买卖不破租赁：价值的确立、贯彻与回调

朱 虎 张梓萱

《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。学说称之为“买卖不破租赁”。(1)“买卖不破租赁(Kauf bricht nicht Miete)”这一概括并不精准：第一，所有权变动的原因行为不一定是买卖合同，也包括互易合同、赠与合同等；第二，无论租赁权是否有对抗效力，都不影响租赁合同的有效性，即使租赁权不得对抗受让人，承租人也有权依据有效的租赁合同请求让与人赔偿损失；第三，租赁权对抗的不是买卖合同，而是所有权的转让。可能更为精准的表达是“让与不破租赁”。Vgl.Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.1027;[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2007年版，第190页。但鉴于“买卖不破租赁”这一术语广为使用，本文从之，且除非特别说明，仍以买卖合同作为变动原因为原型予以讨论。但是，本条规定相对简略，在适用范围、构成以及效果等诸多层面存在持续性的争议，这些争议关涉对本条规定的价值正当性基础认识的不同。本文即从对该规定价值基础的讨论出发，在确立价值的基础上，进一步分析规范的解释适用如何能够具体地贯彻该价值，并根据该价值与受让人保护等同样值得保护的价值的妥当权衡，在规范解释适用上予以适度回调。

一、价值确立与适用范围

买卖不破租赁并非当然，罗马法即采“买卖破租赁”规则，虽然出卖人也会通过各种方式保护承租人的利益。(2)参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第469-470页。理论上也有观点认为，承租人基于租赁合同对出租人享有的权利是仅具有相对效力的债权，债权不得对抗第三人，故《民法典》第725条应被解释为承租人的租赁权不得对抗受让人，租赁合同只拘束让与人与承租人。(3)参见朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第33-34页。但是，债权的相对效力是指债权人仅能请求债务人履行给付义务，而不得请求处于合同关系外的第三人履行给付义务，该效力并不涉及针对第三人的对抗效力。(4)参见陈忠五：《第三人侵害债权的侵权责任——问题争论实益的探讨》，载《物权与民事法新思维》，元照出版社2014年版，第366-367页。仅以债权的相对效力而否定对第三人的对抗效力，其论据尚不充分。当然，比较法上存在构建租赁权对抗效力的不同方式，在英美法中，承租人对租赁物享有物权(proprietary right)；(5)关于不动产，See Martin Dixon, Modern Land Law, 12th ed., Routledge, 2021, p.221; Roger J.Smith, Property Law, 10th ed., Pearson, 2020, p.451.动产承租人也享有物权，See Richard Calnan, Proprietary Rights and Insolvency, 2nd ed., Oxford University Press, 2016, pp.49-51.大陆法系国家均通过不同方式赋予承租人对抗租赁物受让人的效力。(6)《德国民法典》第566、578条(土地和房屋)、第986条第2款(动产)，参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第107页。《法国民法典》第1743条，参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》(下)，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第957页。《荷兰民法典》第7:226条(适用于动产和不动产)，See Arthur.S.Hartkamp, Contract Law in the Netherlands, 2nd ed., Kluwer Law International, 2015, pp.118, 218-219; Sjef van Erp & Bram Akkermans eds., Cases, Materials and Text on Property Law, Hart Publishing, 2012, p.299.《日本民法典》第605条(经登记的不动产租赁)、《借地借家法》第10条(土地上的建筑物经登记)、《借地借家法》第31条(建筑物已交付)，动产租赁适用“买卖破租赁”原则，参见[日]近江幸治：《民法讲义II：物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第111-112页。不同法律构造的背后存在着价值共识，即承租人能够对抗租赁物受让人，但该价值共识的正当性仍有必要澄清。

有观点认为，买卖不破租赁的正当性在于保护作为社会或经济上弱者的承租人这一公共政策，避免影响承租人的生存利益。(7)王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第146页；苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第338页；张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第14-15页。批评者据此认为，立法将此一公共政策导入民法典，不当地偏离了民法阶级中立的基本设计，参见苏永钦：《寻找新民法》(增订版)，北京大学出版社2014年版，第269页。这使得买卖不破租赁只能在“保护弱势承租人”的政策目标内加以适用，而动产租赁不在适用范围内，(8)张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第15页，但其同时认为，此时租赁权仍有对抗效力，只是不发生合同的法定概括转移的后果。另参见苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第339页。无偿借用合同也不得类推适用。(9)王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第168页。然而，该基于特殊立法政策的解释存在疑问。首先，在住房租赁普遍为短期租赁的背景下，(10)2015年的一项调查显示，超过80%的住房租赁合同期限在1年及以下，参见中国社会科学院国家未来城市实验室、中国房地产估价师与房地产经纪人学会：《中国房地产发展报告no.18(2021)》，社会科学文献出版社2021年版，第359页。买卖是否破租赁对住房承租人的影响有限，且在实践中，住房出租人转让租赁物时通常会与承租人合意解除合同，以支付赔偿金的方式换取承租人搬离房屋。买卖不破租赁，实际上更多保护商业承租人。(11)在《德国民法典》中，买卖不破租赁的保护对象也不限于住房承租人，还包括土地以及非住房的房屋承租人。其次，“社会经济弱势”的含义并不明确。如果着眼于这一政策考量，则即使是住房承租人，在具体适用中也需要区分处于弱势与非处于弱势的承租人，例如参考保障性住房的申请条件判断，但这与实践并不相符。再次，即使在商业租赁或动产设备租赁中，选择以租赁而非买卖的方式用益标的物者，其可能也会因租赁物被返还给受让人而丧失对租赁物继续使用收益的利益，且由于这些利益被锁定于租赁，承租人在订立租赁合同后处于弱势地位。

依本文之见，买卖不破租赁的正当性基础在于保护承租人对租赁物享有的值得保护的在先使用利益，这不违反让与人和受让人在订立合同时的预期，有利于降低交易成本，避免对承租人救济不足以及损害承租人之相对人的信赖。

第一，承租人基于租赁合同而占有使用租赁物，可能会形成以依赖、信任和联合行动等为前提的社会关系，进而形塑承租人生活的各个方面。仅对不动产而言，住房是承租人社会存在、私人生活方式的基础，商业租赁的土地或房屋也构成个人从事职业、企业经济存在的基础。(12)Jan Dirk Harke, Besonderes Schuldrecht, 2011, Rn.295; BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.5.惟依Harke之见，《德国民法典》第566条之基础，仍在于“社会考量(sozialen Erwägungen)”。这固然可以证成不动产适用买卖不破租赁，但也并未否认动产适用的正当性。在住房租赁中，承租人可能根据其住址做出了工作生活上的安排；在商业租赁中，承租人往往已对租赁物做出相当程度的经济投入，如装修店铺、配置生产线、雇佣工人等。因此，承租人对标的物的使用享有值得保护的利益。

第二，承租人对标的物的占有使用，是在先存在的合法利益状态，在后权利人应予尊重。出租人已将租赁物交付给承租人占有使用，则不应享有再次处分在租赁期限内由承租人用益之标的物的权利。(13)18世纪自然法学家即持此种观点，see Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p.381; D.Barlow Burke & Joseph A.Snoe, Property, 6th ed., Wolters Kluwer, 2019, p.284.在后受让标的物的所有权人，亦应尊重在先用益标的物的承租人。在英美法中，出租人只享有“对租赁的复归期待”(reversion expectant on the lease)这种权利，在租赁结束时有权占有房产，出租人仅有权将复归权(reversion)让与受让人。(14)Martin Dixon, Modern Land Law, 12th ed., Routledge, 2021, pp.221-222; Joseph William Singer, Property, 5th ed., Wolters Kluwer, 2017, pp.493-494.

动产租赁最为明显地体现这一价值判断。租赁动产所有权的转让，必须通过指示交付(《民法典》第227条)的方式，让与人将租赁物返还请求权让与给受让人，承租人向让与人的抗辩可以向受让人主张，故在动产所有权转让中，承租人有权对抗受让人，以保障其有权占有人的地位不受到恶化。(15)Wilhelm, Sachenrecht, 6.Aufl., 2019, Rn.1220.这与《民法典》第548条的债权转让抗辩延续规则的价值判断相一致。(16)《德国民法典》第986条第2款是对第404条的具体适用，二者具有相同的制度功能。Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Die Verdinglichung Obligatorischer Rechte, FS Flume, 1978, S.392.不过部分学者认为，第986条第2款相较于第404条仍有规范意义，因为第404条仅能抗辩债权性的租赁物返还请求权而不能抗辩所有物返还请求权，并且通过指示交付而发生的物权变动产生的是新的所有物返还请求权。Vgl.BeckOGK/Spohnheimer, 1.8.2021, BGB § 986 Rn.77.1; Brehm/Berger, Sachenrecht, 3.Aufl., 2014, §7 Rn.55.《民法典》第405条关于抵押不破租赁的适用范围，也并未限制于不动产而同样适用于动产。(17)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第54条第2项。因此，在动产所有权转让中，租赁权的对抗效力具有充分的正当性。不动产登记制度本意是为了避免占有公示权利不充分的问题，却造成了不动产物权变动与交付脱钩的结果，不动产受让人不再需要通过指示交付的方式变动物权，而仅需通过转移登记即可。然而，不动产承租人对标的物的使用利益，似乎不应因登记制度的建立，就变得比动产承租人更不值得保护。不动产承租人与动产承租人一样，其法律地位都不应因所有权变动而发生恶化。

第三，即便买卖破除租赁，让与人为避免对承租人承担违约责任，也可能与受让人约定租赁权的对抗效力。(18)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.6.在罗马法中，让与人会在买卖合同中插入特别简约，使得受让人允许承租人在租赁期限内使用租赁物，D.19, 2, 25, 1：“当一个人把土地收益或房屋租给他人，如果他出于某种原因把土地或房屋卖掉，他必须注意到买主在也在同样的合同中允许佃农收益和租客居住。……”这类似于现代民法中的真正利益第三人合同，但对罗马法学者尚属陌生，然而买受人在驱赶承租人时，会考虑到出卖人可以提起出卖之诉(actio venditi)，所以这对承租人而言仍有间接保护作用。See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p.378-379.因此，租赁权的对抗效力不违反让与人和受让人在订立合同时的预期。如果买卖破除租赁，买卖合同中只能通过利益第三人合同的方式，间接保障承租人利益，这不仅有赖于当事人的特别约定从而增加了交易成本，又使得法律结构过于复杂。考虑到物权法定原则的限制，买卖不破租赁可以为当事人提供物权效力的制度供给，保障其长期投资利益。(19)简资修：《让与(买卖)不破租赁及其类推适用——长期投资保障观点之分析》，载《经济推理与法律》(第3版)，元照出版社2014年版，第148-151页。反之，如果买卖破除租赁，让与人可以以无租赁负担的市价出卖租赁物，若其已提前收取一段时间的租金，则让与人从两次处分中可能获得超出标的物市价的收益，这会为出租人违约提供经济上的诱因。

第四，如果承租人不得对抗受让人，则受让人有权请求承租人返还租赁物，让与人对承租人构成法律上不能履行，承租人仅得请求让与人赔偿损失，这相较于使承租人占有使用标的物来说，有时无法提供充分救济。尤其是在租赁物具有独特性的情况下，承租人无法在市场上寻找到替代租赁物，赔偿损失的不确定性导致承租人的损害无法得到完全填补。同时，在让与人破产或无财产可供强制执行的情况下，交易时点在后的租赁物受让人相较于交易时点在前的承租人，更有能力基于对让与人现在的资产状况的了解而控制风险，更有理由将风险分配给受让人而非承租人。

第五，承租人占有使用租赁物的外观，也会为承租人的交易相对人提供信赖，相对人可能基于承租人的租赁权而与之交易。例如，健身场所的经营者租赁房屋，健身者多是基于经营者对健身场所的占有使用、健身器材的提供而订立服务合同；次承租人基于承租人对租赁物的占有使用而订立转租合同。买卖破除租赁将间接破坏承租人之相对人的信赖。

基于以上理由，租赁权应具有对抗租赁物受让人的效力，动产租赁与不动产租赁均应适用。当然，出租人与承租人可以约定附解除条件的租赁合同，使租赁合同对受让人不生效力，受让人可以取得无租赁负担的所有权。因此，《民法典》第725条属于任意规定，可以由出租人与承租人排除适用。(20)如果合同中存在格式条款，可以适用《民法典》第496-498条予以规制；第151条的显失公平规则也有可能的适用空间。即便受让人有意取得租赁负担、获得租金债权，其也可以事先调查从而知道当事人的排除约定，进而做出相应的交易安排或者与承租人重新订立租赁合同。

二、构成层面的价值贯彻

既然买卖不破租赁的价值基础在于保护承租人的占有使用利益，那么其适用就必须以租赁合同存在、承租人按照租赁合同占有、租赁物所有权变动为前提。

(一)租赁合同存在

租赁权若能取得对抗效力，租赁合同应当已经成立并生效，且出租人享有处分权。例如，租赁消防控制室的合同因违反强制性规范而无效，不适用买卖不破租赁；(21)李某与倪某建筑物区分所有权纠纷案，南通市中级人民法院(2008)通中民一终字第0379号民事判决书。房地产公司无权处分属于业主共有的房屋，承租人不享有租赁权。(22)林云芳、何巧燕建筑物区分所有权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，福建省高级人民法院(2015)闽民申字第2223号民事裁定书。在混合合同中，如果物之使用收益是给付的重心，则应依据《民法典》第467条第1款，参照适用买卖不破租赁规则。(23)Vgl.BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.12.出租人如非所有权人，但经过所有权人同意而进行出租，也应适用买卖不破租赁规则。

由于基于债之关系的占有的对抗效力的正当性基础并不在于有偿性，所以《民法典》第725条也可类推适用于无偿借用合同，此时同样存在借用人在先的占有使用利益。(24)相同观点，参见黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护：以对〈合同法〉第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期，第638页；黄赤橙：《借用合同对抗第三人效力研究》，载《苏州大学学报(法学版)》2019年第4期，第81-82页。不同观点，参见王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期，第51页；苏永钦：《寻找新民法》(增订版)，北京大学出版社2014年版，第270、548页；王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第168页；BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.14.有争议的是，对于以一段时间内物之使用收益代替原定给付的代物清偿合意，是否类推适用买卖不破租赁规则？司法裁判多以其并非租赁合同为由否定买卖不破租赁的适用。(25)焦作解放农村商业银行股份有限公司、焦作市易恒贞文化产业有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院(2021)最高法民申26号民事裁定书；英联视动漫文化发展(北京)有限公司与北京恒华嘉辉科技有限公司与豪力投资有限责任公司其他合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院(2014)民申字第215号民事裁定书。此观点存在疑问。首先，基于前文所述理由，使用人如已对租赁物占有使用，其权利应当优先于标的物的受让人或申请执行人。其次，在以标的物所有权代替原定给付的情形中，债权人若已在查封前取得标的物的所有权，可以对抗强制执行并无争议，那么在以物之用益代替原定给付的情形，债权人若已在查封前取得了对标的物的使用权，也有理由受到同等保护。再次，抵债类似于租赁合同中租金支付方式，似乎有理由类推适用租赁合同的规则。最后，如后文所述，经受让人询问，承租人或其他标的物的使用人有义务如实告知受让人其是否享有租金等债权，以保护受让人利益。

(二)按照租赁合同占有

在承租人未取得租赁物占有前，承租人对出租人仅享有纯粹的债权请求权，尚不享有占有使用利益。只有当承租人取得对标的物的占有时，才客观上享有占有使用利益。此外，占有尚有一定的公示功能，承租人通过占有即向不特定第三人提示了其权利状态，降低第三人查询权利状态的成本，避免其遭受损害。若如原《合同法》第229条的规定，以合同生效为对抗力的发生时点，则可能会引发倒签合同的道德风险。因此，《民法典》第725条合理地增加“在承租人按照租赁合同占有期限内”的规定。(26)黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第554页。当然，如果受让人同意在承租人未取得占有的情况下，承受合同的法定转移的法律后果，则仍适用买卖不破租赁。租赁合同是否备案，均不影响租赁权的对抗效力。(27)不同观点，参见卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》，载《中国法学》2013年第4期，第175-176页；《上海市房屋租赁条例(2010修正)》第15条第2款，《天津市房屋租赁管理规定(2004修订)》第13条第4款，《上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》(沪高法民一〔2010〕2号)第30条；江苏省常州市钟楼区人民法院(2011)钟商初字第824号民事判决书，载《江苏省高级人民法院公报》2012年第1辑(总第19辑)。在房屋租赁中，出于避税、隐藏交易关系等考虑，当事人没有动力去进行租赁登记或备案，现实中绝大多数也未进行登记或备案。(28)黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第555页。如果以登记或备案作为对抗效力的前提条件，则结果可能恰恰是伤害了住房承租人。因此，《民法典》第725条未将租赁登记或者租赁合同备案作为对抗效力的前提条件。

有观点认为，买卖不破租赁，应以承租人经现实交付而占有租赁物为限。(29)黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2002年版，第310页。但是，承租人若经简易交付而取得现实占有，即取得了对租赁物的使用利益，也应受到保护。如果承租人经占有改定和指示交付而取得占有，因其未对租赁物实际地占有使用，不应适用《民法典》第725条。(30)王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第152页。重点并非交付的方式，而是承租人是否现实地占有而享有占有使用利益。

承租人也可能在现实占有后丧失对租赁物的事实上管领力，有观点认为，承租人如丧失占有，即丧失对标的物占有使用的公示，其不应受买卖不破租赁的保护。(31)王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第152页；黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2002年版，第310页。此观点存在疑问。动产所有权人不因其丧失占有，就丧失了所有权，租赁物的承租人也同样不应受此等不利，有必要进行类型区分。第一，占有的丧失可能是基于占有人的意思。例如，承租人将租赁物交还出租人维修，承租人的占有使用利益当然值得保护；但是，承租人相较于受让人而言更有能力控制买卖标的物上无租赁负担外观的发生，例如承租人可以采取外部监管等方式，为保护受让人的交易安全，可考虑善意取得的法理。如果受让人受让时已经查看租赁物，发现租赁物由让与人占有而不知租赁负担存在，即对让与人无完整处分权的事实构成善意，若其支付了合理对价，且不动产已经登记或动产已经交付，则受让人可以取得无租赁负担的所有权。第二，如果非基于承租人之意思而丧失占有，如租赁物被盗窃或遗失，承租人虽丧失对标的物的直接占有，但其对标的物的合法使用利益亦值得保护。例如，房屋出租人甲趁承租人乙外出不在，利用备用钥匙开门为买受人丙看房，与丙订立买卖合同并转移房屋登记。此时，承租人乙原则上仍受买卖不破租赁规则的保护，有权对抗买受人丙。这也符合《民法典》第311、312条善意取得区分占有委托物和占有脱离物的价值评价。

(三)租赁物所有权变动

1.租赁物所有权的转让

构成租赁物所有权转让的原因行为，可以是买卖、互易、赠与合同等。租赁物若经征收，则承租人不得主张对抗效力，征收并非基于法律行为的物权变动。为实现租赁物所有权的转让，不动产让与人应转移登记，动产让与人应转让租赁物返还请求权进行交付。在不采物权行为无因性的背景下，买卖等合同的无效、不成立、被撤销导致租赁物所有权自始不发生变动。但在合同解除中，如采取解除后清算关系理论，仍应有买卖不破租赁规则的适用。(32)王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第154页。例如，甲将A屋出卖给乙，乙将A屋出租给丙并交付，后甲因乙的违约行为而解除买卖合同。如认为甲必须通过再次的转移登记才能重新取得A屋之所有权，则甲仍须承受A屋上的租赁负担。租赁物被第三人善意取得且该第三人不知且不应知承租权的存在，依据《民法典》第313条，租赁权消灭，承租人也不得主张对抗效力。(33)同样观点，参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(第4卷)，于庆生等译，法律出版社2014年版，第329页。

让与人与受让人对不动产买卖合同或抵押合同进行预告登记，在后受领交付的承租人能否对抗预告登记权利人，对此存在争议。(34)肯定说，参见[德]沃尔夫：《物权法》(第20版)，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第212页；[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第434-435页；Müller/Gruber, Sachenrecht, 2016, Rn.2198; BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.26; 贾海涛与山东昌乐农村商业银行股份有限公司、贾海燕执行异议之诉一审民事判决书，山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初3222号民事判决书；金德顺、朱雪萍与安吉宝云房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案件执行裁定书，浙江省安吉县人民法院(2016)浙0523执异7号执行裁定书。否定说，vgl.Prütting, Sachenrecht, 37.Aufl., 2020, Rn.190; Wilhelm, Sachenrecht, 6.Aufl., 2019, Rn.2289; Wieling/Finkenauer, Sachenrecht, 6.Aufl., 2020, §22 Rn.25; 薛某某、中国工商银行股份有限公司梁山支行二审民事判决书，山东省济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终4302号民事判决书。尚有采折中说的观点，认为应以一定期间为限对在后租赁给予买卖不破租赁的保护，参见王瀚培、任自力：《预告登记与“买卖不破租赁”之矛盾及化解》，载《兰州学刊》2014年第5期，第186页。承租人为确认出租人是所有权人，在订立租赁合同时应当查询不动产登记簿，不动产登记簿上如载有预告登记权利人，即可提示承租人，此时在后取得占有的承租人不得对抗预告登记权利人。

出租人在租赁物上设立抵押权时，《民法典》第405条明文规定抵押不破租赁。若出租人在租赁物上设立居住权或地役权等他物权，可类推适用《民法典》第405条的规定。此时，承租人能否对抗租赁物的抵押权人、居住权人、地役权人、质权人等，取决于承租人是否经交付而取得占有。但是，在限制物权不妨碍承租人使用租赁物的情况下，不发生合同的法定概括转移的效果，租赁物的抵押权人、地役权人、质权人均不承受租赁合同。反之，在限制物权妨碍承租人使用租赁物时，发生合同的法定概括转移的效果，租赁物的居住权人依法成为租赁合同的新出租人，因所有权人与居住权人在订立居住权合同时知道或者应当知道租赁权的存在，故应认为当事人对《民法典》第369条“住宅不得出租”的规定作有排除约定。如果居住权期限届满时点早于租赁期限届满时点，则于居住权期限届满时，租赁合同回复转移给所有权人；如果居住权期限届满时点晚于租赁期限届满时点，则在租赁期限届满时租赁合同终止，除非当事人另有约定，居住权人不得将住宅再次出租。

2.强制执行程序

承租人也有权对抗出租人的申请执行人。在强制执行程序中，拍卖财产上的租赁权不因拍卖而消灭，承租人也有权提起执行异议之诉，阻止向受让人移交占有被执行的不动产。(35)《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2020〕21号)第28条；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2020〕21号)第31条第1款。然而，债务人为规避强制执行，可能会采取恶意串通并以明显不合理的低价出租、(36)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2020〕21号)第31条第2款。伪造变造租赁合同、(37)张曲与陈适、吴洋英民间借贷纠纷执行案，《最高人民法院公报》2011年第9期。倒签租赁合同、伪造租金交付或收取证据、伪造其实际占有使用执行标的证据、由被执行人的近亲属或关联企业承租等方式，虚构租赁合同或占有使用的存在。在上述情形中，租赁合同未生效或承租人未取得占有，自无买卖不破租赁的适用空间，承租人应就租赁合同存在与已按照租赁合同占有承担举证责任。或许是为了避免虚假租赁排除强制执行，实务中通常要求承租人已经支付租金；(38)《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第1条；《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第4条。然而，承租人是否支付租金似乎并非买卖不破租赁的适用条件，如果承租人尚未支付租金，债权人可以申请执行租金债权，其利益可得到保护。

3.出租人破产

与买卖不破租赁相关的是，在出租人破产的情况下，租赁期限尚未届满的租赁合同是否属于《企业破产法》第18条所谓的“双方均未履行完毕的合同”，出租人的破产管理人得否根据本条解除租赁合同，对此存在争议。(39)地方性司法文件对此问题多作有折中规定，例如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发[2007]168号)第51条、《浙江省高级人民法院民二庭关于印发〈商事审判若干疑难问题理解〉的通知》(浙法民二〔2010〕15号)问题16。第一种观点认为，应限制破产管理人的解除权。租赁合同的远期“信用”属性并不如借款等合同显著，其存在通常并不会导致出租人破产，承租人对于房屋占有、使用的期待具有正当性；尤其在不动产租赁合同中，承租人为从事经营活动，往往对租赁房屋进行了装修改造，为鼓励长期投资、稳定收益预期，有必要限制管理人的解除权。(40)许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第149、160页；王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，载《法学杂志》2015年第3期，第66-67页；王池：《破产程序中对未到期不动产租赁合同解除权的限制》，载《人民司法》2020年第34期，第95页。第二种观点认为，仅应在保障公民居住利益的政策目的范围内限制破产管理人的解除权。(41)陈本寒、陈超然：《破产管理人合同解除权限制问题研究》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期，第31-32页。第三种观点认为，出租人破产时，破产管理人有权单方决定解除合同，要求承租人返还租赁物，以保障租赁物顺利回收处置，实现破产财产价值最大化。(42)贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》(第二辑)，人民法院出版社2021年版，第3、14页；朱全国：《刍议管理人的“合同解除权”与合同相对人“买卖不破租赁权”之间冲突之解决》，载《破产法论坛》(第3辑)，法律出版社2009年版，第269-271页；李永军：《破产法：理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第126页。比较法上多限制出租人破产管理人的解除权。(43)在美国法中，如果破产管理人选择拒绝履行未到期的不动产租赁合同(unexpired lease)，承租人有两种选择：(1)选择接受拒绝履行，将租赁视为解除，放弃对不动产的占有，并将损害申报破产债权[《破产法典》第365条(h)(1)(A)]；(2)选择无视拒绝履行，保持租赁项下的权利，继续占有不动产，维持租赁核心条款的效力，包括支付租金以及支付时间、占有与使用租赁物的权利、转租的权利、单方延长租赁期限的权利等，但是出租人不再负有履行提供服务(例如电梯服务、暖气、电力、自来水以及公共空间清洁)、维持租赁物等义务，此时承租人丧失申报破产债权的权利，但可以就出租人拒绝履行之后的违约所造成的损害，与租金相抵销[《破产法典》第365条(h)(1)(B)]。See Brian A.Blum & Samir D.Parikh, Bankruptcy and Debtor/Creditor, 7th ed., Wolters Kluwer, 2018, pp.440-441;[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》(中册)，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第902-903页；[美]道格拉斯·G.贝尔德：《美国破产法精要》(第6版)，徐阳光、武诗敏译，法律出版社2020年版，第120-121页。实践中，出租人拒绝履行租赁义务的情形极为少见，因为租金可以作为破产财产。See Alan N.Resnick & Henry J.Sommer eds., Collier on Bankruptcy, 16th ed., Vol.3, LexisNexis, 2009, §365.11;[美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第240页。动产租赁中承租人是否也可以继续占有租赁物，存在不同的解释方案，参见[美]道格拉斯·G.贝尔德：《美国破产法精要》(第6版)，徐阳光、武诗敏译，法律出版社2020年版，第121-122页。

(44)在英国法中，不动产租赁的承租人取得对租赁物的物权，可以拘束租赁物的受让人与出租人的破产管理人。See Richard Calnan, Proprietary Rights and Insolvency, 2nd ed., Oxford University Press, 2016, p.55; Kristin van Zwieten ed., Goode on Principles of Corporate Insolvency Law, 5th ed., Sweet & Maxwell, 2019, para.6-40.动产租赁也适用相同规则。See Richard Calnan, Proprietary Rights and Insolvency, 2nd ed., Oxford University Press, 2016, pp.49-51.在德国法中，根据《德国破产法》第108条第1款的规定，已经交付给承租人的不动产租赁合同继续有效；但就动产而言，破产管理人享有继续履行或拒绝履行的选择权。参见[德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论》(第6版)，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第92页；[德]乌尔里希·福尔斯特：《德国破产法》(第7版)，张宇晖译，中国法制出版社2020年版，第141页。动产之所以排除适用，是考虑到便于租赁动产的变价。自不动产破产管理人处受让租赁物而承受让与人租赁关系的受让人，可以根据《破产法》第111条或《强制拍卖与强制管理法》第57条终止租赁合同，而动产受让人并无相应的规定。Vgl.Jaeger Insolvenzordnung Großkommentar/Jacoby, 1.Aufl.2014, InsO §108 Rn.11.此外，不动产承租人不仅有权使用租赁物，破产财团也负有维持租赁物等其他合同义务，这与美国法不同。Vgl.MüKoInsO/J.F.Hoffmann, 4.Aufl.2019, InsO § 108 Rn.5.在日本法中，根据《破产法》第56条第1款之规定，承租人如果具备租赁权对抗第三人的要件，管理人不得行使合同解除权。从而，如果土地租赁合同中所租赁的土地上有以承租人名义登记的房屋(《借地借家法》第10条第1款)、房屋租赁合同中建筑物已交付(《借地借家法》第31条第1款)、不动产租赁已经登记(《民法典》第605条)，租赁权具有对抗效力，破产出租人的管理人均不得选择解除。参见[日]谷口安平主编：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘、田言等译，中国政法大学出版社2017年版，第95页；[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第70页。根据DCFR第IV.B-7:101条，动产出租人破产时，适用买卖不破租赁，参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(第4卷)，于庆生等译，法律出版社2014年版，第329页。

本文认为，出租人的破产管理人不享有《企业破产法》第18条的解除权。首先，承租人相较于其他债权人，已经占有使用租赁物，享有值得保护的持续性利益，如果破产管理人有权解除租赁合同，将会给承租人带来剧烈的后果。(45)MüKoInsO/J.F.Hoffmann, 4.Aufl.2019, InsO § 108 Rn.3; BeckOK InsO/Berberich, 23.Ed.15.4.2021, InsO § 108 Rn.1;[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第70页。从体系角度观察，承租人的租赁权不但可以基于《民法典》第725条对抗租赁物的受让人，还可以在执行程序中对抗出租人的申请执行人，基于强制执行和破产程序中相同的价值考量，其在破产程序中也应受到保护。其次，可以与之类比的是买卖合同与用益物权设立合同的履行。如果买受人或用益物权人已经取得物权，破产管理人没有解除合同的选择权。(46)参见王欣新：《破产法》(第4版)，中国人民大学出版社2019年版，第71页；许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第131页。既然在上述情形中，债务人的相对人有权保有其所受领的债务人的给付，那么在租赁合同中，承租人也应当有权基于租赁合同而保有其所受领的给付，出租人及其破产管理人不得任意否定或侵害。换言之，租赁物若已交付，承租人可以将其视为出租人已经履行主要义务的合同，因此出租人的破产管理人不享有解除权。(47)不同观点认为出租人负有维持租赁物的义务，故不能认为出租人已经基本履行其义务。Vgl.MüKoInsO/J.F.Hoffmann, 4.Aufl.2019, InsO § 108 Rn.2.在变价破产财产时，承租人可以依其租赁合同对抗受让人。再次，在出租人破产的情况下，其很可能丧失履行维修义务的能力，如果出租人未能履行维修义务，承租人可以选择解除租赁合同，或以其替代履行的费用和损害赔偿请求权，与出租人的租金债权相抵销。最后，如果在特殊情况下，少数租赁关系的继续存在将极大影响整体破产财产的变价或使用，破产管理人似乎可以根据《民法典》第580条第2款请求法院终止合同。(48)此前也有观点主张管理人享有的不是《破产法》第18条规定的单方解除权，而应由法院依公平原则裁判是否予以解除。参见王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，载《法学杂志》2015年第3期，第68-69页。

三、效果层面的价值贯彻与回调

(一)合同的法定概括转移

承前所述，如果租赁物已经交付给承租人，为贯彻保护承租人占有使用利益的价值目标，租赁物所有权的转让不应影响承租人的利益，承租人可以对抗租赁物的受让人。《民法典》第725条后半句规定的“不影响租赁合同的效力”，意味着承租人的地位不能因此变得更糟。然而，如何实现此价值目标，存在不同的技术方案。

一种观点认为，买卖不破租赁将发生合同的法定概括转移的后果。自受让人取得所有权时起，受让人依法自动取代原出租人而成为租赁合同的新出租人。(49)王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期，第54页；崔建远：《合同法》(第3版)，北京大学出版社2016年版，第530-531页；周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期，第115页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第554-555页。在比较法上，多数立法例采取此种方式实现租赁权的对抗效力。(50)《德国民法典》第566、578条(不动产)、《日本民法典》第605条之二、我国台湾地区“民法”第425条、DCFR第IV.B.-7:101条。英国《1995年出租人与承租人法》第3条规定租赁合同转移至受让人与承租人之间，美国法亦同。See Joseph William Singer, Property, 5th ed., Wolters Kluwer, 2017, pp.493-494.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条与绝大多数司法裁判采取此种解释方案。(51)邵阳市乳胶制品有限责任公司、廖晓平房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院(2016)最高法民申1323号民事裁定书；刘文斌与江油市精益商贸有限公司、李小华房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书，最高人民法院(2016)最高法民申787号民事裁定书；曾华燕、曾秀英房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，广东省高级人民法院(2019)粤民申11465号民事裁定书。另一种观点认为，为维护私法自治原则，租赁合同仍存在于让与人和承租人之间；承租人相对于受让人依法律规定构成有权占有，或者租赁合同关系中的消极容忍义务构成物上债务，承租人享有物上债权，从而在相应范围内具有对抗租赁物受让人的效力；合同的法定概括转移，既违反私法自治原则，使受让人和承租人在欠缺意思表示的情况下成为合同当事人，也违反比例原则，对承租人保护过度。(52)黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护：以对〈合同法〉第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期，第630-638页；雷秋玉：《租赁权对抗效力的民法解释论：基于民法体系方法的批判与修正》，载《法学家》2019年第5期，第93、96-97页。在比较法上，少数立法例采此种方式。(53)《德国民法典》第986条第2款(动产)。有个别裁判认为，所有权转让后，让与人仍享有租金债权，参见连兰英与王金平房屋租赁合同纠纷，河南省高级人民法院(2013)豫法立二民申字第00212号民事裁定书。

上述两种观点，实质上都使得租赁合同对受让人生效，差别仅在于合同转移的范围而已。第二种观点仅使得出租人容忍承租人使用的义务和租赁期限这两项条款对受让人生效。故而，两种观点的实质差别是，出租人的维修义务、承租人的租金给付义务等其他合同义务，是否同样由让与人转移给受让人。

本文认为，第一种观点更具合理性。首先，依“有权占有说”，承租人权利义务的相对人仍为让与人。然而，让与人因不再享有租赁物所有权而无法直接履行保持租赁物符合约定用途的义务，而承租人既无权请求受让人履行上述义务，又仅有义务向让与人给付租金，这会使得受让人并无意愿维修租赁物。“合同的法定概括转移说”可以避免上述问题，使受让人取得请求支付租金的权利，以弥补其使用权的丧失，促进其履行租赁合同的意愿，(54)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.7; Jan Dirk Harke, Besonderes Schuldrecht, 2011, Rn.324.也可以减少租赁合同违约的发生，(55)[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案(第4卷)》，于庆生等译，法律出版社2014年版，第328页。避免法律关系过度复杂化带来的不效率。(56)Roger J.Smith, Property Law, 10th ed., Pearson, 2020, p.452.因此，这应该更符合当事人订立买卖合同与租赁合同时的预期，并无违背私法自治的问题。

其次，第二种观点对合同法定概括转移说的批评是，受让人可能因此而遭受不利的后果。例如，在租金过低的情况下，受让人必须承受低租金的后果，这并不合理。然而，由于租赁合同多为书面，租赁物的受让人可以通过租赁合同获知过低租金以及租赁期限，从而会在租赁物的买卖合同中调整买卖价金，故一般不会发生不合理的结果。同时，即使采纳合同的法定概括转移的观点，如下文所述，也会通过概括转移的效果与范围的进一步精确化而避免受让人利益受损。

如采取合同的法定概括转移效果，则当所有权转让时，发生权利义务概括转移的效果。在所有权变动之前到期的请求权，属于让与人；在所有权变动之后到期的请求权，属于受让人。(57)德国学说多称为“到期原则(Fälligkeitsprinzip)”，Vgl.BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.50.英国1995年租赁法改革前，受让人取得所有权转让前的到期债权，而让与人丧失这一权利(《1925年财产法》第141条)；改革后，受让人既不对复归权转让前让与人的违约行为承担责任，也不享有让与人的到期债权，故也以所有权转让作为权利义务的分割时点，See Stuart Bridge, Elizabeth Cooke & Martin Dixon, Megarry & Wade: The Law of Real Property, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2019, para.19-68, 19-125; Roger J.Smith, Property Law, 10th ed., Pearson, 2020, pp.472-473.受让人并不取得所有权转让之前由让与人享有的债权。具体言之，在所有权变动前，让与人享有所有权变动前到期的租金请求权及违约损害赔偿请求权，负担维修等义务并承担违约损害赔偿责任；所有权变动后，受让人享有所有权变动后到期的租金请求权及违约损害赔偿请求权，负担维修等义务并承担违约损害赔偿责任。

值得讨论的是租金归属的判断时点，这涉及如何理解《民法典》第630条与第725条之关系的问题。有观点认为，如果租赁物在所有权变动前已经交付，根据《民法典》第630条之规定，买卖标的物交付于受让人后，受让人即取得孳息收取权，受让人有权请求让与人返还在其交付后至所有权变动前收取的租金。(58)周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期，第119页。此一观点存在疑问。在买卖标的物由第三人占有的情况下，出卖人无法现实交付，而只能指示交付。孳息收取权以交付为判断标准，其原因是买受人可以现实管领标的物，就该物加以经济上利用而取得利益，负担标的物毁损灭失之风险，因此，第630条之交付应使买受人取得直接占有(现实交付、简易交付)；而仅使买受人取得间接占有(指示交付、占有改定)，是否发生孳息归属转移的后果，应通过合同解释加以确定，尤其是买受人对于标的物是否已取得经济上的收益权。(59)Vgl.Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 45.Aufl., 2021, §3 Rn.15.参见廖义男：《买卖不破租赁与利益承受之时点及交付之观念》，载《台大法学论丛》1986年第15卷S期，第267-268页；吴香香：《〈合同法〉第142条(交付移转风险)评注》，载《法学家》2019年第3期，第180-181页。在买卖标的物已经出租给第三人的情况下，合同的法定转移使得受让人取得对承租人的返还请求权，并有权依租赁合同请求承租人给付租金，即取得了经济上的收益权。因此，除非当事人另有约定，合同的法定概括转移之时，出卖人即已经完成其交付义务，孳息收取权也转移给买受人。(60)不同观点认为，只要双方未另行达成以法定合同转移代替交付义务的合意，出卖人的交付义务即继续存在，仍有义务使买受人取得房屋的直接占有，参见吴香香：《〈民法典〉第598条(出卖人主给付义务)评注》，载《法学家》2020年第4期，第179-180页。然而，出卖人已因合同的法定转移而丧失对承租人的租赁物返还请求权，且因标的物所有权转让而丧失所有物返还请求权，其使买受人取得直接占有的义务似已丧失履行的可能性。总之，在租赁物的买卖中，除另有约定外，所有权转让、合同的法定概括转移、租金请求权转移、孳息收取权转移同步发生。

在转租的情形中，如果出租人将标的物让与给次承租人，则次承租人取得出租人地位。承租人与次承租人间交付租赁物并保持租赁物的权利相互抵销，租金债权也相应抵销，租金债权较多的一方对对方享有差额的租金债权。(61)裁判中不同的观点，参见昆明盘通屋业有限公司、昆明百货大楼(集团)珠宝经营有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书，云南省高级人民法院(2016)云民终692号民事判决书。本案一审法院认为，承租人的租赁权消灭，丧失租金债权；二审法院则以本案中的当事人间并非纯粹的租赁合同为由驳回其诉讼请求。例如，甲将A屋以2万元的价格出租给乙，乙以3万元的价格出租给丙，后甲将A屋出卖给丙，乙对丙享有抵销后的1万元租金债权。

(二)对承租人的保护：转让通知与抗辩抵销延续

在合同概括转移中，为维护承租人的利益，可考虑类推适用债权转让时转让通知与抗辩抵销延续的规则。合同的法定概括转移使得受让人取得对承租人的租金债权，仅当让与人将所有权变动的事实通知债务人时，(62)仅通知作为基础交易关系之买卖合同的订立，不发生转让通知的效力。Vgl.BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566e Rn.5.该转让才对债务人发生效力(《民法典》第546条第1款)。因此，未接到转让通知的承租人有权拒绝受让人的租金支付等请求权，向让与人履行债务以消灭债权，受让人有权请求让与人返还不当得利。但在不动产买卖中，基于不动产登记簿的公信力，受让人向承租人出示不动产权属证书，应可发生转让通知效力，这有助于避免受让人在让与人拒不通知的情况下通过诉讼方式实现权利的过高成本。

如果转让合同不成立、无效、被撤销，但所有权转让已通知承租人，承租人对受让人所为的租金给付发生清偿效力，但让与人有权依不当得利请求受让人返还其所受领的租金。(63)薛某亮与海南乐普生百货有限公司、海南乐普生投资(集团)有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书，海南省高级人民法院(2016)琼民终243号民事判决书。经受让人同意，让与人有权撤销转让通知(《民法典》第546条第2款)，(64)相同立法例，参见《德国民法典》第566e条，这与《德国民法典》第406条、第409条的规定相一致。自有效撤销通知到达承租人时起，承租人负有向让与人给付租金的义务。在承租人已经接到所有权前次变动通知的情况下，即使不动产登记簿上已经记载所有权的再次变动，因承租人此时并不负有随时查阅登记簿的义务，所以也不发生撤销通知的效力。承租人仍有权拒绝让与人给付租金的请求而向表见受让人给付租金，无须考虑承租人的善意或恶意，这可以避免承租人牵涉到让与人和表见受让人之间的争议中，避免增加承租人的成本。当然，在此种情形中，让与人在重新取得不动产所有权之后，可以向承租人出示新的不动产权属证书，此时基于不动产登记簿的公信力，承租人的成本并未增加，故仍发生撤销之前的转让通知的效力。

为保护承租人的抗辩利益，根据《民法典》第548条的规定，承租人在接到所有权转让通知后，承租人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。为保护承租人的抵销利益，根据《民法典》第549条的规定，如果承租人接到所有权转让通知时承租人对让与人享有债权，且承租人的债权先于受让人取得的租金债权到期或者同时到期，或承租人的债权是基于租赁合同取得的，承租人可以向受让人主张抵销。(65)《德国民法典》第566d条为保护受让人利益，将抵销延续限制在租金支付依第566c条对受让人有效力的限度内；且若承租人已在知悉所有权转移后取得对待债权，或对待债权在知悉后才到期并晚于租金到期的，不得抵销。

既然租赁物的转让无须承租人的同意，那么承租人就不应因为所有权转让导致的合同相对人变更而遭受损失。因此，虽然让与人的租赁合同法定转移于受让人，但让与人和受让人的履行能力可能存在差别，基于《民法典》第725条所规定的“不影响”租赁合同的效力，可以认为该规定隐含着让与人对受让人的违约责任承担连带保证责任。由于租赁物所有权已经转移给受让人，让与人履行维修等义务较为困难，故仅应就承租人的金钱请求权承担连带保证责任。(66)受让人将标的物再次转让给第三人时，一种方案是《德国民法典》第567b条的规定，仅让与人就次受让人的违约行为承担保证责任，受让人不承担责任，此时的疑问是让与人无法控制受让人的转让对象，让与人承担保证责任的实质正当性较为薄弱。第二种方案是，由于受让人的债务转移未经让与人同意，故可考虑类推适用《民法典》第697条，让与人不再承担保证责任，但此时的疑问是，考虑到受让人通过转让所有权导致的债务转移既未经过作为债权人的承租人同意，也未经过作为保证人的让与人的同意，而毕竟所有权是让与人转让给受让人的，承租人可能更无辜一些。就立法政策而言，由于让与人转让租赁物往往是想要彻底摆脱租赁关系，且对承租人的照顾不应太过分，可能更为合理的方式是适当限制让与人的责任，使让与人的连带保证责任在一定条件下消灭。(67)比较法上存在不同的规范模式。《德国民法典》第566条第2款规定，让与人承担如同已抛弃先诉抗辩权的保证人一样的责任，但若让与人通知承租人所有权转让，承租人未在最初得终止使用租赁关系的日期终止租赁合同的情况下，出租人免于承担保证人责任。在英国法中，1995年租赁法改革前，让与人需就受让人的违约行为承担责任。See Stuart Bridge, Elizabeth Cooke & Martin Dixon, Megarry & Wade: The Law of Real Property, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2019, para.19-017.修法后，如果让与人租赁物复归权转让前或转让后四周内并以特定形式通知承租人，那么让与人的责任免除(release)，但是，如果承租人在四周内以书面形式反通知让与人表示异议，那么让与人的责任仍然存在，除非法院判决让与人免除责任是合理的或者承租人以书面形式撤回其异议；如果出租人的责任未免除，那么让与人与受让人承担连带责任(joint and several liability)。See Stuart Bridge, Elizabeth Cooke & Martin Dixon, Megarry & Wade: The Law of Real Property, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2019, para.19-096, 19-111.在美国法中，让与人承担连带责任。See David S.Hill & Carol Necole Brown, Landlord and Tenant Law in a Nutshell, 6th ed., West Academic Publishing, 2018, p.297.DCFR第IV.B.-7:101条规定让与人承担补充责任(subsidiary liability)。我国台湾地区通说认为，台湾地区“民法”第425条未设《德国民法典》第566条第2款之规定，解释上应认为让与人不承担责任。参见黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2002年版，第319页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第225页。

承租人得否仅因所有权转让导致的出租人地位的变更而解除租赁合同，对此存在不同观点。(68)肯定观点，参见[日]我妻荣：《债权各论》(中卷一)，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第214页；王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期，第53页。否定观点，vgl.BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.40; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2.Aufl., 2017, Rn.896; 周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期，第117页。本文认为，在受让人未根本违约时，承租人的利益并未受到实质影响，其不应享有重获交易机会的自由。反之，如果承租人享有解除权，则会使受让人在买受租赁物时，其就租赁物享有的权利义务取决于承租人的决定，这不利于确定买卖租赁物的价值，妨碍租赁物的流通。因此，承租人不享有解除权。

(三)对受让人的保护

在合同的法定概括转移中，受让人的利益同样值得保护，所以保护承租人占有使用利益的价值需要适当回调。受让人可以基于租赁物转让合同，向让与人主张买卖标的物权利瑕疵的担保责任，但由于让与人不负担保债权获得清偿的义务，因承租人的违约行为导致的受让人租金等债权无法实现的损失，受让人不得请求让与人赔偿。

在承租人接到转让通知后，法定的合同转移对承租人生效。让与人已脱离租赁关系，故其不得对所有权变动后的租赁关系，实施合意变更、合意解除等法律行为。但承租人接到转让通知前，如果让与人与承租人以法律行为的方式变更合同内容(例如降低租金的约定)或解除合同，受让人应否承受？首先，合同法定概括转移包括让与人将租金等债权转让给受让人，为保护债权转让中受让人的利益，根据《民法典》第765条，仅“债务人接到转让通知”后和让与人之间的不利于受让人的法律行为，对受让人不生效力。如果所有权已经转让但承租人尚未接到所有权转让通知，承租人与让与人合意变更合同、免除或协议抵销租金债务、合意解除合同，此等法律行为导致租金债权的变更，对于受让人仍应发生效力。其次，合同的法定概括转移包括让与人将租赁物维修等义务转移给受让人。为保护债务转移中债权人的利益，根据《民法典》第551条之规定，债务转移须经债权人同意。在合同的法定概括转移中，出租人转让所有权虽无须经承租人同意，但承租人在接到通知前的利益状态仍值得保护。因此，让与人与承租人合意变更合同或解除合同，只要发生在承租人接到所有权转让通知前，均应由受让人承受。当事人达成的关于租金的约定，如预先支付、免除、延期、抵销与代物清偿等约定，与合同内容的合意变更难以实质区分，也应由受让人承受。(69)《德国民法典》第566c条为保护受让人利益(BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566c Rn.3f.)，区分所有权转让前与转让后关于租金债权所为之法律行为，构成《德国民法典》第407条的例外规定。转让前所为之法律行为，直至承租人知悉所有权转让的当月或下个月的部分有效；转让后所为之法律行为，承租人若知悉所有权转让，则法律行为无效，若不知所有权转让，则直至承租人知悉所有权转让的当月或下个月的部分有效。此一特别规定，必然面临如何区分“关于租金债权所为之法律行为”(第566c条)以及“租赁合同的合意变更”(第566条)的困难问题。Vgl.Staudinger/V Emmerich, 2021, BGB § 566c, Rn.4ff.

然而，租赁合同的内容中，除了承租人使用租赁物通过占有方式得以公示，其他诸如租赁期限、租金和押金的数额与支付期限、水电煤气采暖费用的负担、使用租赁物的方式、转租的权利、抵销状态、合意抵销、免除租金等关涉租赁的权利义务，并未得到公示。为防止让与人虚构或隐瞒租赁合同内容，降低调查成本，可以考虑课予承租人如实告知的义务，考虑到实践中租赁物转让不如债权转让频繁，这并不会为承租人带来过重负担。因此，在承租人接到所有权转让通知之后，受让人有权询问承租人租赁合同的内容及相关事实。依诚信原则，承租人有如实告知的附随义务，告知的范围应与下文所述的权利义务转移范围保持一致，但应限于对受让人不利的条款，且不包括法律已规定而当事人未作变更或排除适用的任意性规范，避免对承租人施加过重的告知负担。(70)通过课予承租人如实告知义务，可以实现与《德国民法典》中相同的保护受让人利益的政策目标。承租人未如实告知的与租赁相关的权利义务，对受让人不生效力。受让人无须就可能对租赁权利义务发生影响的全部情况逐一询问，只要受让人进行了询问，承租人即有义务就全部与租赁权利义务有关的事项进行如实告知。如承租人未如实告知而确认了受让人陈述的租赁合同的内容，则应以该内容为准对承租人发生效力，实际租赁合同中减损出租人权利或增加其义务的不利内容对受让人不生效。(71)参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第61条第1款。例如，让与人对受让人出示的租赁合同中每月租金为1万元，但让与人与承租人另行达成补充协议将每月租金下调为9千元或协议抵销1万元租金，而让与人向受让人隐瞒了这一事实；在承租人接到所有权转让通知后，经受让人询问，承租人若未如实告知受让人租金为9千元或其与让与人已协议抵销的事实，那么受让人对承租人的租金债权仍为1万元。再如，承租人接到所有权转让通知时，对让与人享有债权且抵销适状，则经询问后承租人有告知义务，否则承租人不得对受让人取得的租金债权行使抵销权。

如果让与人在转让所有权前，将租金债权转让给第三人或为第三人设立应收账款质权，此时便发生租赁物所有权的受让人与租金债权的受让人或质权人何者权利优先的问题。(72)冯碧莹与袁聚财租赁合同纠纷上诉案，浙江省金华市中级人民法院民事判决书(2011)浙金商终字第1275号。此时，债权多重处分可以类推适用《民法典》第768条和《担保制度解释》(法释〔2020〕28号)第66条第1款的规定，已经登记的优先于未登记的；均已经登记时，则先登记的优先于后登记的；均未登记时，则转让通知最先到达承租人的优先；均未通知时，则由转让在先的租金债权受让人取得债权。(73)在非担保性债权转让的情形中，不宜参照适用《民法典》第768条后段。《德国民法典》第566b条出于保护租赁物受让人利益的目的，将租金债权转让的效力限制在所有权转让的当月或下月，除非受让人知道租金债权已被事先转让。

(四)转移范围

1.与租赁有关联的合同条款

在让与人与承租人订立的合同中，根据《民法典》第725条中规定的不影响“租赁合同的效力”的文义，与租赁有关联的合同条款均应转移给受让人。(74)在英国法中，1995年租赁法改革前，采纳所谓“触及与牵涉”(touch and concern)判准，即权利义务是否“与租赁标的物存在联系”。See Stuart Bridge, Elizabeth Cooke & Martin Dixon, Megarry & Wade: The Law of Real Property, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2019, para.19-033-19-041.此一标准因过于模糊、难以确定而备受批评，并被《1995年出租人与承租人法》废止，根据该法第3(6)(a)条的规定，租赁合同的利益或负担全部转移给受让人，除非利益或负担呈现为对人的(expressed to be personal)之时，才不转移给受让人，这不仅包括明示做出约定，还包括就合同义务性质本身而言呈现为对人特征；对该制定法改革也存在批评，see Martin Dixon, Modern Land Law, 12th ed., Routledge, 2021, p.266.所谓与租赁有关联的合同条款，主要是指与租赁合同中典型的权利义务相关的条款。原则上，关于租赁物使用且能够影响租金的特别约定均属于与租赁有关联的合同条款。例如，关于续租选择权(75)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.48.以及承租人有权单方转租(76)广西北部湾金诺粮贸有限公司、王建华土地租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民申463号民事裁定书。的约定，即对受让人有效。此外，仲裁协议或者管辖权协议因涉及租赁物使用的权利义务，对受让人同样有效。但是，与租赁合同典型的权利义务并无直接关联的约定，原则上并不转移给受让人。例如，让与人与承租人约定将让与人的旧家具出卖给承租人，该买卖合同一般并非与租赁合同的权利义务直接关联；承租人为出租人看守房屋或清洁房屋的委托合同，一般也仅是满足出租人的个人需求，并不与租赁合同权利义务直接相关，同样原则上也不应转移给受让人。(77)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.47.如果根据个案情形，能够充分证明这些约定与租金数额确定存在密不可分的联系，也可以认为这些约定转移给受让人。这些约定只不过是在租赁合同之外所增加的其他类型约定。当然如前所述，若经受让人询问而承租人未如实告知，租赁关系中对受让人不利的条款对受让人不发生效力。

2.担保性权利

根据《民法典》第547条第1款的规定，租赁物的受让人也取得转让债权的从属性担保权利。例如，承租人债务的保证人，应对租赁物的受让人承担保证责任。(78)刘文斌与江油市精益商贸有限公司、李小华房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书，最高人民法院(2016)最高法民申787号民事裁定书。在租赁合同中常见的情形是，承租人通过交付押金的方式，为其支付租金等义务的履行提供担保。在租赁合同到期后，出租人应将其返还给承租人；承租人如拖欠租金或应承担损害赔偿责任，出租人可以直接从押金中抵扣受偿并返还余额。有争议的是，关于押金的权利义务是否法定转移给受让人？承租人应向谁请求返还押金？一种观点认为，押金合同转移于受让人与承租人，承租人有权请求受让人返还押金。(79)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第219页；宁红丽：《我国典型合同理论与立法完善研究》，对外经济贸易大学出版社2016年版，第209页；周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期，第129-130页；张渝与唐金华、马艳辉房屋租赁合同纠纷再审民事判决书，湖南省高级人民法院(2014)湘高法民再终字第179号民事判决书。立法例参见《德国民法典》第566a条、《日本民法典》第605条之二。另一种观点认为，仅当受让人受领让与人交付的押金后，才负返还责任，否则承租人仅得请求让与人返还押金。(80)王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第164-165页；简资修：《让与(买卖)不破租赁及其类推适用——长期投资保障观点之分析》，载《经济推理与法律》(第3版)，元照出版社2014年版，第154-155页；罗勇军与邵阳市乳胶制品有限责任公司、廖晓平等房屋租赁合同纠纷二审民事判决书，湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第451号民事判决书(当事人约定称为“保证金”)。《德国民法典》原第572条采此观点；美国各州法对此有不同规则，See Andrew R.Berman, Friedman on Leases, 6th ed., Practising Law Institute, 2017, §21:5.2.

本文认为，第一，受让人既然取得了出租人债权的从属性担保权利，那么也应该取得押金这种担保性权利，押金合同也应法定转移。(81)周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期，第128-129页；黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2002年版，第281页。押金交付义务虽发生在所有权转让前，本依一般原则不应由受让人取得权利义务，但鉴于押金涉及整个租赁关系的担保，担保权利主体应与出租人地位一致。因此，如果承租人尚未交付押金，受让人有权基于押金合同请求其交付。第二，如果让与人已经受领押金，受让人有权请求让与人交付其扣除对承租人的债权数额后所剩余的押金，除非让与人和受让人另有约定。第三，在订立租赁物买卖合同时，受让人有方式知道租赁关系上有押金担保并采取相应措施，例如在转让价金中扣除，不致发生经济上的不利益。即便受与人不知，在承租人接到所有权转让通知后，受让人也有权询问承租人，承租人有义务如实告知。此外，如前文所述，让与人与受让人应就押金的返还承担连带保证责任。(82)《德国民法典》第566a条第2句，做有不同于第566条之政策选择，规定让与人仅承担补充责任。Vgl.Dirk Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil, 16.Aufl., 2021, §23 Rn.25; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 5.Aufl., 2018, §5 Rn.208.

3.形成权的转移与行使

所有权转让导致的出租人地位的变化，使得租赁合同中形成权的权利主体与相对人的认定出现困难。就撤销权而言，承租人的撤销权不应因合同的法定概括转移而受到影响，故其在所有权变动后仍享有撤销权。但其撤销权行使的对象为何？一种观点认为，考虑到撤销权影响的主要是受让人，故撤销权的相对人应为受让人；(83)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.60.另一种观点认为应以让与人为撤销对象。(84)Staudinger/V Emmerich, 2021, BGB § 566, Rn.61.在出租人方面的撤销权，有的观点认为应由受让人行使撤销权；(85)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.60.有的观点则认为应由让与人与受让人共同行使撤销权。(86)Staudinger/V Emmerich, 2021, BGB § 566, Rn.61.本文认为，让与人与承租人之间的合同以及受让人与承租人之间的合同应作为两个租赁合同独立观察，以维护让与人与受让人各自的合同利益，避免一方整体撤销合同影响另一方的利益，也可以避免共同行使权利的困难，故承租人如欲行使撤销权，应向受让人与让与人分别作出撤销表示。让与人如行使撤销权，仅使所有权转让前的租赁合同溯及失效，而不影响受让人的租赁合同。撤销权的行使多基于意思表示瑕疵为表意人带来不利，此种不利益因合同的法定概括转移而由受让人继受，受让人虽非表意人，但仍有撤销合同的正当利益，如此使得承租人不会因租赁物所有权转让而获益。因此，受让人有权在所有权变动后的范围内撤销租赁合同。

就解除权而言，承租人的解除权也不应因合同的法定概括转移而受到影响，故其在所有权转让后，仍可基于让与人的违约行为行使解除权；因继续性合同的解除不具有溯及效力，合同解除仅可能对受让人生效，所以承租人应向受让人表示解除。(87)BeckOGK/Harke, 1.7.2021, BGB § 566 Rn.61.同样，只有受让人能向承租人表示解除，让与人在所有权转让后无权解除。(88)苏来利、苏来民租赁合同纠纷再审民事判决书，最高人民法院(2017)最高法民再268号民事判决书。不同观点认为让与人仍有权解除，参见上诉人善岛建设(天津)有限公司与被上诉人天津一商集团有限公司房屋租赁合同纠纷案，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》(总第32辑)，法律出版社2008年版，第242-243页。但受让人得否援引所有权转让前承租人的违约行为而解除租赁合同，存在不同观点。(89)否定观点，vgl.Staudinger/V Emmerich, 2021, BGB § 566, Rn.67; 黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2002年版，第318页；廖义男：《买卖不破租赁与利益承受之时点及交付之观念》，载《台大法学论丛》1986年第15卷S期，第270-271页；重庆港天汽车销售服务有限公司与重庆荣鼎地产有限公司、重庆浩和汽车销售服务有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案，重庆市高级人民法院(2015)渝高法民终字第00552号民事判决书。肯定观点，参见王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第162页；邱聪智：《新订债法各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第288页；崔建远：《合同法》(第3版)，北京大学出版社2016年版，第531页；上诉人善岛建设(天津)有限公司与被上诉人天津一商集团有限公司房屋租赁合同纠纷案，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》(总第32辑)，法律出版社2008年版，第243页。在英国法，受让人有权行使复归权转让前因承租人违约而产生的解除权，因为如果受让人不得行使，那么承租人的地位将因为偶然的复归权转让而获得不当改善。Stuart Bridge, Elizabeth Cooke & Martin Dixon, Megarry & Wade: The Law of Real Property, 9th ed., Sweet & Maxwell, 2019, para.19-126.本文认为，虽然承租人并未对受让人违约，同样考虑到不应使承租人因所有权转让行为而获益，故让与人的解除权转移给受让人。

四、结论

买卖不破租赁的价值基础在于承租人对租赁物享有在先的值得保护的占有使用利益，这符合当事人在订立买卖合同时的预期，有助于降低交易成本，避免对承租人救济不足以及损害承租人之相对人的信赖。该规则既适用于动产，也适用于不动产。为贯彻这一价值，在构成层面上，租赁合同必须存在，承租人应按照租赁合同占有租赁物，且受让人应取得租赁物所有权。在效果层面上，合同的法定概括转移更有利于实现保护承租人的价值，自所有权转让时，受让人取代让与人而成为租赁合同的新出租人。承租人的地位不应因所有权转让变得更糟或者更好，而受让人也同样享有值得保护的利益，对此可以考虑类推适用债权转让等规则并予以适当回调。为保护承租人的利益，其受转让通知与抗辩和抵销延续的保护，且让与人应对受让人的违约责任承担连带保证责任。为保护受让人的利益，受让人可以根据买卖合同向让与人主张权利瑕疵担保责任，只有承租人接到转让通知前让与人与承租人对租赁合同实施的协议变更、解除等不利于受让人的行为才对受让人生效；受让人在转让通知后可以询问承租人有关租赁合同的内容及相关事实，承租人有如实告知的义务；在租金债权的多重处分中，应分别根据登记、通知、转让先后确定租金债权的归属。在租赁合同中，只有与租赁有关联的合同条款才转移给受让人。受让人也享有担保权利，同时负担保押金返还义务。为避免承租人获益，受让人也有权行使让与人的形成权。