美国多层次直销行政监管模式及对我国的启示

印 波

一、引论

直销（direct selling），是指招募经销商并由其在固定营业场所之外直接向消费者推销商品或服务的营销方式。〔1〕See Federal Trade Commission, Business Guidance Concerning Multi-Level Marketing, https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/business-guidance-concerning-multi-level-marketing, accessed October 7, 2021.自雅芳于2006 年经过商务部批准获得第一张直销经营许可证至今，我国直销业一直在严控下发展。目前，经商务部批准持经营许可证的直销企业仅有90 余家，〔2〕参见国家市场监督管理总局：《直销监管与打击传销工作专区——直销企业查询》，来源：http://zxjg.samr.gov.cn/samrmrkout/front/dsBusiness, 2021 年10 月7 日访问。远低于其他直销业较为发达国家的企业数量。〔3〕据不完全统计，美国3 亿多人口，约有1600 家直销企业；马来西亚3000 多万人口，约有1000 家直销企业。参见李咏健：《中国直销业的现状与困惑》，来源：http://www.dszj.org/Column.asp?Model=Content_Detail&Column_ID=14504&C_ID=13973，2021 年10 月7 日访问。基于《直销管理条例》与《禁止传销条例》的双向规制，我国仅允许极少数获牌的单层次直销（uni-level marketing）运营。然而，一方面，多层次直销（multi-level marketing）屡禁不止且愈发普遍；另一方面，以权健、华林为代表的获牌企业开展传销活动愈加猖獗。高设门槛、严规直销、痛击传销并没有遏制住企业僭越行政法规，直接或变相运营多层次直销，在利润刺激下进一步转化为拉人头骗局。直销业发展时常陷入困局，行政监管实践常左右为难。如果过度强调打击取缔非法传销，有时会误伤仅具有一般行政违法性的多层次直销，导致企业严重失血，不利于市场经济发展；如果放松警惕，为多层次直销大开口子，则又容易造成大量直销难民和金字塔骗局，进一步扰乱社会经济秩序。

作为商业直销发源地，美国在多层次直销行政监管方面有着完善的制度与丰富的经验。〔4〕五十多个州均有多层次直销立法。See MLM Laws in 50 States, https://mlmlegal.com/statutes.html, accessed October 7, 2021.美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）在多层次直销行政监管中起到风向标作用，FTC 诉安利（Amway）案更是具有分水岭意义的判例。〔5〕See William W. Keep & Peter J. Vander Nat, “Multilevel Marketing and Pyramid Schemes in the United States: An Historical Analysis”, 6 Journal of Historical Research in Marketing 188, 197 （2014）.然而，这些舶来的制度和经验鲜为我国学界所深入研究，〔6〕参见印波、唐淑臣：《我国传销犯罪研究的可视化回顾与理论反思》，载《重庆社会科学》2022 年第1 期，第64 页。且易被一些市场主体片面解读。本文将结合FTC 行政监管机制并以安利案为例，概括出美国多层次直销行政监管模式，以期为我国提供一些启示。

二、FTC 的性质、组织架构与行政监管程序

（一）FTC 的性质和组织架构

FTC 成立于1914 年，是旨在维护市场竞争的联邦行政监管机构，主要职能包括反托拉斯、反不正当竞争、保护消费者权益。作为具有“行政权、半立法权和半司法权”的独立规制机构，〔7〕参见刘鹏、钟光耀：《比较公共行政视野下的市场监管模式比较及启示：基于美德日三国的考察》，载《中国行政管理》2019年第5 期，第31 页。FTC 一方面可以开展行政监管，对涉嫌违法问题进行调查、指控，由内设行政法官进行初步裁决、复审后作出最终裁决，另一方面也可以运用司法措施，向联邦法院提起民事诉讼，由法院判处禁止令、民事罚款、向消费者赔偿。

FTC 下设3 个分局、12 个办公室以及1 个一般性的督查办公室。3 个分局分别为竞争局、消费者保护局与经济局。竞争局负责限制竞争行为的调查、指控，消费者保护局负责侵害消费者权益、商业欺诈行为的调查、指控，经济局负责调查、指控与裁判做出经济上的分析与评测。12 个办公室中重要的有法律顾问办公室、行政法官办公室和地区办公室。法律顾问办公室负责代表FTC 对涉嫌违法的行为向法院提出诉讼，并为FTC、各分局、办公室提供法律咨询。行政法官负责对分局提出的指控进行审理，组织听审、核查证据、认定事实，可根据掌握的情况建议分局撤销指控或作出同意指控的初步裁决。若控辩任一方对裁决不满，可提请FTC 复审并作出最终裁决。地区办公室负责指导地方调查和诉讼。〔8〕See Federal Trade Commission,Bureaus & Offices, https://www.ftc.gov/about-ftc/bureaus-offices, accessed October 7, 2021.

（二）FTC 的行政监管程序

受到古典自由主义的市场监管理念的影响，FTC 的行政监管程序是司法对抗式的，而不是行政纠问式的。尽管调查、指控、裁决主体隶属于同一机构，但是内部保持了一定程度的职能分离。内设的行政法官由国会任命，依法享有独立的裁决权以及责任豁免权。在行政监管程序中，保全、执行均有赖于法院的配合。对于FTC 的裁决，可以通过提请司法审查予以救济。

行政监管程序始于调查，可分为一般调查和具体调查两个阶段。对于违法经营行为的线索，FTC先作一般性的预控诉调查。一旦违法线索查证属实，便进入具体调查阶段。消费者保护局可以适用民事调查令（civil investigative demands），要求被调查方提供详细的书面说明。竞争局除了可以使用民事调查令，还可以适用传票（subpoena）等刑事调查方式，要求被调查人配合作证。〔9〕See Federal Trade Commission,A Brief Overview of the Federal Trade Commission’s Investigative, Law Enforcement, and Rulemaking, https://www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do/enforcement-authority, accessed October 7, 2021.

经过调查发现违法经营行为确凿，便可启动指控程序及其保全性的司法程序。在提起指控后，FTC 往往要求被告方签署同意书，表示自愿接受行政和解，放弃提请复审的权利。如果被告方拒绝签署同意书，行政法官将主持两造对抗的听审，根据控辩双方的陈述与相关证据作出初步的裁决。控辩任一方不服初步裁决均可以提请复审，由FTC 在审查后作出最终裁决。在行政监管裁决程序中，FTC 可以请求有关地区法院作出停止违法行为的禁止令。在作出裁决后，FTC 可以请求法院执行和解协议或裁决所载明的民事处罚。收到最终裁决后，被告方可以向联邦上诉法院提请司法审查，确认、变更或撤销FTC的最终裁决。如不服联邦上诉法院的审查判决，还可以向联邦最高法院提请复审。〔10〕See Federal Trade Commission,A Brief Overview of the Federal Trade Commission’s Investigative, Law Enforcement, and Rulemaking, https://www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do/enforcement-authority, accessed October 7, 2021.

FTC 监管对象主要是证券、金融机构之外的经营性企业、组织或个人。FTC 的一项重要的职能是通过调查、指控、和解、裁决程序，实现对于多层次直销的行政监管，以防止向金字塔型销售（pyramid selling）异化。金字塔型销售，又称为“金字塔计划”或“金字塔骗局”（pyramid schemes），是一种依靠人头几何级数的增长，自下而上抽取资金的层压式欺诈活动。〔11〕在打击金字塔计划方面，证券交易委员会 （Securities and Exchange Commission，SEC）也起着举足轻重的作用。然而，SEC 主要针对证券类、金融类的金字塔骗局，而非销售实体商品的金字塔型销售，因此不在本文的讨论范围内。See Debra A.Valentine,Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks,https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-schemes, accessed October 7, 2021;参见印波：《网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正》，载《比较法研究》2022 年第1 期，第118 页。在多层次直销中，如果商品虚化或价不符实，要求新加入者支付高额入会费或认购高额商品，均有可能沦为金字塔型销售。FTC 一直致力于通过判例区分合法的多层次直销与非法的金字塔型销售。尽管在该领域判例层出不穷，〔12〕关于多层次直销的典型监管案例，See MLM Legal Cases,https://www.mlmlegal.com/legal-cases/federal-agencies.php, accessed October 7, 2021.但是FTC 诉安利案一直以来都是全球直销界热议的经久不衰的判例，〔13〕See Peter J. Vander Nat and William W. Keep, “Marketing Fraud: An Approach for Differentiating Multilevel Marketing from Pyramid Schemes”, 21 Journal of Public Policy & Marketing 139, 142 （2002）.是区分多层次直销与金字塔型销售的最为重要的坐标。〔14〕在伯恩朗格案等近年来FTC 的热点行政监管案件的裁判文书中，可以看到对于安利案大篇幅的援引。See FTC v.BurnLounge Inc., 753 F.3d 878 （9th Cir. 2014）.

三、FTC 诉安利案的裁决要点

安利公司创立于1959 年，是世界上最早的直销企业之一，亦是多层次直销的鼻祖。安利招募经销商销售商品，并鼓励每个经销商发展新的经销商，建立起经销商与其团队的分销系统和利益关联关系。这种创新的多层次团队计酬模式使得安利在遭遇寡头垄断的境遇下依旧逆势迅速打开洗化市场，并且具有相当的市场占有率和品牌忠诚度。20 世纪70 年代，正值金字塔骗局席卷全美之际，安利在全美发展了超过20 万名经销商，每周大约要举办5000 次经销商会议，引起了FTC 的高度警惕。〔15〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 619（1979）.1975 年，FTC 消费者局对安利启动了调查程序，并提出了五项指控：〔16〕被告方具体包括安利公司（Amway Corporation）、安利全美经销商协会（Amway Distributors Association of the United States）、杰•温安洛（Jay Van Andel，安利董事会主席和两名所有者之一）和理查•狄维士（Richard M. DeVos，安利总裁和两名所有者之一）。See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 618 （1979）.一是实施转售价格的固定；二是限制经销商的购货来源与转售对象；三是限制经销商对商品进行宣传；四是不断招募新的经销商并从经销商的几何级数增长中获取暴利，故构成金字塔型销售；五是夸大宣传经销商的盈利能力以及招募到新经销商的可能性。据此，消费者局认为安利的商业模式违反《联邦贸易委员会法》第5 条，使用了不合理的贸易限制、不公平的商业竞争、欺诈和误导等非法手段。FTC 对于多层次直销的行政监管方案基本上都显示在1979 年的裁决要点中。〔17〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 618 （1979）.

（一）安利的商业模式是否属于金字塔型销售

本案首要的争议焦点是第四项指控，即安利的商业模式是否构成了金字塔型销售。对此，行政法官及复审裁定均明确予以否定。复审援引了FTC 诉科斯克（Koscot）案，阐释了金字塔型销售的本质特征，即参加者通过缴纳费用获得销售商品的权利和基于吸纳其他参与者获得奖金的权利，奖金与是否将商品销售给终端销售者无关。多层次直销是否会变异为金字塔型销售需要做个案分析，研判其在实践中究竟如何运行。〔18〕See FTC v. Koscot Interplanetary Inc. 86 FTC 1180 （1975）.一般有两种迹象表明商品沦为金字塔型传销的道具：一是堆积的库存；二是零售的欠缺。〔19〕See Debra A. Valentine, Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks.https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-schemes, accessed October 7, 2021.商事主体并不关注商品是否销售给终端消费者，只关心能否招募到新经销商，收取更多的入门费。

经过深入调查，FTC 发现安利公司是商品供应以及经销商奖金发放的总来源。总经销商可以进行零售给终端消费者，也可以发展A 层经销商并对之转售商品。在从总经销商处购得商品后，A 层经销商同样可以直接零售给终端消费者，也可以发展B 层经销商并对之转售商品。同样，B 层经销商依旧可以通过两个渠道销售商品，并以此模式向下发展。如果勾勒出组织结构图，会呈现由核心圈向外围不断拓展的样态，故被形象地称为太阳线制。〔20〕参见印波：《传销犯罪的司法限缩与立法完善》，载《中国法学》2020 年第5 期，第246 页。经销商除了赚取批发价与零售价之间的差价外，还可以根据月销售量获得绩效奖金（performance bonus）。经销商购入的用于向下线分销的商品计算批发积分（point value），购入用于向消费者零售的商品计算零售积分（retail value），两项积分相加得出一个总积分。根据安利的转化表，不同数值对应不同等级比例的绩效奖金。

安利的商业模式似乎具备了金字塔型销售的形式性特征，一是缴纳一笔费用是获得经销商资格的条件之一，二是基于发展下线经销商间接获取绩效奖金。但FTC 综合了安利的诸多销售规则与特征，对其商业模式作了实质性判断，最终裁定安利多层次直销体系并非以销售商品为掩盖、旨在拉人头、收取入门费的金字塔骗局，主要理由如下：〔21〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 715 （1979）.

其一，成为安利经销商需要缴纳的15.6 美元和25 美元不构成金字塔型销售的入门费。一则这两笔费用要明显低于金字塔型销售所缴纳的入门费或者购买高额货物所支付的变相入门费。二则有证据表明这是用于购买安利的销售指南和销售辅助工具包的费用。一旦经销商退出安利，可以依据申请如数返还。三则该两笔费用并不产生利润。假设经销商A 发展了下级经销商B，如果B 没有销售，A 是无法靠发展人获利的。总而言之，安利多层次直销制度并不靠经销商加入时缴纳的费用来维系，而是靠发展人销售商品。

其二，为了防止经销商大量购进商品或强行转售给下级经销商以提高绩效奖金收益，安利制定了一系列规则，并得到有效执行。拉人转售可以获得积分并转为绩效奖金的规则，有可能会诱导一些经销商只发展下线，而不向终端消费者销售商品。到达一定的总量才能获得对应积分和绩效奖金的规则，有可能会诱导一些经销商囤货，而不真正卖货。依赖销售体系可以获利的情况，有可能会诱导一些经销商不断向下线层压销售商品，而使得下线存有大量未实际消费的商品。因此，安利规定了获得绩效奖金的三项条件性规则：一是经销商至少要向十个不同的终端消费者零售一单（简称“10 个消费者规则”）；二是经销商所销售的商品总量必须达到其该月购买量的70%以上（简称“70%规则”）；三是对下级经销商卖不出去的库存商品，以及想要退出安利的下级经销商，上级经销商有义务将存货购回（简称“回购规则”）。〔22〕See Debra A. Valentine, Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks, https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-schemes, accessed October 7, 2021.FTC 认为，这三项规则在实践中得到了有效执行。

（二）安利的各种禁限是否构成不正当的贸易限制

第一项指控认为安利实施了一系列措施以实现价格固定。第二项指控认为安利限制经销商选择顾客和商品来源。第三项指控认为安利限制经销商宣传商品。指控认为安利的各项限制规则不应该逐一分析，它们相互关联，一齐发挥了限制贸易的作用。其中，第二、三项指控所涉及的规则均是为了实现第一项指控中的价格固定目的。〔23〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 623 （1979）.

行政法官和复审均认定，除非所有的规则都集于一部规范中，否则不能简单地认为这些规则整体上违反了《联邦贸易委员会法》第5 条，每一项措施都必须在法律上予以单独评价。〔24〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 618 （1979）.

关于第一项指控，行政法官认定安利的价格固定规则本身就是违法的。复审同意行政法官的观点，并分别认定了批发价格和零售价格固定的违法性。一是安利通过明示合同固定上级经销商转售给下级的批发价。二是1963 年发布的《安利销售计划指导规则》（The Rules of Conduct of the Amway Sales Plan）明确要求经销商按照规定的价格向消费者销售商品，不能以未经公司授权的折扣销售商品。尽管安利抗辩称零售价格固定规则已于1965 年就废止了，但是没有证据证明安利曾清楚地告知经销商有权自设零售价。

除了赞同行政法官的初步裁决外，复审裁定还指出了安利推行零售价格固定的诸多情节。一是由经销商监督下级从而防止降价。安利明确告知总经销商要防止下级相互竞价销售，并建议上级经销商找打折的下级经销商谈话。二是通过消费者保护规则固定价格。一旦某经销商向某消费者零售了商品，那么30 天内其他经销商不能向该消费者出售商品，从而限制经销商之间价格竞争。三是不当运用“10 个消费者规则”。尽管该规则可用于证明安利模式不构成金字塔型销售，但它规定经销商每月上报售出商品的零售价格，间接起到防止降价的监督作用。四是不当运用“回购规则”。尽管该规则可用于防止囤货，却也防止经销商在即将退出时以折扣价售出存货，间接起到固定价格的作用。五是限制经销商以折扣价格销售商品的宣传。对那些以折扣价格推销商品的经销商，安利会立即予以警告。

关于第二项指控，主要涉及安利的两项销售规则。一是零售店规则，禁止经销商将安利的商品在零售商店上架销售。二是交叉销售组规则，要求经销商只能从推荐其加入安利的直接上级经销商处购货，并且只能向其发展的直接下级经销商批发售货，不能向其他经销商购货和售货。行政法官认为禁止零售店销售和限定经销商的顾客和商品的供应渠道等纵向限制措施并不必然违法，需要在个案中予以具体分析。通过援引诸多判例，行政法官认定安利的纵向限制措施并没有压制竞争，也没有对经济产生不良影响。复审进而认定零售店规则有助于维护直销体系，鼓励经销商为消费者提供更好的服务，交叉销售组规则便于安利对经销商进行培训、有效分销及计算奖金。故而，对安利的第二项指控不能成立。

关于第三项指控，只有总经销商才可以使用安利提供的资料在电台、电视、报纸等媒体进行广告宣传，其他层级的经销商只能通过上门服务或者发邮件的形式进行宣传。行政法官认定其目的不在于固定价格，作为商标的所有者，安利有权以合适的方式规范广告宣传，以防止商标被滥用。复审不同意行政法官的意见，认定绝大多数经销商只能使用安利分发的宣传资料，无法附上自己的零售价。基于与价格固定的关联性，宣传限制是不合适的。

（三）安利是否夸大了经销商的获利与招募能力

第五项指控认为安利存在虚假陈述，夸大了经销商获利与招募能力，对于潜在的加入者而言构成了欺诈：一则向潜在的加盟者夸张描绘盈利预期；二则讹传招募新的经销商（下线）是件容易的事；三则没有披露经销商的流动率很高。

行政法官否认了该项指控，具体理由如下：第一，安利在销售手册中，明确告知经销商必须要通过努力才能获得利润。第二，尽管在招商会、培训会上，组织者会用理想、远景、目标等感性的词汇来激励经销商，但是同时也明确要求经销商必须努力工作才可能实现理想。第三，尽管安利的宣传资料中举例假设经销商月销售额是200 美元，但是也同时提醒了受众，这并非一般经销商可以达到的销售额。第四，安利的宣传资料中强调零售到终端消费者是必要的，并且警示经销商们，绝不能给新加入者传递只要不断发展新的经销商就可以获利的信号。第五，直销行业中销售员通常都具有较高的流动率，安利经销商的流动率实际上低于直销企业的一般流动率。

复审基本上采纳了行政法官的观点，但是认为对于潜在经销商进行宣传应当以具有一般销售能力的经销商为准，而不应当仅以极少数获得高额业绩的经销商为例。安利在宣传材料中的举例会误导潜在的经销商，使其以为月零售200 美元是安利的平均水平，这实际上已经超过了一般经销商月销售额的五倍。因此，在此处的宣传存在虚假陈述，夸大了经销商的盈利能力。〔25〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 731 （1979）.

FTC 对各项指控是否成立做了充分论证后，确定了安利直销模式的合法部分，将合法的多层次直销与金字塔型销售作了切割，〔26〕FTC 诉安利案第一次确立了多层次直销的合法性，对于整个直销行业具有深刻的历史意义。参见《美国直销法律制度简介》，载《知识经济（中国直销）》2005 年第9 期，第58 页。从而为多层次直销提供了合规运营的指南。

四、美国多层次直销行政监管模式之概括

从美国联邦贸易委员会的性质、组织架构、监管程序与FTC 诉安利案的裁决要点中可以概括出美国多层次直销行政监管的模式。一是，实体定性上，严格区分合法的多层次直销与违法的金字塔型销售。二是，监管程序上，在FTC 内部做了职能分离，采用调查—双方和解〔27〕尽管FTC 诉安利案中并没有适用行政和解，但是和解协议在美国多层次直销的行政监管中广为适用，近年来最为典型的案例是康宝莱（Herbalife）公司于2016年与FTC达成的调整商业模式并支付2亿美元和解金换取终结调查的行政和解协议。See FTC v.Herbalife International of America Inc., et al, https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/142-3037/herbalife-international-americainc-et-al, accessed October 7, 2021./行政法官听审—初步裁决—提请复审—最终裁决的处理流程。三是，规制目的上，不局限于金字塔型销售的惩处和直销的合规，而是关注更为宏观的维护公平竞争秩序以及保障消费者的权益。四是规制技术上，通过各种可操作的市场销售规则以及公开的判例确立相对明确的监管尺度。

（一）多层次直销与金字塔型销售的分立

根据FTC 诉安利案的法理，多层次直销是合法的、受鼓励的新型销售方式，目的是销售商品；金字塔型销售是违法的、受打击的层压式骗局，目的是拉人头、收取入门费、欺诈财物。FTC 认识到多层次直销的经济性与竞争力。倍增效应和计提激励机制有利于拓宽商品的销售途径，打破寡头垄断的市场格局。放射性人际网络和团队管理机制有利于解决无数人员的就业问题。〔28〕据20 世纪末的一项统计，美国有1/4 的家庭，共计5%的劳动力参与了多层次直销，年销售额占到无店铺交易的50%。因为人员的参与度较高，有人将多层次直销称为“人民销售制”。参见龚小冰：《美国现代的多层传销制》，载《企业管理》1991 年第11期，第38 页。只要妥善地予以监管，多层次直销具有正向的市场价值。该案的裁判为以销售商品为目的的多层次直销正名，使其成为合法的经营模式，并对划定合法的多层次直销和违法的金字塔型销售的界限提供了指南。很多国家和地区纷纷效仿美国多层次直销监管模式，对多层次直销与金字塔型销售作了区分。

（二）控审分离式与控辩协同式监管程序的运用

作为独立监管机构，FTC 在对安利进行监管时，并未直接予以调查、认定、处罚，而是在内部引入了控审分离和控辩协同的构造，采用调查—双方和解/行政法官听审—初步裁决—提请复审—最终裁决的处理流程。程序设计基于两个方面考虑，第一，控审分离体现出了处罚的审慎，具有较强的程序正义和权利保障价值。第二，控辩协同意味着被指控方不仅具有对等的抗辩权，也具有与FTC 和解的可能性。FTC 内设分局提起指控相当于第一轮筛查，行政法官在调查事实、主持听审会后作出的初步裁决构成第二轮筛查，FTC 的复审与最终裁决是第三轮筛查。在整个过程中，指控得到充分讨论，最终处理能够最大限度地经得起法律与市场的检验。贯穿于三层过滤网的对抗式听审能够给予涉案商事主体充分抗辩的机会。作为被控的商事主体还可以借此与FTC 达成和解协议。政府与商事主体的地位相对较为协同对等，并非绝对居高临下的支配管理。这有助于更加审慎认定商业模式的违法成分，给予企业足够的合规整改机会和产权保护地位，防止过度监管造成的企业失血，从而维护市场经济应有的安全与活力。

（三）维护公平竞争秩序与保障消费者权益的目的导向

与直销界的宣传存有偏差，FTC 诉安利案并非仅针对多层次直销的合规性以及向金字塔型销售的转化问题，还指向了与之关联的价格固定、限制购货来源和转售对象、限制宣传、虚假陈述等方面问题。该案由消费者保护局提起指控，金字塔型销售只是五项指控之一，指控也没有局限于消费者的欺诈和误导，更涉及广泛意义上的不公平竞争。FTC 认为，金字塔型销售不仅是侵犯公民财产的欺诈行为，也是影响市场秩序的不公平竞争行为。仅就第四项指控而言，FTC 没有仅论证安利模式构成多层次直销还是金字塔型销售，而是将其置于《联邦贸易委员会法》第5 条的规制目的半径。行政监管的目的不只是禁止金字塔型销售，而是要维护公平竞争秩序与保障消费者权益。事实上，除了美国之外，很多国家和地区亦是将多层次直销/金字塔型销售置于竞争法的视野之下。例如，我国台湾地区就是将该问题纳入公平交易法的调整范畴。〔29〕参见林天财主编：《直销法律学》，五南图书出版股份有限公司2015 年版，第10 页。

（四）诸多可操作市场销售规则与同类型判例的援引

在FTC 诉安利等监管案例中，对于多层次直销与金字塔型销售的区分涉及较多具有可操作性的市场销售规则，譬如“70%规则”“10 个消费者规则”以及“回购规则”。这些规则（尤其是定量规则）进一步明确了多层次直销与金字塔型销售之间的区分标准，不仅有助于直销企业建立可测量的合规体系，也可以作为应对指控强有力的抗辩理由。当然，单一规则不足以作为形式上判断商业模式性质的依据，究竟是多层次直销还是金字塔型销售需要综合各项规则，从实质上研判其是否系以销售商品为目的。在裁决中，FTC 释明了详尽的认定理由，对于任一项指控都做了有理有据的实质性论证，而非仅停留在某项具体指标的契合。在FTC 诉安利案中，魔法假日案、科斯克案等均被用作类比。类案的反思机制便于缕析多层次直销与金字塔型销售的脉络，有助于划定两者之间的界限。

五、对我国多层次直销监管的制度性启示

自20 世纪90 年代直销模式传入后，我国对直销模式的行政监管方式和尺度一直在调整，对于多层次直销的行政监管更是出现了反复的态度。当前，根据2005 年施行的《禁止传销条例》第7 条的规定，多层次直销属于传销行为的三种类型之一，应为工商行政管理部门、公安机关等严肃查处。根据第三章的规定，监管是单向度的调查—核实—查处，监管方式明显具有绝对支配性，监管过程缺少交互性，对于被监管方的程序性权利保障略显不足。整体而言，《禁止传销条例》是一项专门用于规制包括多层次直销在内的传销行为的单项法规。传销行为并不是《反不正当竞争法》规制的行为类型，游离在公平竞争法体系之外。对于传销行为规制的定量规则仅在刑事司法解释中有所体现，在行政监管规则中并无具体规定。尽管我国市场监管行政处罚文书网已经于2020 年开通，〔30〕参见中国市场监督行政处罚文书网，来源：http://cfws.samr.gov.cn/，2021 年10 月7 日访问。但是相关的文书表述过于抽象、概括，且没有遵循先例的传统，难以从中提炼出具体的非法传销认定规则。该领域监管规制显得粗陋，我们可以从相对成熟的美国多层次直销行政监管模式寻求一些制度性启示。

（一）在实体定性层面，应严格区分团队计酬与欺诈型传销

在《禁止传销条例》出台之前，我国直销领域使用“多层次传销”和“金字塔欺诈”的术语，大体与美国的表述相一致。国家工商行政管理总局于1997 年出台的《传销管理办法》对于多层次传销做了明确的界定，并规定了实施多层次传销的条件与责任。国家工商总局一直在起草的是《反金字塔欺诈条例》，并对该条例做了多轮的内部讨论。〔31〕参见赵彦君：《三大直销法规呼之欲出》，载《知识经济（中国直销）》2004 年第10 期，第14 页。由于违法传销活动猖獗，市场管理无序，最终的行政法规没有从违法性上区分多层次直销与金字塔型销售，而是盖然性地将其与无牌直销纳入传销中，并一律予以严禁。

我国的直销行业监管日趋成熟，而《禁止传销条例》过于粗疏、陈旧，无法适应新的形势，美国的多层次直销的行政监管模式可供我们借鉴。即便团队计酬尚不能合法化，也应当将其与“拉人头”“收取入门费”区分对待。〔32〕可能是基于直销市场未臻成熟的原因，印度与我国在禁止传销方面法律的导向相一致，即将多层次直销与金字塔型销售一律按照非法处理；但是相关的文献也建议印度应当充分借鉴FTC 诉安利案形成的规则，将多层次直销合法化，并与金字塔型销售区别对待。See Girish S.N. and Dube Dipa, “Multi-Level Marketing: Comparative Perspectives and Indian Dilemma”, 4 International Journal of Advanced Research in Management and Social Sciences 105, 123 （2015）.应当从经营目的（是否以销售商品为目的）和获利方式（是否以销售商品的业绩作为计酬或者返利依据）进行评估，辅之以是否销售至终端消费者、是否囤货、是否有退出机制等外观加以判断。在具体认定时，尤其不能仅以是否持牌为论。〔33〕权健、华林便是以直销牌照作为挡箭牌，放肆从事传销活动的典型。参见印波、谭程昊：《拥有“直销牌照”就不会涉及传销？》，载《方圆》2019 年第1 期，第61 页。团队计酬具有实质上的经营性，仅仅违反了准入资格规定，而“拉人头”“收取入门费”侵犯了公民的财产权，前者的行政处罚尺度应当远远低于后者。

（二）在监管程序层面，可以引入行政裁决和行政和解协议机制

我国主要由市场监督管理部门根据《市场监督管理行政处罚程序规定》对多层次直销进行调查、核实，并作出行政处罚。市场监督管理部门对违法行为线索进行核查后，认为符合条件的，予以立案。立案后，由专人进行案件调查，收集、调取证据，同时可以根据法律、法规的规定采取查封、扣押等行政强制措施。调查终结后，应当撰写调查终结报告，连同案件材料，交由市场监督管理部门审查机构进行审核。审核机构区分不同情况提出书面意见和建议。对拟给予行政处罚的案件，办案机构将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准。拟给予行政处罚的案件，市场监督管理部门在作出行政处罚决定之前，应当书面告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。整个监管流程行政审核的色彩浓厚，虽然也有一定程序性权利，但是整体上当事人听审权保障不足，监管流程较为封闭。尽管市场监督管理部门可能会约谈相关负责人，达成非正式的合意，但是和解协议的程式化程度较弱。市场监督管理部门还有可能单方面作出取缔的处罚或将案件移交公安经济犯罪侦查部门处理，商事主体具有较小的辩解和谈判余地。

我国的市场监管模式呈现出更多的职权主义色彩，监管机关内部也呈现出更为阶层化的权力分布。当前，为进一步保障直销企业产权，可以在一定程度上借鉴美国的做法，引入行政裁决制度和行政和解协议制度。《禁止传销条例》中团队计酬的认定规则不够具体，与“拉人头”“收取入门费”的区分不够显著，监管应当为涉案主体留有更多抗辩权利，可以考虑在监管程序中引入行政裁决机制。对被监管主体不服调查结果的疑难案件，可以举行由调查方与被调查方对席的听审会，双方各自陈述事实、举证质证，由市场监督管理部门审查机构负责人作出初步裁决。不服初步裁决的，可以提请复审，由市场监督管理部门负责人作出最终裁决。除了诉讼化的改造之外，还应当允许通过行政和解协议的方式处理轻微的违规，尤其是没有造成实际社会危害后果的团队计酬行为。除了可以由涉案商事主体缴纳罚款之外，还可以留有一定的时间由其对自身的商业模式做出合规调整，以避免吊销营业执照或移送公安司法机关等方式。〔34〕我国的证券期货领域已经效仿美国联邦证券委员会（SEC）的经验，开展了行政和解的试点，并起草了《证券期货行政和解实施办法》。

（三）在规制目的层面，应将“规直打传”拓宽至维护公平竞争

国家市场监督管理总局的规范直销与打击传销办公室设在价格监督检查和反不正当竞争局，说明我国在行政监管中认识到了“规直打传”与维护公平竞争是密不可分的。然而，主要行政法规——《直销管理条例》和《禁止传销条例》并没有紧密链接《反不正当竞争法》。根据《直销管理条例》第1条的规定，其主要是为了防止欺诈，保护消费者的合法权益和社会公共利益。《禁止传销条例》第1 条的规定，主要是为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定。从文义解释角度，两条例均强调了对于“欺诈”的规制，均具有较强的消费者权益保护法的性质。从立法背景角度，两条例主要针对我国政府承诺入世3 年后逐步开放无固定地点销售业务，针对直销市场的无序而制定，因此规制目的是“规直打传”。

虽然两条例也强调了维护社会公共利益或社会主义市场经济秩序，但是并没有将维护公平竞争的目的加以具体化。我国于2019 年修订的《反不正当竞争法》规定了7 种不正当竞争行为，不包括传销行为，借鉴美国以及其他国家和地区的监管经验，我国的直销规制应当在反不正当竞争法的框架下展开。可以考虑规定兜底型的不正当竞争行为，将一些具有转化金字塔型销售迹象的多层次直销纳入，分析其是否破坏了公平竞争秩序，从而决定是否实施行政禁限与处罚。

（四）在规制技术层面，应当细化“团队计酬”的认定标准

尽管《禁止传销条例》第7 条对于“团队计酬”“拉人头”“收取入门费”三者分别做了初步的界定，然而三者均具有不断发展下线的层级特征，在有实体商品的情况下容易相互混淆。目前，仅有“两高”一部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干意见的规定》第5 条中有关于“团队计酬”与“拉人头”的区分，即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”该司法解释精神与FTC 诉安利案的法理基本一致，但是表述过于抽象在可操作性上显得不足。

美国的多层次直销的诸多监管规则已经过了市场的检验，可以同样适用于我国团队计酬的行政监管中，用以判断是否系以销售商品为目的。诸如“70%规则”“10 个消费者规则”以及“回购规则”应当为我国深度借鉴。基于我国成文法的传统，可以考虑进一步细化司法解释，判断销售商品目的，可运用体系性递进思维判断：一是有没有商品；二是商品是否真实被消费、使用；三是商品是否物有所值；四是经营过程是以销售商品还是以兜售盈利为主导；五是有无合适的退出机制和退换货制度。〔35〕参见印波：《传销犯罪的司法限缩与立法完善》，载《中国法学》2020 年第5 期，第250 页。在现有的行政处罚案例中，可以提炼一部分指导性案例，以起到对于司法解释进一步辅助解释的作用。

六、对我国政府规制法治创新的一般性启示

通过独立监管机构的判例确定合法与违法的界限，通过控审分离与控辩协同增强监管程序的正当性和保护企业产权，兼顾维护公平竞争秩序与保障消费者权益，在行政监管中援引市场规则与类似判例，为我国妥善处理政府与市场的关系，正确审视政府规制、市场竞争与产权保护之间的冲突，营造市场化、法治化、国际化的营商环境，丰富和完善监管法治理论和创新机制提供了诸多一般性启示。

（一）努力提升政府规制机构的独立性与专业度

基于蓬勃发展的市场经济与日新月异的知识变革，我国政府应当自破全能主义的桎梏，〔36〕参见宋华琳：《转型时期中国行政程序立法的几点思考》，载《中国行政管理》2008 年第9 期，第21 页。通过相对独立、专业、可问责的规制机构应对和矫治市场失灵问题，并以此增强政策承诺的可信度。〔37〕参见马英娟：《监管机构与行政组织法的发展——关于监管机构设立根据及建制理念的思考》，载《浙江学刊》2007 年第2期，第14 页。虽然我国尚不存在与美国类似的独立规制机构，但是为了满足日益增长的规制需求，应当努力提升政府规制机构的独立性与专业性，使其具有准立法和准司法权限。充分发挥相对于司法机构更多的主观能动性和专业上的优势，形成和实施更为科学、行之有效的规则。〔38〕参见宋华琳：《美国行政法上的独立规制机构》，载《清华法学》2010 年第6 期，第70 页。对于最高级别的政府规制机构，应当科以全面的行政规则形成和细化的职责，从而确保规则的专业度和可操作性。在规制过程中，提倡更为高阶的程序正义，不仅保障当事人的答辩权与听证权，还应当弱化政府领导人干预度和传统的科层式官僚管理模式，通过司法化、专门化、负责任的机构改革提升规制的公正性。

（二）充分引入职能分离机制及与行政相对方的合意机制

在美国多层次直销的行政监管过程中，可以明显看到职能分离机制与行政相对方的合意机制的引入。政府规制的法治创新依赖于具有公法意蕴的“程序”和具有私法意蕴的“契约”。我国的政府规制无疑应当在正当程序规制和契约化规制两个维度进一步施力。〔39〕尽管正当程序系英美法系的一条重要宪法原则，但是由于其适用的普遍性，已经成为我国程序法治中不可或缺的理论命题，有大量文章已经直接采用了“正当程序规制”之说。例见向泽选：《正当程序规制下的检察改革论》，载《河南社会科学》2010 年第2 期，第27 页；崔英楠：《论政府购买服务的正当程序规制》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2016 年第3 期，第58 页。正当程序规制的重要体现之一为充分引入职能分离机制，限制单向度权力决策的恣意。〔40〕有学者将美国行政决定程序区分为三种模式，一为内部模式，二为外部模式，三为混合模式。FTC 在多层次直销领域的监管模式无疑属于混合模式，部分地引入了职能分离机制。参见蔡力伟等：《对美国行政决定程序三种模式的思考——“客观性”“技术性与行政政策”》，载《当代法学》2000 年第3 期，第50-51 页。这包括了横向的权力分配，例如调查、指控、裁决的分离；纵向的权力分配，例如不服决定的异议复审；权力与权利的制衡，例如指控和辩护的对抗。〔41〕参见孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005 年版，第18 页。横向和纵向的权力分配为规制主体内部的进一步的分化，形成行政权内部的制约；权力与权利的制衡为规制主体与被规制主体的平衡，形成外部对于行政权的监督。在对政府规制作诉讼化改造的同时，还应当引入行政和解协议等契约化的规制手段，通过与行政相对方的合意机制实现“法律和谐性”（legal harmony）〔42〕参见印波：《走向自治的刑事诉讼法》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2020 年第2 期，第134 页。——及时解决争端、终结案件，同时更为有效地确保行政相对方平稳、合规的运营。这种柔性的契约化规制提升了行政相对方的可接受度和守法自觉性，也间接提升了规制的程序正当性，在为行政相对方留有存续、整改空间的同时，节约了大量的行政执法资源。

（三）稳步推进包容审慎监管机制与行政监管合规激励机制

美国多层次直销行政监管中，表现出了对于新型商业模式足够的包容审慎，给予了行政相对方充分的行政监管合规激励机制。规范市场秩序需要政府发挥积极作用，我国政府在市场领域的规制主要体现为控制监管。政府规制应当以促进公平竞争、保护公平交易、维护消费者权益、确保市场良性运行为宗旨，以增强企业竞争力、增加社会福利和公共福祉、促进经济增长为目标。〔43〕参见邓郁松：《规范市场秩序的国际经验与启示》，载《中国工商管理研究》2004 年第3 期，第16 页。为了实现上述宗旨和目标，我国应当稳步创新推进包容审慎监管机制与行政监管合规激励机制。在当前最高人民检察院强力推行合规不起诉等刑事合规措施，各大企业如火如荼地推进专业合规计划之时，政府应当积极推进以行政和解协议、附条件不处罚、减轻处罚为主体的行政监管合规激励机制。〔44〕参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020 年版，第11 页。采取这些方式并非要放纵监管，而是在“命令—控制”之外，合理地引入“协商式规制”成分，〔45〕参见唐明良、宋华琳：《行政法视野中的民营经济与政府规制改革》，载《法治研究》2007 年第2 期，第12 页。使得整体的规制更具有韧性和可操作性，从而为违规的商事主体留有回旋的余地，维护企业赖以生存的产权，从而确保市场经济长足健康地发展。

（四）积极提升监管规则的市场吸纳度与制度适应性

美国多层次直销监管的实体规则是在长期的公开判例中吸纳了市场自生的商业规则形成的，并随着市场的变迁又通过公开判例实现更新升级。我国应当反思政府与市场的管制关系，在两者之间构建“伙伴关系”。〔46〕参见［美］ J.布拉德福特•德龙：《政府与工商业的双人舞》，赖海榕译，载吴敬琏主编《比较》 第1辑，中信出版社2002年版，第121 页。政府规制法治创新的基本前提是制定出的规则为市场主体广为接受，并随着环境的变化不断调整。监管规则的市场接纳度往往取决于实证规则与自然规则的契合度，较为妥当的方式是监管规则中尊重并妥善融入市场上广为推行的行业伦理规则，从而减少监管规则推行的阻力，也同时满足了市场的专业性、技术性、效率性的规制需求。在此基础上，应当结合政府监管、市场竞争机制与行业自律、企业自我规制，实现监管与被监管方交互的合作型规制。〔47〕参见王军：《论“行政机关”的认定——以美国法为中心的考察》，载《华东政法大学学报》2019 年第1 期，第167 页。同时，还应当强化监管规则的制度适应性，随着市场环境的变化，不断调整规则并通过规则改造环境。〔48〕See Raul P. Lejano, Frameworks for Policy Analysis: Merging Text and Context, Routledge Press, 2006, p.199.应当将监管的过程、结果和理由公开，以方便规制机构追溯规则的来龙去脉，实现精准规制。一方面使得未来类案可以充分援引和参考既决判例，另一方面也可以提升监管的透明度，限制研判的恣意性，提升决定与处理的合理性，减少腐败现象，从而更好地维护公众的福祉。