅被民法学者批判为存在明显的理论体系上的漏洞及实际操作上的难题，〔24〕参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》2016 年第10 期，第110 页。更与德日等大陆法系国家试图通过设立不法原因给付制度以拒绝保护不法给付者的利益、对不法给付行为进行一般预防的立法旨趣相去甚远。

我国民法学者很早就已经关注此问题，〔25〕有关包养情妇的案件，参见李凤章：《不法给付的法律后果》，载《人民法院报》2006 年7 月17 日，第5 版。另见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第88 页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002 年版，第439 页；洪学军：《论不法原因给付》,载《河北法学》2003 年第3 期，第40 页；谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004 年第3 期，第131-140 页。近年来，更是开始系统研究不法原因给付制度，〔26〕参见刘言浩：《不当得利法的形成与展开》,法律出版社2013 年版，第373-384 页；陈华彬：《债法各论》，中国法制出版社2014 年版，第298-304 页。而且，在我国民法典的制定过程中，梁慧星教授、徐国栋教授与王利明教授等分别主持的学者建议稿均仿照德国立法，无一例外地将不法原因给付制度规定在“不当得利”章节之下，作为不当得利的例外规则适用。〔27〕参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》2016 年第10 期，第120 页。不仅如此，我国民事审判也已经开始运用不法原因给付制度的理念进行民事判决。〔28〕对此类判例的详细统计，参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016 年第4 期，第929 页。例如，为维持与姘妇的不正当关系向其赠与财产的行为，就因违反公序良俗构成不法原因给付，不得请求返还。〔29〕参见四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621 号民事判决书。由此可见，我国民法学界与民事司法实务事实上已经承认了不法原因给付制度。不过，民法学界还需要进一步回应，承认不法原因给付制度的法律依据与法理根据。

对此，有刑法学者指出，民法论证的可能途径是，将不法原因给付制度类推适用于《民法典》第122 条有关不当得利之规定，例外地排除给付者的返还请求权。作为实定法依据，只能根据《民法典》第 10 条来解释适用。第10 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在此可以认为，“不法原因给付可以阻却不当得利的请求权”，是一种“习惯”，并且，适用这种习惯不违背公序良俗，反倒有利于保护公序良俗。〔30〕参见柏浪涛：《侵占罪的保护法益是返还请求权》，载《法学》2020 年第7 期，第139 页。这种观点是有一定道理的，因为，无论是作为一种“习惯”还是一种“制度”，我们都不得不接受不法原因给付制度的理念。例如，原本来说，赌博是违反公序良俗的行为，应归于无效，甲偿还了欠乙的赌债就意味着，甲偿还了本不存在的债务，理应可以以不当得利为由要求乙返还，但如果法律认可这种返还要求，就会出现明明实施了应受社会谴责的不法行为，却反而可以以该不法行为为由，通过法律手段挽回损失这种现象，这无疑属于违反禁反言的行为，有悖法的正义理念，更无法维持个人交易的静态安全。又如，受贿人收钱不办事，拒不退还贿赂款的，是否还应成立侵占罪呢？这显然背离了公众的基本认知。

（二）不法原因给付制度的规范目的

如上所述，不法原因给付能够例外地否定给付人的返还请求权，但这一结论却远非不证自明。这就需要探求不法原因给付制度的规范目的，并由此明确其成立要件、适用范围与法律后果。

德国原采“惩罚说”，认为不得请求返还是对从事不法行为的当事人的惩罚。然而，惩罚并非私法的功能，而且，单方面地对给付人予以“惩戒”却对受领人网开一面，也难以从刑罚说的视角予以圆满解释。〔31〕参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016 年第4 期，第930 页。德国通说现在采取“拒绝保护说”，以“禁止主张自己之不法”等原则为依据，认为当事人因违反法律禁止规定及悖于公序良俗的行为，而将自己置于法律规范之外，对其并无保护的必要。〔32〕参见王泽鉴：《不当得利》（第2 版），北京大学出版社2015 年版，第117 页。最近，有观点批判“拒绝保护说”无法解释“同样是违背法秩序，给付者不能获得法律保护，受领人却独受法律‘青睐’”，进而主张“一般预防说”：“唯有在民事法律中设置不法原因给付制度，使得不法给付者在受领人违背约定不为对待给付时也无法要求对方返还所受之利益，才能让不法给付者有所忌惮，促使其基于对风险与收益的权衡最终放弃实施不法给付”。〔33〕王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016 年第4 期，第931、932 页。

不法原因给付制度的首要目的无疑是拒绝保护，法律对给付人实施不法行为采取否定性评价，作为制裁措施，不允许给付人复归至未受损害的状态。〔34〕参见王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015 年版，第494 页。因为，如果在任何情况下都允许当事人请求返还财产，对当事人来说，合同无效的最坏结果不过是“白干一场”，如此一来，合同无效为当事人所带来的不利因素就会降至可以容忍的程度；而不允许当事人请求返还财产的原则会对当事人引起严重的不安全，从而有利于使双方乃至社会一般人都不实施该种行为。〔35〕参见谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》2004 年第3 期，第136 页。亦即，正是因为民法放弃对给付人的保护，才体现出法律对不法给付的否定性评价，对不法给付人产生威吓，进而产生一般预防之社会效果，因而“拒绝保护说”与“一般预防说”并无本质区别。〔36〕参见陈少青：《侵占不法原因给付物的法律规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021 年第3 期，第186 页。概言之，不法原因给付制度的根本旨趣在于“法不助力于不法”。〔37〕参见［日］松原芳博『刑法各論』（日本評論社2016 年）330 頁。

（三）不法原因给付制度的成立要件

不法原因给付的成立要件是：客观上因“不法原因”而实施“给付”，主观上对“不法原因”存在认识。

1.客观要件：因“不法原因”而实施“给付”

首先，所谓给付，是指有意识地基于一定目的而给予财产，必须是财物或者利益的终局性转移。〔38〕参见王泽鉴：《不当得利》（第2 版），北京大学出版社2015 年版，第119 页。日本民法通说认为，“给付必须在事实上成为受领人的终局性受益”，〔39〕参见［日］我妻荣：《债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，中国法制出版社2008 年版，第254 页。终局性给付的判断标准是，为了确定性转移利益，是否还需要对方或者裁判所的协助。〔40〕参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』（有斐閣2001 年）53 頁（道垣内弘人）。

其次，不法原因给付的特殊性在于，给付人是基于不法原因或者出于不法目的给予财产，这种不法原因必须存在于给付行为之实施当时。我国民法通说认为，不法原因给付是指给付目的之主观不法，其实质应为动机不法；〔41〕参见洪学军：《论不法原因给付》,载《河北法学》2003 年第3 期，第40 页。这里的“不法”是指违反强行法规与违背公序良俗。〔42〕参见王泽鉴：《不当得利》（第2 版），北京大学出版社2015 年版，第123 页。例如，日本最高裁判所认为，“不法”是指“违反公序良俗”的行为，即“比照当时的社会生活以及社会情感，根据该行为的实质能认定该行为属于有违伦理、道德的丑恶行为”；〔43〕［日］最判昭和 37 年3 月8 日民集16 卷3 号500 頁。《法国民法典》第1133 条规定，“如原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因”。

2.主观要件：对“不法原因”的认识

各国对不法原因给付的规定中，基本没有明文规定给付者的主观要件，鉴于排除给付人的返还请求权是一种法律上的制裁，而且，给付必须是有意识地基于一定目的所为财产的给予，因而，应要求给付人对给付原因的不法性存在认识。〔44〕参见王泽鉴：《不当得利》（第2 版），北京大学出版社2015 年版，第125 页。

（四）不法原因给付制度的法律效果

因不法原因而为给付者，不得请求返还，即排除给付人的不当得利返还请求权。关于“不得请求返还”的意义，针对为了继续维持情人关系而赠与情人房屋的案件，日本最高裁判所大法庭于昭和45年（1970 年）作出的民事判决判定，因不法原因而给付者，不得以该不法的原因主张给付行为无效，也不得以不当得利为由请求返还，并且，“作为其反射性效果，标的物之所有权脱离赠与者之手而归属于受赠者”。〔45〕参见［日］最大判昭45 年10 月21 日民集24 卷11 号1560 頁。这一结论也得到了日本民法学界的普遍支持。〔46〕参见［日］我妻荣：《债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，中国法制出版社2008 年版，第264 页。

不得请求返还是一种消极的制裁方式，其目的在于惩罚给付人，而非为了保护受领人。如果该不法原因给付行为违反行政、刑事等其他法律规范，受领人依然有可能被追缴受领物，承担行政责任乃至刑事责任。

（五）不法原因给付制度的适用例外

首先，存在不法原因即不法动机，是不法原因给付制度的适用前提。如果给付人不存在不法动机，则其在法律上便不具有可非难性，当然不应受这一规则的制裁。其次，在有些案件中，虽然存在不法原因给付，但是如果一概否定给付人的返还请求权，反而难以实现不法原因给付制度的立法旨趣。因为，在这种场合下，制造或者主导了不法原因的受领人才是法秩序应当制裁和预防的对象，此时允许给付人请求返还所给付之利益才是妥当的立场。〔47〕参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016 年第4 期，第940 页。最后，完全不考虑双方的违法程度，只要给付人由于不法原因而给付财物，就不受法律保护，即便实际上遭受损失也不得请求返还，不仅对公民过于严苛，有时反而会有损法律的适用效果。这样，就需要作为例外规定，以“但书”的形式，对不法原因给付制度的适用进行限制。由于不法原因给付属于不当得利的例外，这种“但书”规定又被称为“例外之例外”。例如，《日本民法典》第708 条但书及我国台湾地区“民法”第180 条第4 款均明文规定，不法原因仅存在于受益人一方的，给付人得请求返还。

在不法原因给付的情形下，往往双方均存在不法原因，因而，对于如何判断“不法原因仅存在于受领人一方”，民法学者通常持较为宽松的理解。日本通说与判例均认为，即便给付者自身也存在一定程度的不法性，“只要受领人的不法性较给付人更大，就应适用但书条款”，〔48〕参见［日］谷口知平『不法原因給付の研究（第3 版）』（有斐閣 1970 年）210 頁；［日］我妻荣：《债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，中国法制出版社2008 年版，第267、268 页。我国台湾地区的民事判决也采用了相同立场。〔49〕参见我国台湾地区2007 年台上字第2362 号民事判决。

由上可见，在“泸州遗产继承案”中，虽然法院是以遗赠行为违反了公序良俗等而判定“二奶”败诉，但由于遗赠财产尚未“终局性地”转移，因而，该案只是看似属于不法原因给付的问题，实质上并没有适用不法原因给付制度的余地。类似案件真正需要解决的问题是，如果遗赠人已经实际完成了自己遗产份额的所有权转移，原配能否要求返还？在此情形下，如果不能证明“不法原因仅存在于受益人一方”，则宜认定遗赠合同有效。

四、对认定财产犯罪的影响：不法原因给付物原则上不成立侵占罪

不法原因给付制度对认定财产犯罪的影响，主要体现于侵占罪和诈骗罪。界定侵占不法原因给付物的行为性质，首先需要考虑给付物的所有权归属，因而不法原因给付制度对侵占罪成立与否会产生根本性影响，学说之间的对立也主要围绕不法原因给付物能否成为侵占罪的对象而展开。鉴于此，下面以侵占罪为例进行探讨。

（一）观点梳理

侵占不法原因给付物的行为能否成立侵占罪，主要存在肯定说、否定说与区分说。

肯定说的主要理由在于：（1）给付人尽管对给付物不能请求返还，但并未丧失所有权，因而对受领人而言，该给付物仍属于自己所占有的“他人之物”；〔50〕参见［日］ 藤木英雄『刑法講義各論』 （弘文堂1976 年）340 頁； ［日］内田文昭『刑法各論（第3 版）』（青林書院1996 年）363 頁。我国有观点认为，此类财物依法应收归国家所有，其所有权事实上应属于国家，因而仍是他人之物。参见刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第2 卷），法律出版社1999 年版，第103 页；马寅翔：《侵吞不法原因给付物的处理观念之辨正》，载《苏州大学学报（法学版）》2016 年第4 期，第108 页。（2）刑法上是否构成犯罪，应该单独判断，〔51〕参见［日］小野清一郎『新訂刑法講義各論（第3版）』（有斐閣1950 年）267 頁； ［日］木村亀二『刑法各論』（法文社1959年復刊）155 頁；刘凤科：《刑法在现代法律体系中的地位与特征》，人民法院出版社2007 年版，第175 页。因而根本问题就在于“委托人一方是否存在‘针对非法的取得行为值得保护的利益’”。〔52〕参见［日］前田雅英『刑法各論講義（第4 版）』（東京大学出版会2008 年）309 頁。

相反，否定说的主要理由则在于：（1）给付人对受领人无权请求返还，就意味着给付人针对受领人不存在值得刑法保护的所有权；〔53〕参见［日］西原春夫『犯罪各論（第2 版）』（筑摩書房1983 年）252 頁； ［日］大塚仁『刑法概説（各論）（第三版増補版）』（有斐閣2005 年）290 頁； ［日］中森喜彦『刑法各論（第3 版）』（有斐閣2011）134 頁；刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第344-346 页。（2）不法原因给付物的所有权随着给付而一同转移至受领者，对受领者而言，不再是“他人之物”；〔54〕参见［日］植松正『刑法概論Ⅱ各論（再訂版）』（勁草書房1975 年）444 頁； ［日］岡野光雄『刑法要説各論（第5 版）』（成文堂2009 年）186 頁。（3）肯定成立侵占罪，无疑是“通过刑罚的制裁来强制民法上并无返还义务者返还——至少是不得处分——财物，会破坏法秩序的统一性”。〔55〕参见［日］団藤重光『刑法綱要各論（第3 版）』（創文社1999 年）637 頁；张明楷：《刑法学（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第967 页。

近年来，区分说原则上赞同刑法的从属性，但主张区分不法原因给付与“不法原因委托”。区分说由日本学者林干人率先倡导，得到大谷实、西田典之等学者的支持，〔56〕参见［日］林幹人『財産犯の保護法益』（東京大学出版会1984 年）169 頁；［日］大谷實『刑法講義各論（新版第4 版）』（成文堂2013 年）309 頁；［日］西田典之著、［日］桥爪隆补订：《日本刑法各论》（第7 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2020 年版，第287 页。我国也有不少学者持赞同态度。〔57〕参见姚万勤：《不法原因委托物能否成为侵占罪的对象》，载《中国检察官》2011 年第12 期，第9 页；孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016 年第1 期，第66 页；王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016 年第4 期，第943 页。该说虽赞同在不法原因给付的情形下应成立侵占罪，但强调“给付的终局性”，认为只有给付人以转移所有权的意思，有目的地增加受领人的财产，才能构成给付，进而主张在“不法原因委托”的情形下——例如，甲委托乙代购毒品或者代为向丙行贿而将财物交给乙，但乙却将财物据为己有——委托人（给付人）并没有给予目的物之所有权的意思，不过是转移了财物的占有，因而不属于民法意义上的不法原因给付，受托人（受领人）侵占该委托物的，应成立侵占罪。区分说的影响力之所以日益扩大，是因为按照其解释逻辑，既能够坚持法秩序的统一性原理，又能够避免出现“不合法即合法”的现象，即不得不认可受托人（受领人）不法获利的结果；而且，有助于对毒品交易、行贿等不法行为防患于未然。〔58〕参见松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4 版），王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018 年版，第232 页。

（二）域外判例态度

在很长一段时间内，日本的刑事判决都是以不法原因给付物也属于“他人之物”为理由，肯定成立侵占罪。早在明治43 年（1910 年）的大审院判决就判定，即便给付人因为不法原因给付而在民法上不能请求返还，给付人也未因此丧失给付物的所有权。〔59〕参见［日］大判明治43 年9 月22 日刑録16 輯1531 頁。对于被告人受托斡旋行贿却花掉了行贿款的案件，最高裁判所昭和23 年（1948 年）判决也曾认为，即使可适用《民法》第708 条，但“侵占罪的目的物，仅以该物属于犯罪人所占有的他人之物为要件，并不一定要求该物的给付人在民法上具有返还请求权”，进而判定成立侵占罪。〔60〕参见［日］最判昭和23 年6 月5 日刑集2 卷7 号641 頁。不过，如前所述，日本最高裁判所大法庭于昭和45 年（1970 年）作出的民事判决判定，不法原因给付物的所有权归属于受领人。

尽管就该民事判决对刑法的解释会造成何种影响尚存争议，但至少应该说，以给付人针对不法原因给付物并未丧失所有权为理论根据的侵占罪肯定说，已经因该民事判决而失去了妥当性，无法再维持下去。〔61〕参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第353 页。

（三）观点对立源于对法秩序统一性的态度不一

民法剥夺给付人的所有权与受领人取得财物指向的是同一内容，民法将给付物的所有权转移至受领人的必然结论是，受领人不是将“他人之物”据为己有，至少不可能具有民事违法性。如果侵占不法原因给付物的行为具有刑事违法性，应该成立侵占罪，那么，对于同一行为，刑法与民法两种规范之间就出现了评价上的直接冲突：对于在民法上具有所有权的受领人，刑法否定其具有所有权；对于不具有民事违法性的行为，刑法认定其具有刑事违法性。因此，上述观点对立的本质就在于，应该在何种程度上尊重法秩序统一性，亦即，就不同法域之间的违法性评价究竟应该采取何种观念。

否定说强调刑法评价的从属性，认为不应在民法之外存在刑法独有的所有权概念，财物之所有权的归属应该遵从民法的判断，其立足点在于缓和的违法一元论；相反，肯定说则强调刑法评价的独立性，其立足点是违法多元论；区分说同样强调刑法评价的从属性，但试图在不违背刑法从属性的同时，“另辟蹊径”地创造出刑法独有的“不法原因委托”概念，由刑法来确定给付物的所有权归属，以达到处罚侵占行为的目的，因而，其立足点实质上在于违法相对论。

（四）否定说之妥当性

首先，肯定说基于违法多元论认为，所有权之对象物的“他人性”（即对侵占罪的行为人而言，其所侵占的财物必须为其他权利主体所有之物），虽然原则上应基于民法上的所有权归属来进行判断，但“他人性”最终仍属于刑法上的概念，因而，“可以采取排斥仅凭民法上的所有权归属来决定他人性的民法从属说，主张只要能认定在社会观念上大概存在应受到他人尊重的经济性利益即可的独立说”。〔62〕［日］前田雅英『刑法各論講義（第4 版）』（東京大学出版会2008 年）181 頁。

但是，（1）财产罪的任务是以更强有力的手段来补强民事法秩序，没有侵犯受到民事法保护的利益之时，基于法秩序统一性原理，就不能成立财产犯罪，因而，肯定说的做法会造成“民法上不予保护却居然受刑法保护”的现象，引起国家整体法秩序之间的矛盾，既破坏法秩序的统一性，亦违反刑法的谦抑性；〔63〕参见张明楷：《刑法学（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第967 页。（2）按照法律的•经济的财产说，财产犯罪的对象必须存在值得民法保护的利益，不能将不受民法保护的不法原因给付物作为侵占罪的对象，相反，肯定说仅以存在经济性价值为由而保护民法上的不法利益，其立足点是经济的财产说。因此，“肯定说根本无法得到支持”。〔64〕［日］大谷實『刑法講義各論（新版第4 版）』（成文堂2013 年）309 頁。

其次，区分说“别出新裁”地创造出“不法原因委托”概念，认为给付人（委托人）对于“委托物”没有终局性转移所有权的意思，因而在对方侵占不法原因“委托物”的情形下，应成立侵占罪。

但是，（1）按照区分说的这种做法，几乎所有在刑法上有可能构成侵占罪的情形都可以被认定为“不法原因委托”，这样会使得刑法从属于民法的意义丧失殆尽，一般违法性无法对刑事违法性产生前提性制约意义。（2）在民法学者看来，刑法学者所谓“委托”是源于对终局性要件的误解，事实上，终局性的含义是，“只要是为了确定利益的转移，不以对方或者裁判所的进一步助力为必要，此时，就可以作为给予了终局性利益，认定相当于‘给付’”。〔65〕［日］佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』（有斐閣2001 年）44 頁（道垣内弘人）。按照这种理解，无论是“委托”还是“给付”，都不属于为了确定利益所得尚需得到对方或者裁判所之助力的情形，都属于“不法原因给付”，因而区分说的做法有违民法的一般理解。（3）既然同样是出于不法原因，“法不助力于不法”这一立法宗旨就没有理由不同样适用于所谓“委托”的情形。因此，区分说“是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点”，〔66〕张明楷：《刑法学（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第967 页。这种不被民法采纳的解释是否真有价值是存在疑问的。〔67〕参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第354 页。

最后，在否定说看来，（1）在给付者由于不法原因给付而丧失对财物之返还请求权的场合，民事法律通过排除不法给付者的返还请求权，已经实质性地否定了对其财产权益的保障，此时，即便给付人有所有权人之名，却已无所有权之实。既然如此，刑法就没有必要再对这种仅具有形式意义的“所有权”加以救济，否则会造成侵占罪保护法益的形式化、空洞化。（2）如果不认定所有权也随之转移至受领人，“会产生所有权人虽拥有所有权却无法恢复占有，不过是保有虚无的权利；获利者虽永久地拥有占有，却无法使用、收益或者处分财物这种奇妙的权利状态”，〔68〕［日］谷口知平『不法原因給付の研究（第3 版）』（有斐閣1970 年）166 頁。因而，“如果作为不法原因给付而没有返还请求权，这几乎就等同于没有所有权”，〔69〕［日］林幹人『刑法各論［第2 版］』（東京大学出版会2007 年）150 頁。显然，将所有权归于实际支配财物的受领人，更有利于财产秩序的稳定。（3）只有否定行为人成立侵占罪，才能实现不法原因给付制度的“不保护不法给付者的利益”“对不法给付行为进行一般预防”的规范目的。

因此，采取否定说，既是法秩序统一性的要求，也是就财产犯罪的保护法益采取法律的•经济的财产说的必然结论。只要不属于“不法原因仅存在于受益人一方的”情形，不法原因给付物就不能成为侵占罪的对象。

五、结论

根据法秩序统一性原理，判断是否成立侵占罪，应通过民法层面的综合判断，个别地决定财物之所有权归属。在不法原因给付的情形下，给付人对给付物不具有返还请求权，给付物的所有权也随之转移至受领人。因此，只要不符合“但书”规定——不法原因仅存在于受益人一方——给付人侵占不法原因给付物的行为就不能成立侵占罪。至于相应财物事后是否应当被国家机关收缴或者没收，并不影响对侵占行为本身性质的认定。

基于法秩序统一性原理，研究不法原因给付制度对认定财产犯罪的影响，还需要进一步探讨骗取不法原因给付物、侵占他人犯罪所得赃物等情形。对此，本文的基本结论是，在骗取不法原因给付物的场合，如果受领人对于不法原因发挥主导作用，能够被评价为“不法原因仅存在于受益人一方”之时，就可以成立诈骗罪；在侵占他人犯罪所得赃物的场合，行为人可能成立针对遗忘物的侵占罪（《刑法》第270 条第2 款）。