我国行政法法典化的内容构造分析

沈斌晨

（中国政法大学法学院，北京 100089）

一、问题的提出

随着《中华人民共和国民法典》（以下简称：“《民法典》”）的出台，行政法学界关于行政法法典化展开了一次较为激烈的争论。[1]在这次争论中，应松年教授提出可采取“提取公因式”的方式仿照《民法典》编纂过程，先行制定“行政法总则”，再另行制定各分编。众多学者对行政法法典化也有着诸多的思考和研究，从行政法法典化背后的法理[2]到行政法法典化模式的选择[3]，学者们进行了深入研究。多数学者均认为行政法法典化在保护公民和组织的合法权益、促进行政组织依法行政、避免立法冲突以及统一法律适用等方面具有重要作用。尽管目前各个学者对于行政法法典化应采取何种模式尚在讨论之中①目前行政法法典化讨论中存在三种模式：一是行政法全部法典化，即所有的行政法统一规定于一部法典中；二是行政法总则法典化，即将具有共性的行政法规定予以统一于一部法典，作为总则，其余规定仍然分散于各个行政单行法中。三是行政程序法典化，即单独就行政行为中的程序性规定规定在法典之中，而实体性规定仍然分散于各个部门法。，但笔者认为无论采取何种模式，行政法法典化要解决的核心问题是行政法法典如何构造以及内容如何的问题。只有解决这一问题，才能切实有效回应社会呼吁和解决法律实务难题。

二、国外行政法法典化的尝试

不可否认的是，行政法典的构造和内容均取决于对于模式的选择。可惜的是，“与《民法典》的制定比较，行政法法典化面临的环境条件更为复杂，在世界上也没有十分成熟的范本可以借鉴。”[4]尽管如此，世界各国并未因此放弃对行政法法典化的探索，如德国《联邦行政程序法》、荷兰《行政法通则》、日本《行政程序法》等。这些范例都给我国行政法法典化提供了较为丰富的素材和经验。

（一）德国《联邦行政程序法》

德国《联邦行政程序法》的出台也经历了较为漫长且复杂的过程，经过1958年维也纳年会与1960年慕尼黑年会论战，德国学界与德国联邦政府决定选择行政程序法典化，而抛弃了相互对立的非法典化和行政法总则法典化，采取了折中方案。[5]

联邦政府之所以抛弃非法典化，原因在于法典化的确会在一定程度上解决几大问题，包括法典化对于改进行政机关工作方式、节约行政成本、保护公民和组织的合法权益、避免法律适用混乱等问题有着明显的益处。

而联邦政府抛弃行政法总则法典化原因则在于德国国家结构形式属于联邦制，如若将行政组织法、行政实体法均规定于同一部法典之中，势必压缩各个州对于行政组织法、行政实体法的立法权限，故而会引起各州的反对，致使影响法典的实施效果。

严益州老师则认为由于二战后，德国经济遭受重创，“联邦政府彼时强烈支持行政程序法典化的最重要理由是行政简化，其背后深层次的原因是为了降低行政成本，克服财政危机。”[5]正是出于这种考虑，德国联邦政府致力于推动行政法法典化，加之1960年慕尼黑年会论战中，各州多数官员都支持了行政程序法典化。故而，联邦政府才有信心与勇气推动这一立法。最终德国《行政程序法》于1976年5月29日颁布，1977年1月1日起开始实施。这部法典主要分为8章，共计103条。其中明确规定了关于作出行政行为和签署行政合同相关程序以及行政行为的效力等问题。

但从相关学者的总结来看，若要适用德国《联邦行政程序法》，需达到五个条件：一是该法只针对行政机关的行政活动，而不包括传统意义上的统治活动；二是该法只适用于行政机关的公法类型的活动，不包括行政机关私法活动；三是不存在与之相同或相反的规定，否则该法条款无法适用；四是该活动并没有被该法明确排除适用；五是原则上该法只适用于该法所规定的作出行政行为和签署行政合同活动。另外，行政立法、行政指导、行政组织法等内容都被排除适用于该法之规定。从上述条件即可看出，“《联邦行政程序法》在德国只是一般行政法的部分法典化”[6]。因此，尽管部分国内学者推崇德国《联邦行政程序法》，认为其具有借鉴价值。[3]但就目前来看，连德国学者对此都认为这一立法是没有达到上述的立法目的的[7]。不过，这倒是为我国具体行政行为的作出程序和行政效力以及《行政合同法》提供了较多有益的参考。

（二）荷兰《行政法通则》

荷兰《行政法通则》被认为是目前世界范围内少有的行政法法典，其创立的缘由包括以下几点：一是落实荷兰《宪法》的相关规定。1983年，荷兰议会修订《宪法》，根据新修订的《宪法》第107条之规定，要求统一行政法的基本规定。二是法律、法规和判例法规定的混乱。以听证、申诉的规定为例，在该法出台之前，各部行政法律对这类行政行为均规定不一，导致法律适用的混乱，因此急需基本统一行政行为程序、规范行政诉讼程序、填补立法漏洞以及简化行政程序等。[8]

该法目前分为四个部分，第一部分和第二部分是1994年1月1日开始实施，主要包括行政法上的主要概念、行政决定程序、行政诉讼程序以及行政异议（复议）程序；第三部分是1998年1月1日实施，涉及行政补助和行政执法；第四部分于2009年7月1日实施，包括行政申诉、创设权力、授权、委托。[9]

然而，从该法的创立基础来看，也并不符合中国之国情。该法出台之前，荷兰行政法学研究会已经对该国行政法院的判例进行了长达20多年的整理提炼，并以报告形式予以发布。而我国的行政诉讼法制度发展起步不过30多年，相关观念和制度尚在完善之中，更不必说从现有行政诉讼判例中提炼已然成熟的规则。

另外，尽管该法较为完备将行政法相关的法律完全规定在一部法典中，但似乎也存在一些名不副实的不足：一是在创立过程中，该法虽然得到了众多实务界的支持，但该法也受到了来自于环境法、经济法等领域的专家学者的反对，其原因即在于该法未解决特别行政法与该法之间的关系问题，致使某些专门领域受到了该法的不当限制；二是该法看似涵盖了行政实体法的内容，但从整体来看，该法条文90%以上仍然属于程序性规则。因此表面上其属于行政法的法典化，但实际仍然只是行政程序法典化。[10]

不仅如此，有学者认为荷兰这次的行政法典化运动尚未结束，并未达到荷兰立法者最初的目的，尚需要较长时间完善该法。[11]

尽管荷兰《行政法通则》未提供一个成熟且适应中国国情的样板，但其所提出的框架和内容仍然值得学习借鉴。

（三）日本《行政程序法》

日本《行政程序法》1993年颁布实施，7章共计46条[12]。其中包括了行政处分、行政指导以及行政命令评价的内容。从一定角度上来说，该法并不是我们所常规认定的行政法法典化，原因在于一是该法缺乏对行政原则等基本概念的规定；二是该法第三条与第四条规定了大量的排除适用情形，例如税务行为、行政审计行为、警察公共卫生、环境保护、防疫、保安以及其他涉及公益事态的现场行为、内部行政行为等均不得适用该法；三是该法更多是从事后救济的角度规定了听证等程序，而缺乏对行政行为事前程序的规定。因而本法更像是行政处罚法、行政指导法以及行政决策公开的程序性规定的结合，而不是对行政法予以法典化。

三、国内地方立法经验参考

在对编纂行政法法典的思路构想上学界不仅仅关注外国的立法状况，也对地方立法经验予以发掘。可以说，2008年《湖南省行政程序规定》的出台激起了行政法学界对行政程序法法典化的浓厚兴趣和丰富构思[13]。自此开始，我国多地地方政府开始出台行政程序规定①截至2021年12月31日，地方行政程序规定现行有效的共有13部，分别是《湖南省行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》《江苏省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《汕头市行政程序规定》《海口市行政程序规定》《蚌埠市行政程序规定》《兰州市行政程序规定》《西安市行政程序规定》《邢台市行政程序规定》《浙江省行政程序办法》《邢台市行政程序规定》《凉山自治州行政程序规定》。。这些行政程序规定从行政程序出发，一定程度上避免了行政权行使过程中的不理性因素。尽管其法律位阶仅仅只是地方政府规章，但规定的体例构造所反映的立法思路，为行政法法典化提供了不可多得的立法经验。正因为诸多规定的成功实施，学者对于行政程序法典化寄予厚望，并认定其可以实现从地方到中央的法典化转换[14]。

以《湖南省行政程序规定》为例，作为我国第一部系统规定行政程序的立法，分为十章，共计178条。整体来看，其基本上涵盖了普适性的所有行政行为，并且大量规定了行政行为的程序性规则。“以湖南省行政程序规定为代表的我国地方行政程序立法，吸取了德美行政程序立法之特长，已展现出很高的立法技术水平。”[15]因此，可以说该规定“已经注定在中国行政程序法立法历史进程中写下了浓重的一笔，并将对国家层面的程序法典产生深远影响。”[16]

从《湖南省行政程序规定》来看，其所选择的模式是行政程序法典化。不过，笔者认为行政程序法典化最大的问题在于其缺乏行政行为的实体性规定。湖南省这一规定由于是地方政府规章，其依仗上位法存在诸多实体性规定，只是将行政机关的行政行为的已有程序予以细化，这自然无可厚非。但对于全国性的行政法法典，其上位法往往只有宪法，则不可避免会涉及行政行为的实体性规则，如若照常采取行政程序法典化的模式，而实体性规定仍然散见于各部门法之中，必然无法达到解决行政法体系中分散化问题的目的。

四、行政法法典化思维分析

（一）抛弃全部法典化思维

薛刚凌教授所提供的法典化模式是建立法典群，横向一般行政法包括行政法总则、行政组织法分则、行政行为法分则、行政运营法分则和监督救济法分则，同时专门行政法部分受到行政法总则制约之外，形成如《国防行政法典》《警察行政法典》《财政行政法典》《税法典》《教育行政法典》等专门性法典。纵向采取法国经验，尽管层级依旧存在，但无论是法律、行政法规、地方性法规、规章和司法解释均需统一编纂。其认为：“为保证行政法体系的整体性，兼顾多元制度，需要在行政法法典的制定过程中从整体上考虑各类制度的不同要求，协调一致，而不能各自为政，导致冲突。”[4]

笔者认为薛刚凌教授的观点值得商榷，在行政法法典化过程中理应抛弃这种只要该领域存在行政权力就使之进入行政法法典的思维。原因在于一是立法成本巨大。法典编纂工作并非一朝一夕可以完成，需要耗费大量人力物力。如无必要，轻易将任意一部法律法典化反而会浪费不必要的社会资源。另外关于薛刚凌教授提出的专门行政法成立法典，笔者认为专门行政法典与单行法律之间的区别并不大，单行法律本身也可具备法典的体系性。并且，单行法律并非百害而无一利，其所具有的灵活性是法典无法比拟的；二是忽视了其他法学学科的发展。由于二战之后福利国家观点的提出使得行政权力领域不断扩张，导致行政法规范调整范围几乎涉及社会方方面面。而按照一般的法学学科分类，除了行政法学学科之外，还存在宪法学、经济法学、社会法学、诉讼法学等学科，如若将所有只要行政机关可以适用的法律尽数规定在行政法典之中，必然会导致上述诸学科的没落，并出现行政法“一家独大”的局面，从而使得整个法律体系不平衡。三是压缩了地方政府的立法权限。尽管整体规定会在一定程度上避免立法上的冲突，“然而我国幅员辽阔，各个地方无论在政治、经济还是文化方面均存在很大不同，中央层面统一的行政总则立法很可能无法照顾地方特殊性。”[15]这与《立法法》在一定程度上放宽地方各级政府立法权限的立法精神相违背。

笔者认为，至少在如下几个方面，行政法法典不应将其涵盖在内：

1.行政组织构成和立法权限

这里的行政组织构成包括行政机关设立、变更和撤销以及行政编制。其原因在于目前我国行政组织构成和行政编制有《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等相关规定，按照一般性理解，上述法律属于宪法性法律。如若将政府等行政部门的构成和编制包括在行政法典内，无异于使得宪法规定要么重复，要么删减后宪法和宪法性法律只规定立法机关和司法机关的构成，这将割裂宪法与行政法之间联系。不仅如此，如前所述这样的做法也将打压宪法学学科的发展。

立法权限同样存在这样的问题，不同的立法层级本身就是使得法律适用更贴近于地方，使得相关法律法规更能够在地方得到适用。况且《立法法》已经将几乎具有法律效力的法律法规涵盖在内，包括法律、行政法规、地方性法规、规章以及自治条例等。如果在行政法领域单独设立立法程序，这不但将割裂政府与人大的关系，也将割裂行政法与民法类、刑法类的法律法规的联系。值得注意的是，笔者并非将抽象行政行为排除在行政法法典之外，即规范性文件由于不存在于法律体系之中，但由于该规范性文件具有和法律法规一样适用于不特定的行政相对人，故而在行政法法典中应对其有所规定以避免法律漏洞。

2.特别行政法

特别行政法又称专门行政法。笔者认为特别行政法应当继续走单行法律的道路。原因在于一是特别行政法往往所涉领域较为专业，并且与宏观调控、经济政策、社会管理、资源配置等领域具有紧密联系，而这些领域需要一定的专业知识予以辅助，并非是单纯传统意义上的行政活动。这也就意味着，这一专业领域发生变动，法律就应当实时配合发生变动，尽量避免法律滞后性制约了相关领域的发展。如土地管理中的“三权分置”，这一问题并不会对全部行政机关和部门产生影响，只会影响与土地资源管理相关的行政部门，因而这样的改革出现，只需对土地相关的法律予以修订即可。

（二）坚持普适性思维

行政法法典化过程中应当坚持普适性思维，即在任一行政机关进行行政活动过程中，均有可能进行的行政行为，这样的行政行为被称为一般行政行为，而调整这样的行政行为的法律属于一般行政法。而一般行政法是指适用于各个行政组织的规则、原则、概念和法律制度，如行政法的一般原则、行政程序法、行政处罚法、行政许可法等[17]。而笔者认为行政法法典只能涵盖一般行政法。

原因在于一是一般行政法由于适用于各个行政组织，则使得其具有更强的稳定性。一般行政法较少与其他专业领域交叉，这使得一般行政法可以更纯粹，避免因某一专业领域出现新兴事物而导致一般行政法变更，进而保证了行政法法典的稳定。二是行政法法典只涵盖一般行政法，有利于维持法的安定性，增强行政部门的权威性和公信力。因为一般行政法可以有效避免在不同行政法领域，依法实施不同的行政行为而导致行政相对人难以适从的问题，从而更能体现行政法法典化对统一法律适用的益处。三是目前我国行政法学对于一般行政法的研究较为成熟，尤其是目前行政法法典化如前所述尚无成熟且优秀的范例的情况下，将较为成熟的行政法理论运用于行政法法典化进程之中，可有效避免由于考虑不周而产生的法律错误或漏洞。四是从已有国内范例《湖南省行政程序规定》就可看出，其所规定的行政程序均属于一般行政行为范畴。

五、行政法法典内容构造分析

（一）采取行政法总则分编的编纂模式

从上述分析中可以看出，行政法法典化模式是十分重要的。目前行政法法典化讨论中存在三种模式：一是行政法全部法典化，即所有的行政法统一规定于一部法典中；二是行政程序法典化，即单独就行政行为中的程序性规定规定在法典之中，而实体性规定仍然分散于各个部门法；三是行政法总则法典化，即将具有共性的行政法规定予以统一于一部法典，作为总则，其余规定仍然分散于各个行政单行法中。

如前文所述行政法全部法典化，既不现实也存在诸多弊端。

行政程序法典化，同样在介绍《湖南省行政程序规则》时已经提出了该模式的不可行。况且行政法实体性规则与程序性规则之间并不泾渭分明。如果采取行政程序法典化，一是割裂了行政法内部体系，如若该法律规则既含有实体性又含有程序性，该规则将难以适从；二是严格区分二者则意味着更高的立法技术和立法要求；三是立法冲突、法律适用混乱的行政法法典化需要解决的问题不但没有解决，反而更加突出。

行政法总则法典化则存在对于总则的认定问题，即总则是否等同于一般行政法。笔者认为，这样有所不妥。原因在于一是尽管如前文所述行政法法典应只规定一般行政法，但法典内部应有一定的体系安排，而非将一般行政法填充进入总则之内，即告行政法法典完成；二是一般行政法也存在一定的区分，在一般行政法的普适性之下，仍然存在着相互之间的区别。例如行政许可与行政处罚，尽管各个行政机关从理论上都可依法实施，但有的行政机关依法不具有许可权或处罚权，则不可能适用行政许可法或行政处罚法。因此在我国仿照大陆法系将行政行为确定为行政法学的基点之时，便已经注定一般行政法中仍然存在着一般和特殊的区别。只有将一般行政法之中更具有普适性的规则总结出来，这才是行政法总则的内容。因此，行政法总则不应等同于一般行政法。

因此，笔者认为按照应松年教授所说：“在研究制定行政法总则的过程中,可以进一步学习民法总则立法技术和方法”[1]是较为稳妥的方式，这一说法也得到了行政法学学者们的赞同[18]。即可以将具有普适性的行政法原则、规则规定在行政法总则中，并在总则引领下形成行政法分编。这样的模式由于存在我国《民法典》的立法历程和技术的先例，也便于理解和操作。既然确定了总则分编的模式，那么该模式下应当采取怎样的构造和内容就成为了亟待回答的问题。

（二）行政法总则内容及理由

前文已经提到，行政法总则应由一般行政法中更具普适性的原则、规则构成。这一定位决定了行政法总则应包含如下内容：

1.行政法基本原则

行政法基本原则贯穿行政法立法、执法、司法的始终。对于整个行政法体系而言，其具有提纲挈领的作用。自然任一的行政活动的参与人，都必须遵循行政法的基本原则。故而行政法总则中应涵盖该内容。我国目前对行政法原则由于没有行政法总则，故学界对行政法基本原则有着不同的争论和理解，存在三原则说、四原则说和五原则说[19]。另外，根据国务院2004年3月22日发布的《全面推进依法行政实施纲要》，明确规定了依法行政的基本原则，包括了合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一。笔者认为，民法、刑法领域均已经从法律角度确立了基本原则。基本原则的最高权威性文件只是来自于国务院的纲要性文件，从这一角度而言，行政法在这一方面是相对滞后的。行政法总则的编纂为行政法基本原则的确立带来了新的希望。

2.行政法的基本概念

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”[20]。一部法典之中，基础概念如果不明晰，则会导致解释的多元化，从而造成法律适用的不统一。在这一问题上，《湖南省行政程序规定》进行了有益的尝试，在每一章节的第一条均明晰了这一章节的基本法律概念。这样在很大程度上避免概念歧义而使得适用程序混乱。笔者认为，应当在总则中明确行政法法典所涉的专有法律概念。这种做法也能够进一步展现整个法典的内容和体系。

3.行政主体法

如前所述，传统理解的行政组织法应当包括行政机关的性质、法律地位、组成与结构、职权等行政编制法和公务员法的内容[21]。此处的行政主体法与行政组织法应有所区别，即排除了行政机关设立、变更和撤销以及行政编制之后，主要是指行政机关的运行、管辖、授权、委托和相互关系等行政主体普遍存在的日常运行管理规则以及现行《公务员法》的内容。这样的设置不仅仅是因为避免打压宪法和宪法性法律的法律空间，行政主体的概念更是为了迎合《民法典》中“公法人”这种法人类别按照笔者的设想，行政主体的概念不仅指行政机关，事实上也不可能限定在行政机关，毕竟行政机关还存在授权、委托其他组织的情形。这样定义的行政主体则与民法上公法人概念更为贴近，从而打通行政法典与民法典在主体上的壁垒。

4.行政程序法

笔者将此处的行政程序分为两类，即抽象行政行为程序和具体行政行为程序。如前文所述，此处的抽象行政行为程序类似于《湖南省行政程序规定》中所指的“行政决策程序”，即针对不特定的行政相对人实施重大决策或者制定规范性文件应当遵循的程序。党的十八大四中全会提出，重大决策事项应当依法决策。因此中央层面国务院已经出台《重大行政决策程序暂行条例》，各省目前也都相应出台针对本省的《重大行政决策程序（暂行）规定》，因而在这一部分，已经有了行政法规和地方政府规章的立法经验，而将其上升为法律并编入法典应具有了一定的条件。而具体行政行为程序则是指针对特定的行政相对人实施影响其权益的行政行为时应当遵循的程序。包括立案（项）受理、调查取证、听证审查、期限、送达、结案组卷等内容。日本《行政程序法》为这部分的立法尤其是行政处分的听证程序提供了一定的借鉴经验。

5.行政行为

德国《联邦行政程序法》设立专章对行政行为予以规定，这也被认为是德国《联邦行政程序法》中少有的实体性规则。其详细规定了行政行为的定义、效力、合法和违法行政行为的法律后果。德国行政法之父奥托·迈耶就以行政行为论作为基础形成了德国的行政法体系。[22]而我国受大陆法系的影响，行政行为同样是我国行政法体系中的支柱。然而，目前我国尚无任何一部法律对行政行为的成立和效力问题进行规定。如果这一基础性问题不予以在行政法法典中明确，则会使得我国行政法法典分编部分如“无根之木”。

（三）行政法分编内容及理由

行政法分编即应当规定一般行政法中较为特殊，不必然具有普适性的规则。主要应包括以下内容：

1.行政执法编

此处行政执法与《湖南省行政程序规定》第五十四条规定并不一致，该规定包括了行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等，但笔者认为本编只包括三节内容即行政许可、行政处罚和行政强制。至于其他影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为，应当适用行政法总则中的具体行政行为程序。原因在于一是“《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》被称为‘行政三法’，这三项共同行政行为法已实施多年，在建立和完善我国的秩序行政中，发挥了重要作用。”[23]我国目前对于行政许可、行政处罚和行政强制都已经出台单行法律并且适用在所有具体行政行为中适用较为普遍，列入分编之中避免由于需要调和三者法律规则的关系而增加立法成本；二是将三者列为分编可体现分编特别法优于总则一般法的原则；三是三部单行法律既含有实体性规则，也含有程序性规则。同时，既含有抽象行政行为的规则，也含有具体行政行为的规则。如果也让其完全适用行政法总则，而抛弃三部单行法，会导致已有的行政法体系遭到破坏；四是行政给付、行政征收、行政确认行为受特别行政法或政策影响较大。如若一并规定，势必压缩特别行政法和政策的空间，使这些行政行为过于死板，不利于日常生活；五是行政给付、行政征收、行政确认等具体行政行为并非不进行规定则再也无法进入分编领域，随着社会生活的发展，如果时机成熟，可再将其规定至分编中。毕竟行政法法典也要随着社会生活而不断修订和前进。

2.行政合同编

行政合同是将行政机关站在平等角度上与行政相对人达成的双方法律行为，二者不是单纯的管理与被管理的关系，故而应单独成编。随着经济社会的不断发展，我国的社会主义市场经济不断强调坚持市场作为资源配置的决定性地位的同时，也不要放松政府宏观调控的“这只手”。这也就意味着，行政合同将在现在乃至未来一段时间长期存在于我国。因此，行政合同单独成编有利于形成公共利益与私人利益相互交织情况下实现二者双赢的局面。

3.行政指导与公开编

行政指导行为是行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，不对行政相对人产生拘束力和强制力。行政指导的目的可能更多元化，包括改善营商环境、普及法律知识以及提升政府权威和公信力等。而行政公开的目的则是保证行政权力在“阳光下运行”，提高政府透明度，避免腐败。一定程度上而言，行政指导行为会与行政公开行为相互交叉出现。毕竟二者均不会对行政相对人的权益产生影响。故而二者合并成编，笔者认为更为恰当。

4.监督救济编

此处的监督救济包括了行政赔偿和政务处分。这一部分目前我国《国家赔偿法》与《公职人员政务处分法》均已规定，因此立法上成本较低且较为方便。大多数学者均认为监督救济的内容应规定在行政法总则之中，但笔者并不认同。原因在于参照《民法典》体例，侵权责任编被规定在《民法典》分则最后一编，体现的是民事权利受到侵害后利用侵权责任编予以救济的立法思路。同理，监督救济编作为行政相对人的合法权益受到行政机关不当或非法侵害后的救济途径，也理应规定在分编之中。

（四）其他问题

1.行政复议法和行政诉讼法不应该规定在行政法法典之中

荷兰《行政法通则》将行政复议法与行政诉讼法均规定在了行政法法典中。笔者认为这并不妥当。原因在于一是行政诉讼属于司法行为，将诉讼制度规定在行政法法典之中，并不符合法律分类的规定，况且如若将《行政诉讼法》规定在行政法法典之中，那《刑法》与《民法典》是否应当将《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》一并涵盖呢？这显然不符合立法逻辑。二是行政复议行为尽管也属于行政机关作出的行政行为，但其由于主要功能是解决行政争议。因此，其兼具有司法性，应而被认定为准司法行为。[24]但正如刘莘教授所言：“司法说和准司法说没有本质区别，因为‘准司法'的‘准'字无非是想标明这种司法是行政机关作为的；而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性。”[25]但如若将行政复议制度放入行政法法典，这无异于将《行政诉讼法》归入行政法法典之中。因此，笔者认为行政复议法和行政诉讼法不应该规定在行政法法典之中。

2.总则分编规定冲突之解决

有学者提出，行政法法典分编不得与总则的规定相抵触[1]，杨伟东教授则指出：“借鉴民法典总则编的立法思路，基本行政法典总则编的规定，应是从众多行政法规范中‘提取公因式’后形成的行政法共同适用的规定，这些内容将为分则各编规定提供基础和依据。”[26]按照杨伟东教授对于行政法典总则的定位，笔者认为行政法法典总则应当与《民法典》中的民法总则一样，具有漏洞填补的功能，即根据特别法优于一般法的原则，在特别行政法和行政法法典分编有规定的情况下，优先适用特别行政法和行政法法典分编的规定，除非适用规定会导致极不公平的情况时，才应当适用行政法法典总则的内容。这样才能体现行政法法典的体系化和兼容性。

六、结语

行政法法典化这一论题由于缺乏先进的范例和经验参考，需要经历更多理论支撑和实践的摸索才能完成。任何一部法典的形成必然是积淀了前人无数研究和实践结晶而成。本文是站在现有理论和法律的基础上予以讨论行政法法典化，显得有些浅薄。不过还是通过一定的论证大致得出了如下结论：

（一）行政法法典化应积极吸取民法典制定的先进经验

此次《民法典》的制定无论从立法计划、体例安排和条文设置上均具有一定的合理性与科学性，从立法计划而言，分三步走的思想是切合实际的。编纂法典不同于简单的立法活动，尤其在面对行政法体系较为薄弱时，更应当采取审慎态度，不可一蹴而就。从体例安排上，民法典采用了总则和分编的编纂方式，尽管这是各国民法典基本的体例的设置，但对于行政法法典而言，这是不可多得的经验，毕竟总则分编的编纂体例既展现了行政法法典的体系，同样也避免了不同的行政行为条文上的混乱。从条文设置上，民法典在制定中很大程度上避免了重复性的条文设置，如民事法律行为的效力，在总则予以规定后，合同编中即未进行重复规定。在行政法法典编纂过程中也同样应注意，这不仅涉及行政法法典体量问题，还涉及体系化的问题。

（二）行政法法典化应注意与宪法及宪法性法律的边界

在倡导服务型政府和福利国家政策的现代行政法背景下，行政权力对外扩张日益明显，这也就导致行政法的对外扩张性不断加强，但显然行政法无法替代宪法和宪法性法律。从权力来源来看，宪法和宪法性法律恰恰是行政权力产生的源泉。行政法与行政权力理应与源泉有着天然的界限。如若边界消失，则意味着行政法依靠自身即可以产生行政权力，将使得行政权力无限扩张而不受控制，这是既不符合宪法理论也不符合行政法中的控权理论的。

（三）行政法法典化不应涵盖特别行政法

特别行政法是对某一领域的行政权力予以规定的法律，这样的法律依靠的不仅仅在于行政法理论，还需存在其他专业知识的交叉。特别行政法若加入行政法法典之中，将使得行政法体量无限扩大，这将使得行政法法典编纂难度急剧上升。同时，当特别行政法的相关专业理论出现变化时，特别行政法势必应当与时俱进，但碍于行政法法典的稳定性不便修改，这也将不利于特别行政法的发展。

当然，行政法法典化如前所述是需要循序渐进、谨小慎微的，毕竟步骤和每一步都对行政法学理论和体系起着重塑的作用。不过，笔者相信行政法法典成就之时，必然是行政法学又一理论的高光时刻。