论判例法的司法推理方法及其逻辑

马 光 泽

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

近年来，为统一法律适用，提高司法公信力，我国在法律法规、司法解释等制定法之外开始重视判例法的作用，尤其重视发挥指导性案例的作用。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》再次重申：“加强和完善指导性案例制度，确保法律适用统一。”加强和完善指导性案例制度，对于维护司法稳定和统一、提高司法效率和司法公正具有重要意义。指导性案例的推行，在很大程度上是借鉴判例法实践经验的结果。从世界法律发展史看，制定法与司法案例交融运作已经成为一种潮流，在往往被认为是判例法的国家，制定法实际上开始取得了重要的影响力；而在往往被认为是制定法的国家，对判例的重视程度也逐渐在提升[1]。为提升域外经验本土转化的有益性和适切性，需要对判例法的运作逻辑形成清晰、正确的认识。

在制定法不断扩张的现代语境下，判例法在运作上受到极大的限制，昔日依托侵权法、财产法、合同法等普通法所主宰的“黄金时代”看似已经一去不复返[2]。但不容否认的是，判例法在英美法系国家及地区的司法裁判实践中，乃至整个法律发展中，仍发挥着举足轻重的作用。判例法主要盛行于英美法系国家及地区，在这些国家和地区中，判例具有独立的法源地位，可以直接作为裁判依据使用。美国学者盖多·卡拉布雷西(Guido Calabresi)认为，在不对体制作根本性变革的前提下，通过司法发展判例乃是克服制定法罹患过时病、僵化病的关键所在，刚性的功能需求决定了判例法的生命之树常青[3]。判例法作用的发挥最终依赖的是司法推理。具体而言，判例法所涉及的司法推理方法有哪些？它们又是如何展开的？

一、判例法之归纳推理：判决理由的提炼

(一)判决理由提炼基础：判例的获取

所谓归纳推理，是指“由特殊情况(specificcases)向前推导出一般假设，其中的每一特殊情况都可看作是一个‘事例’(instance)。在这个意义上，由于它符合所讨论的一般假设，因此构成一般假设的确认性证据(confirming evidence)”[4]。通过该释义不难看出，归纳推理遵循的是“从特殊到一般”的逻辑。

归纳推理是判例法司法适用过程中法官所运用的一种重要的推理方法，这已为许多学者所承认和强调。例如，美国联邦最高法院首席大法官本杰明·N.卡多佐指出：“普通法的运作并不是从一些普适和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳，它从具体中得出它的一般。”[5]8英国学者鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯也指出，根据判例进行裁判时，“归纳被认为属于相当正常的司法推理类型”[6]204。从根本上看，归纳推理是在遵循先例原则下展开运作的，但并不是先前判例中所有陈述的内容都应当作为后案法官予以遵循的权威性渊源。相反，“只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由(ratio decidendi)的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的”[7]。因此，法官对判例所进行的归纳推理主要针对的是其中的判决理由，也即解决案件诉争问题之必要性依据，而不包括时常夹杂着的附带意见(obiter dicta)。

判决理由寄身于判例之中，而判例从何处获取呢？目前，英美法系国家和地区已经建立起比较成熟的判例来源渠道。以英国为例，法官对判例的获取主要包括以下五种渠道[8]：第一，以法官审核形式发布的半官方判决出版物。如英格兰和威尔士的判例汇编(分别为上诉案件汇编、王座法庭判例汇编、大法官法庭判例汇编和家事法庭判例汇编)、苏格兰的开庭案件汇编、北爱尔兰的判例汇编、欧洲法院判例汇编。第二，私人或商业系列的判例汇编。如英格兰判例汇编，主要针对英格兰和威尔士，与之相当的是每周判例汇编。第三，报纸。如《泰晤士时报》、英格兰和威尔士的《独立报》、苏格兰的《苏格兰人报》。第四，法律期刊。如《新法律期刊》《苏格兰法律时报》《法律评论季刊》等。一些法律期刊具有案例注解功能。当案例注解出现在权威刊物上时，就显得尤为重要，也会对判例的发展和解释产生一定的影响。第五，由商业数据公司提供的判例汇编。如Lexis公司在英国商业性的法律报告运营上始终处于垄断地位。该公司提供的判例汇编，既包括已报道过的判决书，也包括许多未报道过的判决书。而从效力层面看，不是任何判例都可以作为适用依据的，只有经法官、出庭律师或辩护律师之手编辑在册的判例，才具备相应的资格。

(二)判决理由提炼过程：判例规范性的识别与抽象度的把握

在英国，在一些案件诉讼过程中，当事人或律师往往会向法庭提交多个乃至大量的判例支持自己的主张，法官可能会对这些判例一一过目，但也可能仅围绕其中的某些判例展开重点性的分析。由于当事人或律师对判例的提交多是站在对自己有利的立场上，所以会促使其排除掉一些看起来相关但却是对自己不利的判例，从而使法官所接触到的判例不会达到理想的状态。而在美国，法官助理会辅助法官对众多判例进行筛选，从中发现与案件事实较为贴近的判例[9]。

对于数量较少的判例，法官运用归纳推理提炼判决理由的任务并不繁重，但这并不等于这项任务会很简单，因为在一些时候对判决理由的提炼会牵涉利益权衡或价值判断的问题，所以这将是一项比较艰难的工作。在经验科学的意义上，归纳推理的可靠性是建立在对象的考察范围或数量的基础上，考察的范围越大，数量越多，就越能提高归纳推理的可靠性[10]149。而在判例法应用实践中，归纳推理并不完全遵循经验科学的逻辑。正如美国学者史蒂文·J.伯顿所言：“法律命题与经验科学的命题根本不同：它们并不描述、说明或者预测任何事情。相反，法律通过规定合法行为来指导人们的行动。也就是说，它们是规范的。”[11]101-102事实上，判例的本质在于其规范性，哪些判例的规范性比较强，并将其作为归纳推理的对象，就越能提高归纳推理的可靠性。

那么，如何识别判例规范性的强弱呢？判例规范性的强弱会受到很多因素的影响。一般来说，在司法实践中，如果一个判例是由高级别的法院作出的，或者出自声誉斐然、经验丰富的大法官之手，抑或在论证上具有较强的说服力，往往会被认为具有较强的规范性。因此，在判例法归纳推理过程中，有时一个权威的判例会胜过普通的多个判例，且在岁月流转的长河中也会被当作经典判例对待。如Adams v.New Jersey Steamboat Company案(1)See Adams v. New Jersey Steamboat Co., 151 N.Y. 163, 170 N.E. 369 (1896).、MacPherson v.Buick Motor Company案(2)See MacPherson v.Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 401 N.E. 1050 (1916).、Donghue v.Stevenson案(3)See Donghue v. Stevenson, 147 A.C. 562, S.C. 562(1932).、McLoughlin v.O’ Brian案(4)See McLoughlin v. O’ Brian, 1 A.C. 410 B.Q. 599 (1983).等均成为经典判例，它们在普通法的发展史上产生了深远的影响。

在司法实践中, 其实对大量判例进行归纳的现象也比较常见。如本杰明·N.卡多佐大法官在MacPherson v.Buick Motor Company案中，前前后后共罗列十六个判例，并将这些判例归纳为四种类型：牵涉制造商且其承担责任、牵涉制造商但其没有责任、有人承担责任但没有牵涉制造商、没人承担责任也没有牵涉制造商[12]。在此基础上，本杰明·N.卡多佐大法官通过社会性论证，判定别克汽车公司应当承担过失侵权责任。

归纳推理坚持的是唯名论的哲学立场，其逻辑是从特殊推导出一般，但在具体操作上，对一般性的把握会存在不同的层次：有时法官归纳推理的一般性程度较低，甚至看起来具有极强的个案色彩；有时法官归纳推理的一般性程度较高，以致实际上确立一个脱离判例事实情境的抽象规则。例如，在Heaven v.Pender案中，英国掌卷大法官巴汝德(Brett)发表了支持原告索赔请求主张的意见：“无论何时提供货物、机械或类似物品(the like)供他人使用，而任何一个有常识的人只要他思考就会立即意识到，除非他对所提供的物品的状况或供应方式给予日常的注意(ordinary care)和采取日常的技能，否则将有可能对使用该物品的人的人身或财产造成损害。此种情况下，供方有义务对提供物品的状况或供应方式给予日常的注意和采取日常的技能。”(5)See Heaven v.Pender,11 Q.B.D. 503,509(1883).该意见其实是对先前两类判例判决理由的高度概括：一类针对的是“两个司机”或“两艘船”接近之际的注意义务；另一类针对的是“商店或仓库”主人应当对受邀之人所负的注意义务[13]34。这两类判例的判决理由所依赖的法律关系是极为特殊的，但巴汝德法官所作的归纳显然已经超越原有判例法律关系的限制。

对归纳推理一般性地把握是一个“技艺性的实践”，需要在遵循先例原则的皮囊下恰当地处理“确定性和生长力(power of growth)”之间的关系[14]。这也恰恰折射出判例法归纳推理复杂和困难的一面。

二、判例法之类比推理：操作形式与争议的消解

通过归纳推理对先前判例判决理由进行析取与提炼，为后案的解决提供了裁判依据，但对先前判例判决理由的适用还需要进一步借助于其他的推理方法。其中，类比推理即是重要的一种。在地位上，有学者甚至将它视为判例法的司法推理之核(the very center)[15]。

(一)判例法类比推理的操作形式：先例与后案之比较

有别于归纳推理，类比推理遵循的是“从特殊到特殊”或“从个别到个别”的逻辑。具体而言，类比推理是指“根据两个或者两类事物某些属性相似或相同，进而推出它们的另一个(些)属性也相似或相同的推理。两对象某些属性相似或相同是据以得出结论的依据，即推理的前提；确认另一属性也相似或相同，是通过类比推理得出的结论”[10]15。

在判例法实践中，类比推理是如何展开运作的呢？从现实主义角度而言，这可能是一个极为复杂的问题，因为类比推理不是一个机械性的过程，其间往往包含着法官的司法态度、价值判断，乃至深层的意识形态或哲学倾向。但从形式的意义上进行理解并不困难，许多学者也都作过相关的总结。本杰明·N.卡多佐大法官曾对类比推理进行形象的描绘：“这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官在任何案件中都很少超过这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌子上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”[5]8史蒂文·J.伯顿构建三个连锁性的步骤：“(1)识别一个权威性的基点或判例；(2)在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照还是区别判例。”[11]49而美国学者凯斯·R.孙斯坦更一步地作出细致性的拆解，类比推理的过程“大致可以分为五个步骤：(1)某种事实模式A(即‘源’案例)有某些特征，我们可以把这些特征称作X、Y和Z；(2)事实模式B(即‘目标’案例)有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；(3)A在法律中是以某种方式处理的；(4)在思考A、B及其之间关系的过程中，建立或发现一些能够解释为什么那样处理A的原则；(5)因为B和A具有共同之处，B也应当得到同样处理”[16]。

(二)判例法类比推理面对的争议：是否可以被演绎推理取代

近些年，在英美法学界一些学者对类比推理在判例法适用方法中的独立地位持怀疑的态度，有的学者认为类比推理与基于规则、政策等一般性命题的演绎推理并无二致，它不能算作一种额外的推理类型(an additional kind of reasoning)[17]。面对怀疑论者的攻击与挑战，类比推理拥护者批评指出怀疑论者实际上犯了心理化约主义(psychological reductionism)谬误：“运用类比并不是另一个演绎的过程，也不只是运用先前存在的规则或者新近创造出来的规则的活动。确切地说，从特殊到特殊，并且不借助结合两者的一般化规则的能力，是人类推理的普遍形式，所以它也存在于法律领域，这没有什么好奇怪的。”[18]109

如何评价上述理论分歧？美国学者弗里德里克·肖尔认为，从理论上讲，类比也许可以被还原为某个规则，“但当法官辨别出相似性时，他们在思维中并没有有意识地感觉到这个规则的存在，所以实际上对于法官来说，辨别相似性是首要的思维活动”[18]110。弗里德里克·肖尔进一步认为，围绕类比推理形成的理论分歧在一定程度上需要借助于认知科学来解决[18]110。当下，类比推理其实已经得到认知科学上的有力辩护，美国认知科学家基思·霍利亚克和保罗·塔加德曾通过研究指出，类比推理是人们日常实践中非常重要的一种思维方式，许多人在现实中习惯运用类比推理去行事，它有助于提升人们在问题解决、决策、解释和交流等方面的能力[19]。而美国认知科学家侯世达和法国认知科学家桑德尔也指出，类比是人的一种本能[20]。此种认识是存在合理性的，因为日常的经验表明，人类思维活动具有复杂性、多元性的特点，不同的人运用不同的思维方式是一种常见的现象，如有的人擅于进行形而上的抽象思考，而有的人则习惯具体化、形象化的事物。因此，无论是演绎推理还是类比推理，在现实思维活动中都存在展示其独立性一面的可能。

通过对人的思维运作过程观察，认知科学从经验层面证明类比推理的存在，但它主要是建立在因人而异的基础上，并没有从法学方法论的意义上防御演绎推理对类比推理的威胁，对此种威胁的防御需要从推理本身着手。

首先，需要对类比推理与演绎推理在判例法实践中的地位有一个中肯而全面的认识。在一些情况下，演绎推理确实会占据主导地位，甚至会成为唯一的推理方法。例如，史蒂文·J.伯顿从提高裁判效率角度指出，在一些相对简单的案件中，“演绎推理是简明扼要的，充分表达的类比推理产生了同样的结论，它可以用一种比较复杂而学究气的方式说明显而易见的东西。这样做对所有涉及的人来说，是不必要的、费解的，同时也是浪费时间的”[11]74。也即面对简单案件，作为大前提的规范具有清晰明了的涵摄效果，这时并不需要再进行繁琐的类比。其实从逻辑上而言，演绎推理并不限于简单案件，因为演绎推理遵循的是“从一般到特殊”的逻辑，因此只要一项规范具有一般性，就可以运用演绎推理，只不过在规范的获取或确定上往往还需要借助解释的方法来实现。

但一旦规范相对于案件不具有一般性，演绎推理很难进行下去。例如，在普通法过失责任发展历程中，Thomas v.Winchester案(6)See Thomas v. Winchester, 6 N.Y. 397, 405 (1852).作为先例确立这样一项规范，如果将错误标注的毒药作为商品进行销售，即使消费者与生产者之间没有建立合同关系，也不影响生产者的过失责任。该规范可以作为演绎推理的大前提存在，因为其中的实质性事实“毒药”可以在一般的意义上获得理解，即它可以针对A种毒药，也可以针对B种毒药，甚或C种毒药等。但在一些情况下，该规范却很难说具有一般性。如在MacPherson v.Buick MotorCompany案中，本杰明·N.卡多佐大法官援引Thomas v.Winchester案作为先例，但MacPherson v.Buick Motor Company案中的实质性事实是“汽车”，而毒药相对于汽车来说显然不具有一般性，两者之间更多呈现的是特殊与特殊的关系。这时，对Thomas v.Winchester案判决理由的适用无法遵循演绎推理的逻辑。相反，需要运用类比推理通过论证两个案件具有相似性来实现。本杰明·N.卡多佐大法官认为两个案件的相似性在于，错误标注的毒药会导致使用者处于危险之中(place and limb in peril)，威胁到使用者的生命健康权益，而车轮存在缺陷的汽车也同样如此，正是在这一意义上，Thomas v.Winchester案判决理由才对MacPherson v.Buick Motor Company案产生适用效力。

其次，需要理清类比推理与演绎推理在整个判例法推理过程中的关系。在特殊与特殊关系情境下，类比推理展示其独立的一面，但这是否意味着类比推理与演绎推理是截然分开的呢？实际情况是，类比推理和演绎推理有时是纠缠在一起的。德国法哲学家阿图尔·考夫曼曾分析指出，演绎推理的因素可以在类比推理的法律发现过程中找到，“这点正显示出类推极其复杂的结构，显示出它的困难，但这也显示出它无比的丰富性”[21]。艾德华·H.列维将这种现象称作是推理的“循环式运动”[13]17。具体而言，类比推理的成功必须建立在一定规范基础上，因为判定先例与后案之间存在相似性或不存在相似性，是需要依据相应的规范作出判断的，只要规范具有一般性，在逻辑上就可以构成演绎推理。但问题的关键在于，依据相应规范判断相似与否往往不是先前就存在的，相反，它是在类比过程中被发现或建构起来的。艾德华·H.列维对此有精到的见解：“结论不是可以一眼看透，而是借由一个过程得到的。”[13]7“规则所由来的那个过程是在比较事实的同时创造规则然后适用规则。”[13]8美国学者凯斯·R.桑斯坦也表达过类似的看法，某个原则、标准或规则作为支配性的理念(governing idea)，“并非是预先给出并适用于手头的案件的。相反，类比推理有助于识别这些支配性理念，而且它对于识别来说是必不可少的。我们不知道支配性理念是什么，直到已经对案例进行了评估”[22]。

即使在现实中法官可能会存在各种各样的规范偏好，甚至在案件裁判前这些规范偏好已浮现或深深印刻在法官脑海中，但也必须将这些规范偏好放置在类比推理的相似性刻度尺上，并进行合理的调适。这一限制从侧面表明，类比推理具有防止法官权力过度扩张的功效，这和法官可以任意根据自己规范偏好确立一项规范是极为不同的，也即类比推理实际上限制了规范的可能形态。正因如此，即使看重后果权衡的英国杰出法理学家麦考密克也坦承：“尽管在充分近似的范围内，类比的相似度(degrees of closeness)并不具有决定性的意义，即它必须接受支持与反对法律中竞争性规则的结果主义论证之检验，但它确实是法律的一个要求。”[23]292

三、判例法之演绎推理：先例的一般性适用及其复杂性

(一)判例法演绎推理的逻辑内涵：先例的一般性适用

演绎推理遵循的是“从一般到特殊”的逻辑。具体而言，演绎推理是指“从较为一般命题推导较不一般命题，或从必然命题推导偶然命题的推理。与归纳形成对照，后者是从特殊的或较不一般的命题推到较为一般命题的推理。演绎得出的结论是前提的逻辑后承，所以演绎也是一个明确揭示一般陈述的逻辑蕴含的过程”[24]。

演绎推理往往被认为与制定法的司法适用联系最为紧密[11]51，但它其实也是判例法司法适用所遵循的一种重要方法。美国法理学家理查德·A.波斯纳结合成文法认为：“一旦选择了前提，普通法法官也可以在同样的程度上使用演绎——这并非是说在一个很高的程度上——就像成文法法官解释一旦产生了一个供适用的概念后，成文法法官所能做的那样。”[25]鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯也指出：“当一个司法判决以判例法为基础而没有参照任何制定法时，其推理可以在论证的最后阶段采取三段论形式。一旦法官就相关的规则、规则范围和事实作出决定，那么其结论的有效性可以通过演绎以被认可的方式建立起来。”[6]207

在判例法语境下，作为演绎推理之大前提规范不是由立法机关事先确定的，而是由后案法官通过对先前判例进行归纳推理得来的，而且在逻辑上它需要满足一般性的要求。

(二)先例一般性适用过程中遭遇的复杂性：大前提的获取依赖于论证

演绎推理往往被认为是在大前提和小前提均已确定前提下展开运作的，因此其结论的得出看起来较为简单，也正因如此，在判例法实践中演绎推理会被认为是微不足道的[6]207。但这一认识其实是在极为狭义意义上而言的，如果提前一步看，演绎推理则可能是相当复杂的，因为对演绎推理大前提和小前提确定问题的回答基本染指整个法哲学和法学方法论，其中的复杂度和困难度可以想见。

就演绎推理大前提而言，在一些时候，其不是明摆那里的，而是需要建立在论证基础上的。在判例法理论发展脉络中，许多学者都曾直接或间接地对判例法演绎推理大前提如何论证的问题进行过相关讨论，如美国法理学家理查德·瓦瑟斯特罗姆和英国杰出法理学家麦考密克曾提出颇具影响力的二阶证立(second-order justification)理论。理查德·瓦瑟斯特罗姆基于“审慎的有限功利主义”，认为在决定是否要将某个判例法规则演绎地适用到当前案件上时，既不能走向机械的法律形式主义，也不能走向衡平的个案结果主义，而是应当坚持二阶证立程序，即在某个特定案件中法院可以通过诉诸一些法律规则来正当化其裁决，而被用以证明特定裁决的法律规则本身需要根据功利主义的理由被证明[26]186。此外，功利主义不仅是规则取向的，而且是在审慎的意义上而言的，也即它容许对基于功利主义而得证成的既有规则进行例外性的修正[26]203-248。麦考密克的二阶证立理论可以看作是对理查德·瓦瑟斯特罗姆二阶证立理论的批判性发展，即在麦考密克那里，二阶证立理论在坚持规则功利主义的同时，增加了对一致性(consistency)和融贯性(coherence)因素的考量[23]101-128。

二阶论证理论在判例法司法实践中不难寻见踪迹，如在Donghue v.Stevenson案中，作为上议院中支持Donghue索赔请求主张的多数派，即埃特金勋爵、麦克米兰勋爵和萨克顿勋爵在判决论证上采取二阶证立的思路。(7)有关Donghue v.Stevenson案的详细解读与延伸思考，参见霍建强：《法之力：英美法系经典案例详解》，北京：中国政法大学出版社2019年版，第3-47页。具体而言，在当时情境下，根据对判例汇编的观察，以往英格兰和苏格兰判例法认为不具有合同相对关系的消费者无权向有过失的生产者索赔，如果将该规则直接作为大前提进行演绎推理，由于Donghue属于从商家购买姜汁啤酒的消费者，其与生产者之间不存在合同关系，因此Donghue的索赔请求主张是无法得到支持的。但三位勋爵并未根据该规则径行演绎推理，而是进行实质性评价，即在邻人原则(neighbour principle)醒润下，通过诉诸文明社会应当为其成员提供必要的救济以及正义观念和社会常识等实质性论点，认为那样一个规则是缺乏正当性的，将其应用于Donghue v.Stevenson案中会导致糟糕的结果，应当对其作出例外性修正，以此实现矫正正义的目的。最终的结果是，打破合同相对关系作为过失侵权责任构成要件的传统做法，开启了侵权责任归责实践的新篇章。

结 论

判例法在适用上存在三种基本推理方法，即归纳推理、类比推理和演绎推理。其中，归纳推理是整个判例法运作的基础，其目标指向于从先前的判例中提取判决理由，以此为后案的解决提供裁判依据，而类比推理和演绎推理的目标则指向于对归纳推理所确立的裁判依据予以适用。总体而言，判例法的司法推理方法可以归结为两个类型：“归纳推理→类比推理”和“归纳推理→演绎推理”。需要加以辨析的是，其中“归纳推理→类比推理”并不是一些学者所认为的“归纳推理→类比推理→演绎推理”之省略式[27]。这不仅是因为类比推理环节已经完成对裁判依据的适用，而且还在于类比推理与演绎推理遵循的完全是两种不同的逻辑，即前者遵循的是“从特殊到特殊”的逻辑，而后者遵循的是“从一般到特殊”的逻辑。因此，即使都建立在归纳推理基础上，类比推理与演绎推理却是“花开两朵，各表一枝”。