网络直播诈骗刑法规制路径与立体化防控*

● 上海市人民检察院课题组/文

*本文系最高人民检察院2021 年度检察应用理论研究课题“网络直播平台推广活动的刑事风险研究”（GJ2021C32）研究成果。

**课题组负责人：胡春健，上海市闵行区人民检察院党组书记、检察长、二级高级检察官［201100］课题组成员：寿志坚，上海市人民检察院第四检察部副主任、三级高级检察官［200001］涂龙科，上海市杨浦区人民检察院副检察长［200080］翁音韵，上海市人民检察院第四检察部四级高级检察官［200001］李婷婷，上海市松江区人民检察院第三检察部主任、四级高级检察官；应亦然，上海市松江区人民检察院第三检察部副主任、一级检察官；刘洋，上海市松江区人民检察院第三检察部三级检察官［201600］施誉求，上海市杨浦区人民检察院第三检察部三级检察官［200080］

随着互联网科技高速发展及社会生活与互联网的高度融合，网络直播以摧枯拉朽的态势快速发展，从最初广播电视直播1.0 时代，到游戏直播2.0 时代，而今又快速发展到了泛生活直播3.0 时代。［1］参见陈纯柱：《网络主播监管中的问题与制度构建》，《探索》2017 年第6 期。在网络直播不断兴起同时，不法分子瞄准了这一新兴领域实施犯罪活动，其中以网络直播诈骗最为常见。

一、网络直播诈骗的样态界定

《互联网直播服务管理规定》第2 条对网络直播进行了定义，即是基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。也有学者认为，网络直播是指借助于多种网络直播软件和手机应用程序等现代化信息手段,通过互联网络直接面向社会不特定公众,采取持续性实时发布音视频和图文等数据信息的传播活动。［2］参见刘伟：《网络直播犯罪研究》，《江西社会科学》2020 年第5 期。笔者认为，究其本质，网络直播是指依托互联信息网传播媒介，实时向社会公众发布视频、音频、图文等信息的活动。

所谓“网络直播诈骗”则是指，行为人以非法占有为目的，采用网络直播形式设置骗局，实施虚构事实或隐瞒真相骗取他人财产的犯罪行为。该犯罪危害范围广、被害人众多，不仅严重影响网络直播行业健康有序发展，破坏市场经济秩序，还对广大网民财产权益，乃至生命健康权益构成威胁，需要对其加以刑事规制。

二、网络直播诈骗的类型特征

（一）网络直播诈骗的基本类型

1.恋爱交友类。该类犯罪中多数由“女主播”和“键盘手”相互配合，“女主播”负责通过网络直播吸引男网友观看，“键盘手”则冒用女主播头像、虚构身份信息，在网络相关平台上吸引男性网友添加好友，以交友、暧昧聊天、线下见面等方式，诱骗网友到网络直播间给“女主播”送礼物，从而达到诈骗钱财目的。

2.投资理财类。其基本犯罪模式为：行为人先搭建一虚假金融投资平台，平台数据与相应的真实交易行情一致，但被害人入金资金进入行为人操控的私人账户而非真实交易市场，所谓的“操盘”实际上与真实的金融产品完全无关，只不过是虚假金融平台上的账面输赢游戏。在上述行为过程中，行为人利用网络直播传播效果，在直播平台上以“主播讲解”“主播带单”等方式吸引观者投资。需要注意的是，行为人向投资者所推荐的所谓“投资平台”，或是自己掌控趋势的虚假封闭盘，或是风险极大类金融产品如合约交易、期货交易等，后一种情形则通过主播怂恿被害人频繁高杠杆交易，导致必然亏损。

3.游戏陪玩类。游戏直播是网络直播中深受广大游戏爱好者喜欢的直播类型，利用游戏直播实施诈骗也是网络直播诈骗犯罪的常见类型。在该类犯罪中，行为人雇佣主播进行游戏网络直播，在游戏直播中虚构游戏附加活动，如押注对战、充值打榜等，引诱被害人在游戏中充值，而后故意制造被害人对战或打榜失败的事实，非法占有被害人钱款。

4.直播赌博类。该类犯罪中，主播对赌博行为进行宣传、讲解，渲染盈利，同时向观众推荐其自行搭建的一些服务器设置在域外的非法赌博网站或平台，赌客入金后，先也小额盈利为诱饵，诱骗赌客增加赌注，然后通过技术操作，提升自己盈利概率或直接控制赌博输赢。

（二）网络直播诈骗的主要特征

1.犯罪组织“公司化”管理，分工明确、“线上”“线下”相互配合。网络直播诈骗犯罪通常是多人共同犯罪，而且往往以“公司”名义进行所谓的“经营活动”，团伙成员也实行公司化管理，分为老板、股东、组长、业务员等不同层级和身份。不同成员按照犯罪的不同环节进行分工，各个环节均有多人参与，相互之间沟通信息，“线上”“线下”相互配合，共同“围猎”被害人。

2.犯罪行为具有强伪装性。行为人往往披着“打赏主播”“投资理财”“网络赌博”等外衣，其“非法占有目的”及取财行为难以察觉，如恋爱交友类网络直播诈骗中，被害人跟所谓的“女朋友”分手后，多数自认为所打赏的钱是“爱的代价”。

3.犯罪成本低，收益高、侦查取证难度大。网络直播只要有互联网以及基础直播设备即可以进行，准入门槛极低。同时网络直播传播速度快、受众广，其犯罪对象具有不特定性和广泛性特征，加之以“恋爱交友”“投资理财”等为诱饵，被害人往往心甘情愿“一掷千金”，较之线下普通诈骗犯罪，该类犯罪收益畸高。与此同时，上述犯罪发生在网络世界中，隐秘性强，相关电子证据取证难度大、易灭失，查处难度明显要低于线下类似违法犯罪行为。

三、网络直播诈骗司法规制疑难问题及其化解

（一）直播平台经营者及相关人员不属于中立的帮助者

司法实践中，对于直播平台经营者及平台运维、客服等相关人员定罪处刑存在一定认识分歧，争论焦点集中于以下两点：

1.平台方提供的“技术支持”是否属于中立帮助行为，可否由此否定平台方的可罚性。通常成立中立帮助行为需要具备两个要件：一是帮助行为的日常性，即帮助行为系日常生活中的一般交易行为；二是帮助者主观心态的模糊性，即帮助者的主观心态难以把握。［3］参见刘艳红：《网络犯罪帮助犯正犯化之批判》，《法商研究》2016 年第3 期。反观网络直播诈骗犯罪中的平台经营者，其主客观方面通常不符合中立帮助行为的相关特征。一方面，其客观行为具有异常性。如在恋爱交友直播诈骗，平台方直接从被害人的入金充值中提成，而非如正规直播平台提成“打赏金额”或“交易手续费”；另一方面，在网络直播诈骗中，平台方不仅仅提供“技术支持”，往往还主动提供培训、话术以及客服服务，其行为已经超出“中立帮助”的范畴。当然，考虑到主观明知情况可能存在差异，笔者认为，当平台经营者对他人利用直播平台实施诈骗活动存在概括性明知时，其帮助行为可成立帮助信息网络犯罪活动罪；当其对他人实施诈骗犯罪活动存在确定性明知而提供帮助，甚至具有从中分成，提供培训等积极行为的，则可成立诈骗罪共犯。

2.对于技术运维、客服、商业推广等身份人员如何定罪处罚。对此，有学者认为可以帮助信息网络犯罪活动罪对上述人员定罪处罚［4］参见杨永华、陈彬：《网络治理与网络平台刑事责任研究》，《安徽警官职业学院学报》2016 年第6 期。，但也有学者认为，从坚持共犯从属性角度，不宜不加区分的一并以帮助信息网络犯罪活动罪认定，而应考虑主犯的行为性质。［5］参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016 年第2 期。司法实践中对上述人员均有认定诈骗共犯或帮助信息网络犯罪活动罪的判例。笔者看来，作为独立罪名，帮助信息网络犯罪活动罪不再受制于共犯的从属性，而从证据的角度，除认定诈骗共犯外，上述人员也有成立帮助信息网络犯罪活动罪的可能。但需要注意的是，一旦将上述人员认定为诈骗罪共犯，其即需要对平台所有的犯罪金额负责，在互联网诈骗中，这样的金额往往“特别巨大”，即使认定从犯减轻处罚，其面临的宣告刑也要三年以上，这样的刑期对于一般技术人员、客服等来说，很难说是“罪责刑相适应”。故笔者认为，当证据证实上述相关人员主观明知他人利用直播平台实施诈骗而提供帮助，甚至有获得提成等情节，可成立诈骗罪共犯；除上述情况外，结合上述人员主观明知的概括性，可考虑将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪；反之，当证据无法证实其主观明知情况，上述人员仅提供通常意义上的正常服务，则应作出罪处理。

（二）投资理财网络直播诈骗中的“带单”行为的入罪思路

所谓“带单型”投资理财直播是指行为人假冒投资高手，利用直播平台，与直播间“讲师”相互配合，隐瞒风险，夸大收益，以提供交易策略等方式引诱被害人进行高风险交易的行为。这里的高风险交易通常为一些波动性强、风险大且较为小众的虚拟币合约以及类期货交易，这些所谓的“交易”，本质上无非是“买多、买空”，类似于赌博中的“买大小”，对于应当如何界定这类“带单”行为，目前学界观点不一，有意见认为上述行为虽有欺诈成分，但整体上仍属于赌博性质，不能认定为诈骗罪。［6］参见李铁、远桂宝：《网络诈骗犯罪的司法认定难题探解》，《犯罪研究》2020 年第1 期。笔者认为，如行为人能够控制交易走势或赌博输赢，则其行为不仅客观上背离了赌博“碰运气，靠经验”本质，同时也反映其主观具有明显非法占有他人钱款的故意，其行为性质应认定为诈骗。反之，如行为人不能控制交易走势或赌博输赢，也并不能直接推定行为人的行为不构成诈骗。具体到“带单”行为，行为人虽然不能控制交易走势，但实际上其已经“预知”了交易的结局，因为对于诸如比特币合约此类波动性极大的高风险交易，行为人一方面虚构事实，夸大盈利能力，激发被害人的逐利欲，一方面不断唆使被害人进行频繁的高杠杆交易，最大化交易风险，由此而来的结局其实早已注定，这也是案件中被害人血本无归的缘由所在。因此，当结局早已注定时，能否掌控过程不再那么重要。

（三）犯罪数额的认定应坚守共犯处罚的一般原则

从侦查取证的角度，涉案直播平台为逃避查处，服务器通常设置在境外，后台电子数据往往也保存时间较短，容易灭失，因此，难以收集固定证实犯罪数额的完整证据。此外，网络直播诈骗犯罪多数为有组织的共同犯罪，涉案人员多，分工协作，且设置多个环节，犯罪呈片段化。而且，网络直播诈骗等互联网犯罪往往突破传统共犯的作案模式，表现为既独立又相互配合的混合作案模式，即行为人既单独实施诈骗行为，又对他人或整个共犯组织的诈骗行为提供帮助，行为模式以及身份、作用的变化给认定犯罪数额带来一定困难。

对此，有专家提出复杂犯罪集团成员须对参与时间段内集团犯罪的全部数额负责的观点。［7］参见胡公枢：《集团性网络诈骗各参与人犯罪数额的认定》，《中国检察官》2021 年第18 期。根据共犯处罚的一般原则，从犯应按照其参与的犯罪处罚，无论集团犯罪多么“复杂”，其本质还是共同犯罪，同样要遵守共同犯罪罪责认定的一般原理。上述“复杂集团犯罪成员对全部数额负责”的观点是传统追责模式在遭遇互联网犯罪时所作的“变通”，然而这种被迫的变通显然有进一步商榷的余地。诚然，在“复杂的集团犯罪”中，司法机关难以按照传统犯罪数额的认定逻辑查清某些共犯人的完整犯罪数额，但并非因此使其脱罪，因为总有可以查实的部分，而根据查实部分认定犯罪金额也似乎更能体现“存疑有利于犯罪嫌疑人”的司法裁判定原则。

四、网络直播诈骗的防控体系构建

（一）发动群众监督，强化行政监管

网络直播的即时性决定了由广大群众作为直播参与者监督直播的必要性。由此，健全社会投诉举报渠道，设置便捷的投诉举报入口，及时处理公众投诉举报即显得尤为重要。与此同时，行政监管是网络直播监督的有效手段，但面对网络直播诈骗的纷繁复杂的犯罪形势，应在多部门协作，加强穿透式监督等方面进一步完善工作，以形成群众监督与行政监管“双管齐下”的强监管态势。

（二）发挥行业自治功能，建立行业自律管理防控机制

在我国，建立网络直播平台行业协会，有助于强化行业规则、行业标准的约束力，形成行业自律惩戒机制，并在直播主体、直播平台与行政主管单位之间建立更快速、顺畅的监督、响应机制。从当前直播荐股、恋爱交友等高发直播电信网络诈骗犯罪类型看，直播行业自治的广度、深度仍需加强。同时，在建立健全行业自治过程中，还应注重对行业协会本身的监管，促成良性联动，并避免行业组织本身非法的情况发生。

（三）提升检察动能，多维度构建直播犯罪惩防体系

随着检察体制改革的推进，检察机关的职能作用更加多元，参与社会领域的治理更为深入。检察机关建立惩防一体的工作机制，对打击防范网络直播犯罪大有裨益。一方面，充分发挥刑事、民事、行政、公益诉讼四大检察职能，“四架马车”协同发力，互为支持。在受理的涉网络直播领域民事、行政案件中注重发现刑事犯罪线索，在办理涉网络直播领域刑事案件时，对于办案中发现的行政机关不作为情形，及时启动公益诉讼检察流程。同时，检察机关通过提前介入、引导侦查职能，能够较早地介入案件侦查，对于通过直播实施的新手段、新类型电信网络犯罪能够起到尽早甄别作用，有效应对直播诈骗隐蔽性高、变化快的特征。另一方面，做好检察环节综合治理。加强与网信办、行业协会配合，做好涉网络直播犯罪领域违法犯罪的风险分析与研判，运用检察建议等多种监督手段，协同有关部门及时处置隐匿于网络直播领域中的苗头性、倾向性问题，铲除直播诈骗滋生土壤。