论我国涉外协议离婚法律适用与完善

马志强，尹启云

（郑州大学法学院，河南郑州，450001）

一、问题的提出

涉外协议离婚的法律适用是意思自治在涉外婚姻领域的扩张，其设置不仅给予了当事人离婚选法的权利和自由，而且更益于达致离婚目的并减少诉累，已经成为国际立法趋势。自欧盟理事会通过第1259/2010号条例《关于在离婚与司法别居的法律适用领域实施强化合作的第1259/2010号（欧盟）条例》（以下简称《罗马条例III》），并进一步规范涉外协议离婚法律适用的具体规定之后[1]，除荷兰、比利时外，涉外协议离婚法律适用也逐渐得到意大利、法国、西班牙等欧盟各成员国家的立法支持。[2]我国《涉外民事关系法律适用法》第26条也明确了意思自治原则在我国涉外离婚领域的引入。然而，我国涉外协议离婚法律适用的立法规定却不够具体、明确，导致涉外协议离婚法律适用在实践中缺乏可行性，甚至形成了我国法律适用混乱和法院判决不一的乱象。为解决当前涉外协议离婚的法律适用困境，体系化梳理和总结以意思自治原则为主要法律适用原则的涉外协议离婚在司法实践中的适用问题，并进一步提出相应的完善建议，具有极大的理论价值和现实意义。

基于此，国内有学者提出了《涉外民事关系法律适用法》2．0版本的编纂，并概括性地指出了我国《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则在法律选择、适用方式以及适用范围中的问题。[3]随着我国《民法典》的颁布实施，国内越来越强调和重视涉外协议离婚法律适用的具体理论制度在实践中的应用以及其与我国《民法典》的衔接。[4]有国内学者从现实主义出发，通过参考匈牙利在其国际私法中由法律适用规范与国际民事诉讼规范的立法方式，指出我国应重视涉外纠纷的实体法与程序法的结合并强调国际民事诉讼的功能作用。[5]还有学者从涉外协议离婚的理论角度出发，认为在涉外协议离婚不仅需要规范立法，而且需要进一步明确涉外协议离婚的适法边界，并提出“将《法律适用法》第26条应当调整涉外协议离婚实质要件的法律冲突”，进而建议将概念过于宽泛的“协议离婚”改为“离婚协议”；同时，将涉外协议离婚的适用范围限于围绕离婚的有效性展开的各项婚姻家事纠纷及履行问题。[6]除此之外，国内大多学者虽对涉外协议离婚法律适用存在的问题有所提及，却鲜少有学者针对其具体内容进行深入探讨，有学者在谈及身份关系的跨国承认时指出，特定形式的离婚在跨国承认中可能与一国公共秩序的冲突，身份关系的合法性必须基于取得该身份关系相关的外国法律的紧密程度进行判断。[7]其中，多数提及协议离婚法律适用问题的学者，也只是从理论角度对涉外协议离婚的法律适用进行解读和分析，很少有学者结合司法实践对涉外协议离婚的法律适用进行体系化梳理和总结。[8]

近年来，随着涉外协议离婚相关案件的增多，涉外协议离婚的冲突规范因其抽象的、模糊的、甚至不合理的立法规定，将涉外协议离婚制度设计中存在的问题再次凸显。为进一步完善我国涉外协议离婚法律适用的具体制度，增加涉外协议离婚法律适用的可行性，本文以涉外协议离婚的法律适用规则为研究对象，通过对涉外协议离婚的理论与实践的研究，进一步剖析我国涉外协议离婚法律适用存在的问题，最后针对上述问题提出完善建议。

二、涉外协议离婚的适用基础

离婚领域的法律适用规则是国际私法发展的结果。由此，探析涉外协议离婚在法律适用中法律意义和存续价值的前提，还需基于涉外协议离婚法律适用的法律渊源和法理基础对涉外协议离婚进行正确定性与识别。

（一）涉外协议离婚的识别

将某一涉外民商事关系认定为协议离婚关系是适用协议离婚冲突规范的前提。为正确适用涉外协议离婚的冲突规范，还需进一步区分涉外协议离婚的法律关系。根据各国实践，为更方便、快捷地寻找某一特定民事案件对应的冲突规范，涉外民事关系的识别多适用法院地法，我国也采用了这一做法。但是，我国冲突法并没有对协议离婚的基本概念进行界定，因此，协议离婚的内涵还需从我国实体法中寻找。

协议离婚，也被称为自愿离婚。根据我国《民法典》第1076条的规定，与通过向法院提起诉讼以解除婚姻关系的诉讼离婚方式不同，在协议离婚中，协议离婚的当事人对解除婚姻关系这一法律事实并无异议，因此当事人无需通过向法院提起离婚诉讼。在离婚的手续方面，根据《民法典》第1076条和《婚姻登记条例》第11条的规定，选择协议离婚的当事人必须对夫妻财产、子女抚养等问题达成一致意见，并签订书面离婚协议才能办理离婚登记手续。而关于涉外协议离婚的概念，根据我国《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释关于“涉外性”一词的解读，协议离婚中的主体、客体、法律事实等上述任一项符合“涉外性”的特点，都可以被认为是涉外协议离婚。因此，涉外协议离婚也被认为是具有涉外因素的协议离婚，与实体法规定相同，在涉外协议离婚中，当事人对解除婚姻关系也无异议；在离婚手续上，当事人也无需向法院提起离婚诉讼，只需达成离婚协议并办理离婚手续即可。由上可知，涉外协议离婚是指当事人自愿签订具有涉外因素的书面离婚协议，并亲自到我国婚姻登记机关进行离婚登记的离婚方式。

除此之外，我国不少学者还对是否将诉讼离婚中达成中的调解协议适用涉外协议离婚的法律适用规定产生了分歧。有学者认为，不应将诉讼离婚中达成的调解协议适用协议离婚法律适用的规定，在先决中将诉讼离婚中达成的调解协议纳入协议离婚领域与我国《涉外民事关系法律适用法》第27条的规定相悖，可能导致我国内外协议离婚法制不统一。[9]但是，鉴于协议离婚立法设计与实践难度导致的协议离婚法律适用的难题，也有学者认为应将此种情况下的离婚协议纳入协议离婚的法律适用范围。[10]离婚诉讼中达成的调解协议的达成是当事人协商一致的结果，将诉讼离婚中达成的调解协议纳入协议离婚，不仅可以保障当事人法律选择的空间和自由，而且可以避免涉外协议离婚囿于单一适用办理离婚手续机构所在地法律的局面。因此，诉讼离婚中达成的调解协议应当适用涉外协议离婚的法律适用，除了以上原因之外，诉讼离婚中达成的调解协议和离婚判决或者裁定虽然同样经过了离婚诉讼程序，但是该调解协议和离婚协议一样仍然不具备离婚裁判的强制力和申请法院司法协助的权利。如果对方不履行协议，如果当事人没有申请法院依诉讼离婚中达成的涉外离婚调解协议制作判决书，那么，此种情况下达成的离婚协议和当事人自愿达成的离婚协议同样面临着“执行难”的困境。

（二）涉外协议离婚的独特价值

1981年，荷兰首次在涉外离婚中引入意思自治。之后，比利时等国家在涉外离婚的立法中也作了类似规定。除此之外，欧盟作为世界上统一化程度最高和最有影响力的国际组织，也对涉外离婚的法律适用进行了积极尝试。在此背景下，我国在《涉外民事关系法律适用法》第26条也引入了意思自治。由此，涉外离婚的冲突法规范不仅包括诉讼离婚，也包括协议离婚。除此之外，当事人还可以协议选择当事人一方或者双方的国籍国法或者经常居所地法作为准据法。由此，意思自治原则在我国涉外离婚领域的引入体现在两个方面：一是离婚方式上，二是法律适用上。在离婚方式上，我国虽并未限制当事人协议离婚，但涉外离婚中协议离婚的立法再次明确了涉外离婚中当事人通过非诉讼方式解除婚姻关系的冲突法依据；而在法律适用上，意思自治原则的引入则给予了当事人更多法律选择的权利和自由，在涉外协议离婚中，当事人可协议选择一方或双方属人法作为离婚的准据法，即使没有协议，当事人也可适用双方共同的属人法以及办理离婚手续机构所在地法。因此，我国《涉外民事关系法律适用法》第26条中关于涉外协议离婚的立法设置具有独特的价值与深层次的意义。

首先，从国际上关于涉外离婚的立法趋势来看，20世纪80年代以来，受离婚自由主义影响，更灵活地解决涉外离婚的法律冲突的呼声日益高涨，涉外离婚的法律适用规则也逐渐突破固化僵硬的法院地法和属人法寻求新的发展，最密切联系原则、有利于实现离婚原则、有限的意思自治原则等较为灵活机动地法律适用学说逐渐得到国际上多数国家的认可与运用。其中，将有限的意思自治原则引入涉外离婚冲突规范，在一定程度上克服了传统冲突规范的弊端，增强了法律适用的灵活性、确定性和目的性，平衡了涉外离婚领域的实质正义和冲突正义，符合国际立法趋势。[11]

其次，对我国国内法而言，协议离婚的法律适用在体系上完善了协议离婚在冲突法上的法律适用问题。2003年，我国《婚姻登记条例》第10条第2款规定了协议离婚，但却没有规定协议离婚的法律适用。协议离婚的冲突法规定解决了我国在涉外协议离婚领域中实体法与冲突法的立法衔接问题，完善了我国立法体系，推进了我国国内法制和国外法制的统一。

最后，对法院和当事人来说，离婚协议的达成只需协议离婚的当事人达成离婚协议而无需通过法院司法诉讼程序的反反复复，显然能够减轻法院的诉累，节省诉讼资源；另外，涉外协议离婚的法律适用给予了涉外离婚的当事人通过非诉讼方式解除婚姻关系的可能。涉外协议离婚的当事人可以选择不通过诉讼，在自愿达成无异议的离婚协议后，直接办理离婚手续解除婚姻关系。因此，涉外协议离婚的法律适用规定保障了当事人在涉外离婚中利益抉择的空间和自由，有利于当事人选择更便捷的离婚方式和更符合自己利益的准据法解决离婚纠纷。

三、我国涉外协议离婚法律适用的困境

尽管涉外协议离婚的法律适用更大程度上实现了当事人“和平离婚”的愿望，并减少了诉累，但是涉外协议离婚法律适用在司法中的实践效果却并不理想。结合我国涉外协议离婚法律适用现状，涉外协议离婚的具体制度设计仍然存在问题，亟待解决。

（一）协议离婚法律选择形式不合理

在意思自治原则的指导下，当事人选择法律的手段包括直接和间接两种方式，而当事人直接选择的形式也有明示和默示之分。其中，明示选择是当事人选择法律，而默示选择则将此项权利转移给了法官。在涉外协议离婚中，当事人可以协议选择法律解决离婚纠纷。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的“一般规定”和我国《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《＜涉外民事关系法律适用法＞司法解释（一）》）第8条第2款规定，人民法院在一方当事人援引相同国家法律而对方未提出异议的情况下，可以认定双方已经作出了法律选择。由此，有学者认为涉外协议离婚中的法律选择包括明示和默示。[12]但是，也有学者认为应谨慎适用默示法律选择在涉外协议离婚中的适用。[13]一方面，对于《涉外民事关系法律适用法》中关于法律选择形式的一般规定和具体规定，《立法法》第92条中的“特别规定优于一般规定”仅指同一机关制定的不同法律的一般规定与特别规定，然而该法并没有进一步规定此项原则是否同样适用于同一法律中的一般规定和具体规定。另一方面，协议离婚是当事人合意的产物，若将默示选择引入协议离婚法律适用，则极易将当事人的自治转移成法官的自治，损害当事人法律选择的权利，而且离婚协议的性质决定了其顺利执行必须依靠当事人的意思一致和高度配合，我国在涉外协议离婚中引入默示选择的做法却将当事人的自治转移为法官的自治，难以具体探知当事人的内心真意，极易使离婚协议陷入“执行难”的困境。[14]

笔者认为，我国还需综合考虑默示选择方式对当事人法律选择的影响。须知，在涉外协议离婚中引入意思自治原则的目的是通过当事人的协商一致减少涉外离婚的法律适用冲突，并以此克服涉外离婚领域僵化传统的法院地法规则和属人法规则。如果在涉外协议离婚的法律选择中包括默示选择，那么，涉外协议离婚中法律选择的权利将被赋予法官。实践中，法官为了提高诉讼效率，往往适用法院地法甚至我国实体法审理案件，这极大地扩大了法官在涉外离婚法律选择中的自由裁量权，甚至导致涉外协议离婚领域法院地法的单一适用。例如，在2020年贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理的符某与D某离婚后财产纠纷案中，法官在没有证据证明当事人协议选择法律时，排除了当事人协议选法的可能，从而在当事人没有形成经常居所地的情况下，依办理离婚手续机构所在地法律，即我国法律对该案予以裁判。①参见贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初8308号。但是，根据《＜涉外民事关系法律适用法＞司法解释（一）》第8条第1款的规定，当事人在一审法庭辩论终结前均可协议或者变更选择适用的法律。因此，在一审法庭辩论终结前，法院也可在充分尊重当事人意思自治的基础上，综合考量涉外协议离婚的法律适用，唯如此，才能在涉外协议离婚的执行过程中赢得当事人最大可能的配合。尽管在本案中法院的做法并没有违反法律规定，但涉外协议离婚中的默示法律选择在实践中却很容易导致法官忽视当事人内心真意而滥用自由裁量权，导致法院地法的单一适用。所以，涉外协议离婚中默示的法律选择在司法运用中极易影响涉外离婚当事人法律选择的权利和自由，甚至导致法院擅权。

（二）协议离婚法律适用的效力范围模糊

根据我国《法律适用法》第26条的规定，我国虽然给予了当事人通过协议离婚的方式解除婚姻关系的自由，并规定了当事人协议选择法律的范围，但却没有具体规定当事人协议离婚的效力适用范围。如前所述，离婚并不只是两性关系的解除，涉外离婚除了涉及夫妻人身关系外，还可能涉及夫妻财产、子女抚养等多项法律关系。我国《涉外民事关系法律适用法》除了在第26条规定了协议离婚的法律适用之外，在《涉外民事关系法律适用法》第23～25条分别规定了夫妻人身、财产以及父母子女之间人身和财产的法律适用。但是，由于我国没有进一步规定涉外协议离婚的效力适用范围、明确涉外协议离婚的法律适用空间，导致实践中我国法院在审理涉外协议离婚案件时极易混淆案件的定性，并进一步引起了我国《涉外民事关系法律适用法》第26条关于协议离婚的法律适用与第23条、24条和25条关于夫妻人身关系、夫妻财产关系以及父母子女之间人身和财产关系的法律适用之间的冲突。根据近年来我国裁判文书网公开的与《涉外民事关系法律适用法》第26条相关的13份裁判文书，除了2016年广东省佛山市中级人民法院审理的关于案外人执行异议之诉特殊程序②参见广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终876号。和2019年广东省广州市中级人民法院审理的股东资格确认纠纷③参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终5193号。这2份民事判决书中因书写错误引用了该法条外，有8份裁判文书将该条的适用范围仅限于离婚的有效性，有3份裁判文书认为该条的适用范围应不限于离婚协议的有效性，还应涵盖财产分配、子女抚养等诸多内容。例如，在上述8份裁判判决书中，我国广东省广州市越秀区人民法院审理的张某与马某离婚后财产纠纷案中针对该纠纷中的先决问题，法院仅根据《涉外民事关系法律适用法》第26条对张某和马某间离婚协议的有效性进行了确认。④参见广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4012号。而在上述3份裁判文书中，上海市普陀区人民法院审理的孙亦冰、孙兴祥和董梅所有权确认纠纷一案⑤参见上海市普陀区人民法院（2015）普民四（民）初字第2926号。中针对该纠纷中的先决问题，法院不仅根据《涉外民事关系法律适用法》第26条对孙亦冰和董梅间离婚协议的有效性进行了确认，还根据此法条审理了孙亦冰和董梅间的财产纠纷问题。

除此之外，涉外协议离婚法律效力适用范围的模糊，还导致法院审理涉外离婚案件中冲突规范适用的混乱。例如，部分法院在审理涉外协议离婚的相关案件时，仅根据《涉外民事关系法律适用法》第26条考察协议离婚当事人的离婚条件和离婚效力，从而进一步判断当事人根据其选择的准据法是否能够离婚或者离婚是否有效；而部分法院不仅根据此法条考察协议离婚当事人离婚的条件和离婚的效力，甚至根据此法条进一步考察夫妻财产关系以及子女抚养等问题。立法规定的模糊必然导致司法适用的混乱，在涉外协议离婚的司法实践中，不同法院对于同一问题的不同处理，不仅会影响涉外协议离婚中当事人的合法权利，损害法院的权威，甚至会使当事人对涉外协议离婚的法律适用产生质疑。

（三）离婚协议执行缺乏强制力

2021年，我国《民法典》第1076条规定协议离婚的当事人必须自愿达成离婚协议才能履行离婚手续解除婚姻关系，这一规定与我国《婚姻登记条例》第11条有关离婚手续的规定相呼应，再一次强调了离婚协议在协议离婚中的重要性。在涉外协议离婚中也同样如此，当事人若选择协议离婚，则必须签订离婚协议。但遗憾的是，涉外协议离婚制度在国际上还未普及，协议也并不属于司法协助的范围。在我国，离婚协议虽然经过民政局的备案后才能生效，但民政局的备案是一国行政行为而不属于司法行为，行政备案的离婚协议仍然不能等同于法院的离婚判决或者裁决。因此，涉外离婚协议并不具有法院判决或者裁决的强制执行力。在上述我国裁判文书网公开的与《涉外民事关系法律适用法》第26条有效关联的11份裁判文书中，无论是法院直接审理的离婚协议的有效性纠纷，还是以离婚协议的有效性作为案件先决问题的其他纠纷，均涉及了离婚协议有效性的确认与执行。例如，在2015年福建省福州市晋安区人民法院审理的松田浩德与松田江美、黄淑芳确认合同无效纠纷案中⑥参见福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第641号。，当事人基于该涉外协议离婚下的离婚协议产生财产纠纷，对于人民法院仍需事先审查该合同无效纠纷案件的先决条件，即离婚协议的有效性。根据上述11份裁判文书中关于涉外协议离婚有效性而引起的各类纠纷，更是再一次验证了涉外协议离婚协议缺少强制力很可能诱发执行危机。

实践中，涉外离婚协议主要是当事人协商一致的结果，未经司法机关认证，协议的履行只能完全依赖于当事人的自主意愿，存在很大的不确定性。除此之外，根据我国2022年新修订的《民事诉讼法》有关司法协助的立法，我国也仅仅规定了离婚判决、裁定的承认与执行，并未涉及涉外离婚协议。在此情形下，涉外离婚协议极易陷入执行困境，引发新的纷争。针对这一现象，我国更需弥补涉外离婚协议的立法缺位，通过立法规范涉外协议离婚的执行流程，增加涉外离婚协议在司法实践中的强制力和执行力。

四、我国涉外协议离婚法律适用的优化路径

（一）优化协议离婚法律选择形式

法律的作用就是定纷止争，立法的目的更应通过法律的各项形式性要求得以彰显和明了。在涉外协议离婚的法律适用中，意思自治的主体只有由当事人明确才能彰显“协商一致”的法律价值。如前所述，在涉外协议离婚中引入有限的意思自治原则是为了通过当事人在法律适用上的协商一致减少法律冲突，减轻法院诉累。但是，默示形式却将当事人在涉外离婚中法律选择的权利赋予了法官，扩大了法官的自主裁量权却忽视了当事人在涉外离婚中的法律选择利益，这一做法不免本末倒置。我国《＜涉外民事关系法律适用法＞司法解释（一）》第8条第2款中“默示选择”的概括肯定，忽视了涉外协议离婚的特殊性，在实践中不仅极易引起法官与当事人的争权之嫌、损害法院权威和司法公正，而且还有损当事人法律选择的权利和自由。

另外，根据我国《＜涉外民事关系法律适用法＞司法解释（一）》第8条第1款的规定，涉外协议离婚当事人在一审的法庭辩论终结前都可协议选择或者变更选择法律适用。因此，在当事人没有明示选择的情况下，法院也可以询问当事人，如果当事人适用我国法律范围内允许的准据法，法院应该尊重当事人的意见；如果当事人就案件的法律适用无法达成一致意见，法院则可遵从当事人没有协议选择的法律适用规则。

笔者认为，涉外协议离婚的法律选择不应该包括默示选择形式。法律选择的一般情形不应忽视例外情况的发生，我国立法还需综合考虑涉外协议离婚法律适用的特殊性，明确权利归属，在涉外协议离婚立法中合理引入意思自治的法律选择，优化涉外离婚中当事人法律选择的具体方式，排除“默示选择”的概括肯定在涉外协议离婚中法律选择的适用。具体做法如下：我国可以将《＜涉外民事关系法律适用法＞司法解释（一）》第8条第2款的规定修改为：“各方当事人援引相同国家的法律且……适用的法律作出了选择，但协议离婚除外。”

（二）明确协议离婚的效力适用范围

冲突规范是指引涉外民事案件寻找正确法律适用的枢纽，因此冲突规范的法律适用规定不应该是抽象的、模糊的，而应该是具体的、明确的。针对涉外协议离婚法律效力适用范围的模糊性立法导致冲突规范在司法中的混乱适用，我国必须通过立法进一步细化《涉外民事关系法律适用法》第26条的效力适用范围。

针对涉外协议离婚案件中《涉外民事关系法律适用法》第26条协议离婚与《涉外民事关系法律适用法》第23～25条夫妻人身关系、夫妻财产关系以及父母子女间人身、财产关系之间的法律适用冲突，我国立法应该细化《涉外民事关系法律适用法》第23～26条甚至是27条中分别关于夫妻人身的法律适用、夫妻财产的法律适用、父母子女间人身和财产的法律适用、协议离婚的法律适用以及诉讼离婚的效力适用范围，让其各司其职、各尽其用。协议离婚是当事人解除婚姻关系的离婚方式，因此，协议离婚的效力适用范围只需涉及离婚的条件和离婚的效力，即法院只需在考察根据当事人协议选择的准据法能否离婚和离婚协议是否有效性时才适用《涉外民事关系法律适用法》第26条；而当涉外离婚案件需要具体考察夫妻人身关系、夫妻财产关系以及父母子女间的人身和财产关系的法律适用时，分别适用其对应的《涉外民事关系法律适用法》第23条、24条和25条即可。根据前文我国关于涉外协议离婚法律适用范围的司法实践可知，我国仅有3份裁判文书认为涉外协议离婚。另外，值得注意的是，这3份裁判文书不仅具有案件关联性，而且由同一法院、同一时期作出。由上可知，我国不管是理论还是司法实践，均倾向于将《涉外民事关系法律适用法》第26条的适用范围限于离婚的有效性，然而这一倾向在我国《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释中却没有体现。

涉外协议离婚的效力适用范围只需包括离婚的条件和离婚的效力，而不应涉及夫妻人身关系、财产关系甚至是父母子女间的人身和财产关系的法律适用。唯如此，才能让涉外离婚的相关立法各司其职，各尽其用，同时避免涉外离婚各项条款之间的法律适用冲突。除此之外，我国还需通过立法予以明确，进一步避免司法实践中对《涉外民事关系法律适用法》第26条法律理解的偏差和法律适用的混乱。具体做法如下：我国可以将《涉外民事关系法律适用法》第26条修改为：“协议离婚的条件和效力，当事人可以协议选择适用一方……适用办理离婚手续机构所在地法律。”

（三）增强涉外离婚协议强制力

虽然协议离婚的立法初衷是在当事人已经对离婚各项问题达成一致意见的前提下，减少“和平离婚”的当事人“对簿公堂”的尴尬，满足当事人在法院不干预的情况下解除婚姻关系。但离婚协议终究只是事前约定的“纸上谈兵”，由于缺少司法监管，在当事人解除婚姻关系，继而要求对方履行离婚协议的过程中，当事人往往会面临缺乏强制力的离婚协议“执行难”的困境中。实践中，给予离婚协议产生的财产纠纷和子女抚养问题不胜枚举。由于各国立法规定不同，在涉外协议离婚领域，弱者一方当事人在履行涉外离婚协议时面临的困境更加被动与艰难。但是，离婚协议不同于离婚裁判，由于未经司法程序的认可，不仅不具有强制执行力，而且由于各国对涉外协议离婚的不同规定，很难得到各国法院的认可，遑论各国法院对涉外离婚协议的承认与执行。根据我国《民事诉讼法》关于司法协助的规定，目前只有法院裁判文书能够得到各国法院的承认与执行。而根据我国《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第310条可知，经调解达成的涉外离婚协议，当事人要求发给判决书的，法院可依协议内容制作判决书送达当事人。但是，如前所述，离婚协议不仅包括经司法程序中达成的离婚协议，还包括当事人双方自愿达成的离婚协议。针对目前涉外离婚协议“执行难”的问题，涉外离婚协议有必要进一步经过法院的司法程序将其化为离婚判决。

由于目前各国司法协助普遍比较认可离婚判决，为了解决涉外离婚协议“执行难”的困境，我国有必要增强涉外离婚协议的强制力，充分利用民事诉讼中对涉外民事调解协议“判决书化”的司法程序。我国可以尝试将行政备案的涉外离婚协议经过法院的司法程序，从而将涉外离婚协议转化为法院的离婚裁判。由此不仅能够增强涉外离婚协议的强制力，而且也能根据各国法院的司法协助保障涉外离婚协议的承认与执行。我国可在涉外民事诉讼中确定如下做法：经调解双方达成协议或者双方自愿达成协议并经法院认可，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

结语

法治是促进社会稳定的有效手段，目前我国正处于全面依法治国的关键时期，受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，各种各样的社会问题层出不穷。针对涉外协议离婚法律适用的具体制度中出现的各种问题，我国须谨慎立法并细化立法规定，明确法律适用的形式性要求和实质性内涵，不仅要关注协议离婚的冲突法规范的国际立法趋势，还要考虑涉外协议离婚在实体法规范的配套立法。面对涉外离婚协议可能面临的执行困境，我国还应综合考虑涉外协议离婚在实践中的适用甚至执行情况，探寻多种解决方案。此外，针对涉外协议离婚冲突规范在司法实践中的法律适用冲突，我国法院也应进一步增强法律素养，提高涉外协议离婚的精准定性，准确进行涉外协议离婚的法律适用。