数据视域下法治链条与数字经济的印合：被动适应与主动保障

□郑妮，汪家颖

（中共四川省委党校 法学教研部，四川 成都 610000）

党的二十大报告中指出：“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合。”当前，我国数字经济快速发展，截至2021年底，数字经济规模已达到45.5万亿元，在国内生产总值中占比约为39.8%，稳居世界第二①数据来源：工信部信息技术发展司，北青网https://t.ynet.cn/baijia/33065263.html，2022年7月15日。。然而，随着数字经济的快速发展，一些数字技术问题和数字治理问题也逐渐凸显，并亟待法治予以规制和引导。习近平总书记强调：“要完善数字经济治理体系，健全法律法规和政策制度，完善体制机制，提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平。”[1](p4)2022年，最高人民法院、最高人民检察院工作报告均聚焦信息法治建设，并将“依法规范数字经济发展”提上热词。为此，如何保障数字经济发展链条良性循环，以法治链条防范和克服数据发展链条与数据运行链条存在的风险，促进数字经济的可持续发展，是法治保障应有之义。

一、问题的提出与文献综述

（一）问题的提出

数字经济是以数据发展与运行为底层逻辑的新经济形态，数据资源要素已然是数字经济中的“石油资源”。当前，我国对数据立法以及数字经济立法业已取得初步成就，民法典、个人信息保护法、电子商务法、网络安全法、数据安全法等法律的颁布与施行为数据资源的共享与使用提供了法律基础。国务院反垄断机构针对数字市场的垄断问题，制定出台了《平台经济领域的反垄断指南》，完善了数字市场中平台企业的反垄断规则，准确界定了相关市场，对算法垄断、数据垄断以及平台之间垄断协议的规则进行细化与优化。紧接着，多个省市也陆续根据当地数字经济实际发展情况制定了促进数字经济发展的地方性法规或规章。总体而言，我国无论是在中央数字立法还是地方数字立法上，都以促进数字经济与畅通数据共享为要旨，对数字经济的发展均持鼓励与支持态度，客观上为数字核心技术攻关与数字基础设施的建设起到推动作用。在司法端口，司法机关在数字经济纠纷较多的互联网领域中设置了互联网法院，例如杭州互联网法院、北京互联网法院、广州互联网法院，建立健全在线诉讼、在线调解以及在线运行三大规则。不仅如此，最高人民法院还印发了《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》，要求人民法院进一步加强区块链在证据、司法平台、分案流转以及执行等方面的应用，并积极制定数字经济司法解释，发布指导性案例，推进相关裁判标准的统一。

尽管现行法律体系为数字经济的发展提供了较好的制度规范，但是整个法治链的制度供给仍然呈现乏力困境，具体表现为现行制度规范难以满足数据底层逻辑的生产需求。例如，随着数字技术的发展，个人信息突破旧有个人静态数据的框架，其内涵已经扩大到可以间接推导出个人信息的动态数据（如搜索浏览记录、消费记录、运动轨迹等），这就意味着个人数据的人格属性在数字技术的加持下实现了扩张，也给个人隐私保护以及数据安全带来极大的挑战与压力。尽管消费者权益保护法第29条赋予经营者收集消费者信息的权利，以及网络安全法第42条明确了网络经营者未经被收集者同意，不得向他人提供被收集者的个人信息，但现实层面中，互联网服务提供者违法违规过度收集用户信息的现象屡见不鲜。从文本角度解读来看，经营者所收集的个人信息权属应为个人，但基于数据处理的特殊性，个人信息所衍生的数据信息在法律条文中并未明确说明。例如，关于大数据用户画像，此类在无数个人信息的基础上结合平台算法技术资源所得出的数据权属问题依旧不明确。正因为当下法律滞后于数字经济迅猛发展的情势，在一定程度上桎梏了以数据资源为核心的数字经济的良性发展，也给产业数字化等相关衍生产业带来诸多不稳定性和不确定性。在数字市场领域内，受制于传统反垄断机制应对新型经济形态的乏力，其无法对平台企业进行有效的监管，平台开始滥用数字市场内部的优势支配地位、违规集中资本、迫使其他市场参与者“二选一”、排除与限制相关市场竞争等现象时有发生，其结果是损害数字市场内部的市场秩序，侵犯其他参与主体权益，因而有学者主张“在现行反垄断法的体系下增设数字经济专章”①杨东：《反垄断法》修改可设数字经济专章，载微信公众号“北大法律信息网”，2021年3月21日。。由于我国数字经济起步较晚，法治保障不完善与制度供给乏力，数据要素资源收集、整理、使用、交换等环节中出现了权属不明与规制竞合现象、平台企业垄断与算法控制，以及国家与个人相关数据安全等问题。数字经济范畴中的数据与数字市场所存在的一系列问题与立法、司法、执法、守法休戚相关，因而如何以法治为数字经济提供全链条的保障，成为亟待回应的难题。

（二）文献综述

数据之于数字经济的重要性不言而喻，因此，对于数据的法律定位成为数字经济发展的基本问题，数据的本质是在计算机及网络上流通在二进制的基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式[2](p104)。数据不同于传统民法上的物，其必须依附于特定的载体，而且也不宜归属于无形物（智力成果），故有学者将数据更多地看作资源，并非民事权利客体[3](p164)。然而，随着数据使用与共享的需求以及大数据在国家治理中的运用，数据的法律属性与定位愈发明晰，数据的权利（益）说得到广泛的认可，不仅肯定了数据权的私权（Right）属性，还肯定了其数据权力（Date Power）属性，于是有学者指出“数据即权力，权力亦数据”[4](p51)，肯定了数据权的二元维度。学界对实体法保障能力与制度供给能力也提出相关意见，有学者认为因为立法的碎片化，使得数字经济的监管难以满足实际需求，传统的监管体系束缚了市场主体的活力[5](p114)。也有学者指出数字经济时代下平台垄断与传统市场垄断有所不同，相关规则体系与规制理念需要革新[6](p52)。可以看出，学者多数认为数字经济的立法、执法相关体系需要进一步完善与创新。面对数字经济与传统规则体系的冲击，另有学者提出数字产业需要高质量的法律保障，需要立法“厘清数字经济治理法治化的争议点与堵点、应补强数字经济发展法律适用依据中的弱点以及巩固数字经济高质量发展的国家安全基点”[5](p144)，以此做到高质量立法，回应数字经济的挑战。在数字市场方面，不少学者指出应该设置市场准入规则，严格把控网络市场经营者的准入门槛以及明确数字市场经营者是主要规制对象[7](p84)。但是需要理性地指出，数字经济方兴未艾，不应该急于加以规制，等创新到一定程度即创新转化成现实生产力并形成产业后，再考虑设置“红绿灯”问题。实际上过早地对数字市场的经营者设置限制措施，可能会导致产业发展后劲不足，应对数字市场存在的问题加以规制，限制数字资本扩张和平台权力，而不应将市场经营者作为主要规制对象，因此关于数字市场的监管方向，学者们提出以包容审慎态度取代监管思维[8](p122)。通过现有研究表明，面对数字经济对法治保障所提出的新要求，一味地对数字经济加以限制是不可取的，而应转变思路，从“监管规制思维”转为“审慎包容思维”，不应过度监管或是规制。当务之急是加快高质量的数字立法，修订相关市场经济法，从而形成完备的数字经济法律保障体系。

从域外的数字经济立法来看，主要是通过对数字要素市场的规范，促进数据要素共享与完善数据安全。例如，欧盟的《数字市场法》引入“守门人”相关概念，满足用户数量、优势地位、重大影响条件的大型平台就会被认定为守门人，对其课以额外义务，具体包括一系列的积极义务与消极义务①欧盟《数字市场法》（Digital Markets Act）第五条。，如守门人必须保证通信的操作性以及不得违规收集信息。可以看出，数字市场法是在欧盟既有的反垄断法体系之外的对数字市场大型平台的监管法，试图从大型平台监管角度维护数字市场竞争秩序，与数字服务法（DSA）共同组成了欧盟数字经济治理体系立法环节中的重要一环。日本也对平台进行限制，出台了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》，指南明确要求平台不得以自身优势地位不公平地收集个人信息。2020年日本政府为了促进特定数字平台的公平和自由竞争，从而改善人民生活和国民经济的健康发展，公布了《特定数字平台透明度及公平性提升法》，该法与欧盟数字市场法类似，若被认定是特定平台，需要承担额外义务，包括但不限于披露义务以及向经济产业大臣报告经济产业省法令规定的与数字平台有关的业务类别②日本《特定数字平台透明度及公平性提高法》第四条、第五条。。不仅如此，日本还颁布了《数字社会形成基本法》，旨在建设数字社会以提升国家竞争力与应对人口老龄化，该法案规定了国家、地方政府以及相关经营者的责任，还提出了具体建设数字社会的措施。可以看出，无论是欧盟还是日本数字立法，域外主流的数字市场法的通行做法是对特定数据要素市场主体行为加以规范，以数据合规和安全为切入点，加强对区域内数字经济的规范，建立完善数字市场的服务秩序。

域外主流经济体将数据保护与安全作为其经济立法的宗旨，例如在2018年生效的欧盟《通用数据保护条例》将调整范围扩大到欧盟以及为欧盟提供产品与服务的数据活动，GDPR并对数据收集端、使用端、储存端提出严格要求，规定了数据泄露等事故应当如何处理与严苛的法律后果。如此严格的法律规范对数据要素市场的经营者课以繁重的合规义务以及合规成本压力①根据福布斯杂志在2018年GDPR实施前所作的调研，美国财富500企业预计合计将为GDPR合规支出78亿美元，而英国富时350企业预计合计将支出11亿美元。，仅是合规成本就包括聘用数据保护官记录数据处理活动、合规缺陷评测、制定规则制度、优化流程、培训员工以及监督持续合规。我国的数字经济刚刚起步，虽然一度出现一些乱象并迫切需要法律制度进行规范，但当务之急需要尽快平衡好规范成本与规范收益之间的效能比，一方面，数据与数字市场亟待捋清合规规范，另一方面，实现合规的经济成本与司法成本正在不断攀升，因此需要什么样的法治才能更好地保障与促进数字经济发展，成为中国数字经济所面临的热点问题之一。

二、法治链条与数字经济“三链条”的衔接与错位

数字经济的“三链条”即数据发展链条、数据运行链条与数字经济发展链条，三者关系紧密、互相影响。一方面，数字经济“三链条”的规范发展离不开法治链条的规范和促进；另一方面，数字经济“三链条”也倒逼法治链条不断予以完善与革新。当前，现有法治链条尽管正在不断努力与数字经济进行逻辑衔接，但更多的现象表明法治链条与数字经济之间的错位与失衡。

（一）法治链条与数字经济“三链条”的衔接

数据是数字经济的底层逻辑，因此数字经济发展依靠数据发展链条与数据运行链条，而数据的共享需要两个前提条件：一是有数据，二是数据可以共享。数据有无问题取决于数据发展链条是否理顺，而数据共享问题能否解决则取决于数据运行链条是否理顺。

我国的数据发展链条在具体实践过程中表现出“数据体系化—数据市场化—数据统一化”三个阶段（图1）。根据相关规范性文件规划，在数据体系化阶段，我国政府正在积极推动政府数据资源共享开放工程、国家大数据资源统筹发展工程、政府治理大数据工程以及公共服务大数据工程②《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》（国发〔2015〕50号）。。第二阶段则为数据市场化，我国政府持续推动政府数据的交换、社会数据资源的采集标准化以及建立分级管理的数据安全制度建立健全数据要素市场规则③《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》与《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》。，这一阶段旨在推动数据的市场化运作。第三阶段为数据统一化，重点表现为市场基础制度的统一、市场建设高标准的联通、要素和资源市场的统一、商品与服务市场的高标准统一与市场监管的标准统一④《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》。。不难看出，数据发展链条为数据运行链条在“收集—整合—使用—共享—交易”过程中提供坚实的数据基础。数字经济发展链条就是建立在数据发展链条与数据运行链条之上，依托前期数据发展链条与数据运行链条的数据基础，对实体产业进行产业数字化与数字产业化，实现实体经济与数字交融。但随着数字与实体之间交融的深入，数据交换与数字市场的问题被引发，便需要法治链条及时予以介入和规范，形成完备的数字经济治理体系。可见，整个数字经济发展链条离不开法治的保驾护航，形成“数据核心技术攻关与数字基础建设（数据发展链条）—数字与实体交融发展（数据运行链条）—数字经济产业化与产业数字化（数字经济发展链条）”的数字经济“三链条”递进演变模式，不同链条层层相扣与演进，每一阶段的运行均以上一阶段作为前提要件。

图1：数据发展链条示意图

然而由于法律具有天然滞后性，在数字经济“三链条”的发展早期，法治链条对整个数字经济“三链条”的制度规范与供给力存在无力感，即无力回应数字经济发展的底层问题，面对新兴的数据技术与数字经济，一时无法对其予以引导和规范，因而在数字经济方兴未艾之时，数据要素市场乃至数字经济市场则容易暴露出制度供给端不足的问题。但是在数字经济这一新事物的倒逼之下，整个法治链条产生出外源动力，逐步实现从被动适应到主动保障的嬗变，主动介入数字经济“三链条”的各个环节，并为数字经济“三链条”提供理想的制度保障与顶层设计，着力护航数字经济的治理与保障，最终促使数字经济“三链条”形成完备的数字经济治理体系（图2）。

（二）法治链条在数字经济发展中的错位与失衡

在现行法治语境下，制度供给不足以及执行机制乏力问题较为突出，造成法治链条与数字经济“三链条”存在脱节现象，数字市场与数据的运行和交换出现不同程度的制度失灵与失衡，客观上制约了我国数字经济的高质量发展。

1.现行法律规范乏力。数据对于互联网企业乃至整个数字经济而言至关重要，但我国法律对数据的“收集—整理—使用—交换”整个运行链条规范不明确，这就造成了数据争议内容的出现。民法典总则编规定了“自然人的个人信息受法律保护”①《中华人民共和国民法典》第111条。，从某种程度上来说，民法典承认了自然人的个人信息或者数据属于民事权利（益），事实上，个人仅对依附于个人信息的正当性利益享有自主[9](p37)，况且未对个人信息或者数据所附有的正当利益的归属作出规定。而在数据安全法中，同样没有对数据权属作出明确规定，只是规定国家对相关权利主体负有保护涉及数据权益的义务，对数据权属这一基础问题暂未涉及，这就造成了数字市场经济活动中数据权属界定困难的问题，并在一定程度上限制与阻碍了数据自由流通。如此引发了实践中无法回避的问题：个人数据转化为平台数据或社会公共数据、企业数据转化为其他企业数据之后，新生成数据的权属如何确定？在个人数据向其他数据转化的过程中，个人隐私如何界定与有效保护？立法针对这些数据底层逻辑问题无法给出答案，因此在具体的执法与司法裁判过程中造就了无明文法可依据的窘境。由于数据赋权工作的法律缺位，使得数据运行链条各环节底层逻辑丢失，各类数据边界不明显，可能使得整个数据交换陷入无秩序状态。例如，在浙江某金融服务公司、重庆某小微小额贷款公司与苏州某网络科技公司商业诋毁及不正当竞争纠纷案①中出现了公共数据商业化情况，被告抓取公共数据并且进行商业使用的行为从法律原则上说是鼓励与支持的，但在使用中应当明确公共数据使用的边界，然而该案中的被告由于在对公共数据使用过程中对正当使用边界不清，未尽到合理使用与注意义务，客观上造成原告（原数据主体）的权益损失。此外，对数字经济的保障规范散布于民法典、反垄断法、反不正当竞争法以及消费者权益保护法等多部法律中，由于每部法律的立法目的与权利保障救济方面各有倾向，存在多套公法监督保障体系，容易造成监督漏洞与盲区，不利于规范数字经济以及数字市场的乱象。

图2：法治链条与数字经济“三链条”关系示意图

相比于国外涉及数字经济的立法，如日本的《数字社会形成基本法案》（2021）以及美国的《数字经济法》（2017），我国在中央立法层级上尚未出台一部专门涉及数字经济领域的法律法规。目前在中央立法层级上仅仅依靠部门规章来予以保障，立法层级较低，使得我国数字经济发展无高位阶法可循，无法适应数字经济可持续化与高质量发展，无疑会影响到我国数字经济的健康发展，间接桎梏了数字经济的可持续发展。另外，应需性立法趋向明显。面对数字经济的发展而出现的经济新产业，如大数据产业与电子商务平台在日常运营过程中，出现的垄断与滥用市场支配地位等问题，尤其在应对网络金融服务方面（如P2P），国家法律监督出现不同程度的缺位，在随后的立法活动中，则表现出应需性立法的特点，对市场法治需求进行快速回应①这一时期先后出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《互联网保险业务监管暂行办法》《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》《银行业金融机构联合授信管理办法（试行）》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，明显带有救火性特征，急于规制数字市场金融领域中出现的问题。，但从事后效果来看，收效甚微。

2.个人数字权利保障缺位。在全面推进数字化背景下，我国数字弱势群体与普通社会成员之间的“数字鸿沟”不断扩大，加之我国无论从立法语境还是司法语境都未创设数字权利概念，导致数字弱势群体乃至普通社会成员的数字权利从法理层面与现实层面得不到有力保护或者完全得不到保护。数字弱势群体与普通社会成员不仅是社会基本成员，还是作为权利主体的受众，作为数字权利的主体，每一个社会成员享有正当权利，从理论上而言，应当包括传播权、知晓权以及媒介接近权[10](p152)。虽然《政府信息公开条例》第一条便开宗明义地提出“为了保障公民、法人以及非法人组织依法获取政府信息”，就法理角度而言，该条平等地赋予一切社会成员知晓政府信息的权利。然而，随着政府上网工程的深入推进与智慧政务的推广，一些地方过度强调技术，缺乏人文关怀，致使新技术在推广过程中并未普惠所有社会成员。不同社会成员由于学习成本与数字基础等原因，而呈现出数字信息获取能力不一的问题，致使数字强势群体比数字弱势群体更早更多获取数字资源。加之数字技术的迭代更新快，“现有信息水准程度与采用新媒介技术的积极性成正比”[10](p217)，这就使得数字弱势群体不仅在客观层面上落后于其他社会成员，而且学习数字机器的积极性低于他人，通常会造成既有的数字鸿沟未能填平，新的数字鸿沟又不断扩大的后果。公权力主体与其他社会服务主体的信息传播侧重于“线上”，“数字适老化改造”②数字适老化改造，也称为“互联网应用适老化及无障碍改造”，即通过适当降低老龄群体使用互联网工具的认知和能力成本，解决他们获得数字商业和公共服务的权利公平性问题。进程又常常滞后于现实的需求，导致数字弱势群体的实际信息获取力较之于普通数字受众存有不小差距。在其他权益数字化过程中，数字鸿沟的扩大无疑会增加数字弱势群体行使权利的阻碍，例如，利用个人大数据合成的“健康码”提高了数字弱势群体享受公共服务的门槛，增加了学习成本。较之于普通社会成员，数字弱势群体的“数字权利”往往需要特别保障，但是由于相关规范的缺位，导致数字弱势群体不仅没有享受到数字经济的福利，甚至反被数字化所累。总体而言，法律平等赋权每个主体一定的数字权利，但由于个体之间的差异性与显著性，致使在权利享有程度上存在着不平衡不充分情形。

社会成员之间不仅在实质性地享有数字权利上存有差异，而且法律规范涉及数字权利的保护亦与数字经济发展相错位。在现行规则体系内，个人信息与个人数据之间常常混淆，对个人数据的法律属性规定较为模糊，当个人数字权利受到侵害时，究竟是作为人格利益向民法典人格权编寻求请求权基础，抑或为一般民事权益向民法典侵权责任编找寻请求权基础，规则的模糊性造成了法律适用的竞合，也易演变为规则的冲突。个人数字权利相关规范的滞后与缺位，致使个人数据交换与运行不仅缺少法律保障，而且在违规收集个人信息入刑的背景下，还存在刑事追责的风险，极不利于数据运行链条的正常演绎与数字经济基础的筑牢。

3.执法机制体系滞后。数字经济时代素来强调“合作”与“共享”，但由于我国数字经济治理体系尚未构建完毕，数字市场执法活动长期滞后于数字经济的发展，在具体实践中，表现为“条块分割”，显然与数字经济的“扁平化”管理理念不相符合。在涉及的具体领域，如互联网金融、网约车等细分产业或者领域里，往往采用“1+X”的市场管理体系，即一个部门主导，多个部门分工协助。以互联网金融业务为例，由中国人民银行牵头，公安、网监、财政、司法行政等工作部门分工协助，但无形中导致监管成本上升与监管效率下降，并诱发监管权重叠与权力边界模糊等问题。

当前，中央和地方的权力分散化和数字经济网络的运行之间存在着较为明显的冲突。数字经济的发展是以区域为单位并向外延伸的网络化组织体系，但传统的区域管理体制是以地方为主体，以地方为单位对本区域内的市场主体及其行为进行监督管理，但数字经济的发展必经之路就是要向全国提供相应的业务，那么需要在不同的区域开展业务，并接受当地的行政管理。比如，网约车、网上订餐等行业，但是因区域管理体制的“一城一策”，导致行业运营费用大幅增加，阻碍了数字经济的创新发展。此外，行政程序和行政行为的合法性缺失依然是我国行政行为中的一个突出问题，我国现有的监管政策较为零散，并未形成一套系统完善的制定程序，即缺乏一套公开、透明的监督政策的制定与出台，由此导致内部制定、突然发布、快速执行等问题依旧非常突出，这样的监管政策本身不具有法律上的可期待性与预测性，间接地削弱了执法机关的威信，降低了数字市场参与主体的期望值，损害了信赖利益。

三、法治链应如何适应与保障数字经济的高质量发展

数字经济的发展给法治链条带来持续性的挑战与冲击，倒逼着法治链条作出相应改变，同时，法治链条也需要积极主动地去拥抱数字时代，以期实现法治促发展，为数字经济保驾护航。

（一）被动适应

1.立法补强：加强个体数字权利保障。面对新兴的数字经济，现行法律规范在一定程度上陷入制度供给力不足的困境，基于此，需要对现行数字法律体系进行补强，突出对数字权利的保障。当下，人类社会正向数字时代迈进，新的法律关系逐步显现，必然对传统的个人基本权利框架产生冲击与变革，法治所设置的传统个体权利机制无法满足数字时代的迫切需要。在传统社会中，只有“威权主体—私权主体”二元社会结构，但随着数字化的深入，出现了“威权主体—平台（准公权）—私权主体”三元模式。一些国际网络平台在信息处理管理中获取到类似于立法权、行政权、司法权的准公权，甚至对一定区域内的政治生活产生深刻影响，例如推特平台于“国会山事件”后立刻封禁了特朗普的推特账号，网络平台通过大数据算法放大争端，“诉诸情感的内容往往比诉诸理性的内容更容易得到传播”[11]（p155）。平台的影响不仅体现在国家治理和企业的管理上，对个体权利也产生冲击，例如平台利用数据算法，定制个性化推广，引诱个体消费，可以想象在数字商业时代，公民的权利（隐私权）保障机制是难以应对平台侵蚀的，因此确有必要对平台的数字权力予以规制。

关于立法补强，首先需要明确的一点便是加强个体权利保护，对平台数据的“收集—使用—交换—共享”整个链条予以监管，在充分肯定数据二元属性的情形下，尝试推行场景化保护。比如，同样是用户上传至朋友圈的数据，对用户个人而言是公开的，但对于腾讯平台来说便是需要保护的用户隐私数据，因此平台需要尽到合理的安全保障义务，探索建立公法情景与私法情景下不同的数据保护路径，建立起政府、平台、用户以及社会力量之间动态数字权益保障机制，并且引入算法监管嵌入平台算法技术中，实现全场景全天候的有效监管。在立法规划内，合理地对平台增设安全义务与合规义务，对于用户违法侵权或是违背公序良俗的内容，立法可以要求平台主动承担审查义务，纠正平台不合理审查标准，督促其完善用户公约，力促平台与用户形成法理意义上平等主体之间的法律关系。

2.执法纠错：完善数字市场反垄断与容错机制。对现行执法制度进行纠错改正，以期更加符合数字经济的发展模式，具体建议有：国家反垄断机构从严审查资本无序扩张下的经营者集中，进一步完善经营者集中申报标准，依法从严处罚违规集中或者未申报集中，同时设立数字资本准入清单与负面清单，对于涉及国家安全与社会民生重大福祉领域限制数字资本进入。加强对数字资本利用数字市场支配地位而达成的垄断协议与价格协议的监管，重点在对于独家非自愿排他行为、不正当竞争行为、搭售行为以及不兼容服务等利用自身资本以及体量优势，排除市场自由竞争等不正当行为，规制数字市场中违规集中与垄断风险，建立“事前审查+事后惩罚”机制，形成“激励+惩罚”并存机制，兼顾消费者等个体利益，在外部监管力量下促使经营主体从被动守法转向主动守法。随着数字经济的迅猛发展，有关数据滥用与垄断、国家涉密数据与个人信息泄露日益成为数字市场中不可回避的问题，因而亟待探索建立数据市场的统一管理机制，对数据泄露、滥用数据、垄断等问题进行监督和规制。传统的“1+X”的监管模式难以规制数字市场中存在的种种问题，因而在数字经济可持续发展和高质量发展背景下，需要摈弃既有模式，尝试构建统一数字监管制度，将原有若干部门涉及数字监管的职权统一交由某一具体部门实施，实行集中监管，减少监督边界重叠与权力越位缺位。

在具体的执法过程中，建议建立轻微违法容错机制。第一，针对事前，加强对数字经济中轻微违法人事前提示、约谈、劝诫、训诫、建议反馈等柔性制度；第二，针对事中事后，执法机关根据实际情况和调研分析制定一套减免清单，对清单内的事项减免处罚，其目的在于引导轻微违法人自我整改，主动纠错。在数字经济发展早期，通过容错制度的执行，营造出适宜数字经济发展的良好氛围。

3.数字司法：持续接近数字正义的实现。司法机关应当树立起审慎思维，严格依据法律厘清相关法律关系，酌情考虑相关裁判要素，避免“一刀切”裁决。比如在永康市联悦工贸有限公司、慈溪市博生塑料制品有限公司侵害实用新型专利权纠纷①（2019）浙02知民初367号民事判决书、（2020）最高法知民终993号裁定书。中，法院严格认定“难以弥补的损害”的同时考虑其他相关因素，合理平衡原被告双方、平台以及消费者利益。最高人民法院首次对被告反向保全行为作出裁定，将担保金以动态的形式留存于案外人支付宝公司，销售数额则由第三人天猫平台所掌控，代替原有的一刀切式的冻结保证金，尽量减少当事方损失。因此，司法机关在审理数字经济纠纷与传统民商纠纷交叉案件时，需要考虑各诉讼参与人的实际情况，严格认定相关事实，依据诉讼保全制度，尽量将诉讼的不利影响降低到最小。具体而言，需要针对数字经济纠纷的核心问题，会同公安、市场监管与国务院反垄断机构，结合实际情况，推动司法解释的出台，弥补数字立法的先天不足。

在程序上，积极推进技术与司法的结合，借助与依托5G技术、云计算、大数据算法等技术，完善诉前案件分流与庭前调解，诉中证明与事实查明，诉后执行或异议等程序规范，通过人工智能技术助力民事程序与审判制度在新时代的改革。在实体层面上，紧密围绕数字经济突出问题与司法服务需要，制定细化的司法解释，弥补现行规则不足，缓解制度供给乏力现象。加强与高等院校、科研院所的学术合作与交流，通过大数据协同治理，提高社会矛盾筛查能力，建立包括但不限于法律共同体参与的多元化与数字智能化的矛盾纠纷解决机制，打造“智慧司法”，力求实现案结、事了、人和。在实体层面上，司法机关需要在个案中补强现行规范体系的不足，例如在安徽美景信息科技有限公司与淘宝（中国）软件有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷①（2018）浙01民终7312号民事判决书。杭州中院认为“生意参谋”数据产品是淘宝公司的劳动成果，其数据内容中所包含的原始数据与衍生数据均系淘宝公司的无形资产，淘宝公司对此依法享有财产所有权及竞争性财产权益。中，杭州中级人民法院对衍生数据产品的归属作出界定，肯定了基于大数据而制作的衍生数据产品的收益权以及明确了所有权权属问题，在一定程度上补强了现行法律，为立法提供了可行思路。同时司法机关转变思路，适应数字化模式，以规范取代规制，最高人民法院可以根据下级法院在审理与裁判相关涉数字经济案件时的实际情况，及时发布指导性案例，明确裁判摘要与要旨，统一相关裁判标准。

（二）主动保障

1.立法创新：推进数据有序共享交换。数字经济是以数据为增值服务为主的产业，因此数据的流通与交换对数字经济的后续发展至关重要，若想推动数据的自由交换，前提条件即是立法必须明确数据权属，关于数据权属问题已有四种观点，分别为归属平台所有、个人所有、个人与平台共有以及公共所有。但由于数据权利的多重属性，往往与个人信息、企业信息、公共信息以及国家信息容易发生竞合，因而“从法律条文的角度分析或从法律教义的角度分析，无论哪种观点都无法得到支持”[12](p69)。但是需要指出的是，个人数据必须受到法律保护，以及数字经济所需数据的流动性与共享性也需要得以保障。综上所述，对于数据在不同场景下表现出不同属性，在立法阶段需加以甄别，厘清个人数据、平台数据以及公共数据之间的权属界限，遵循保障人权与保障数字经济可持续发展这一立法目的，分别进行立法，达到明确相关数据权属，推动在数字经济链条中数据能够自由流通。虽然数据如何赋权尚有争议，但立法可以肯定数据的权益属性，而不是重点强调数据的资源属性，正如《上海市数据条例》专章规定了“数据权益保护”，由此肯定了数据的权利属性，对数据权属作出初步探索，有力推动了数据交易活动的开展。

“如果交易的客体属于无形权利，则使之证券化，以促进流通。”[13](p22)因此对数据权作出正面立法肯定后，还可以引入商法中的资产证券化相关制度，尝试构建数据信托与数据证券化，鼓励各数据主体合作开发数据，进一步推动数据交易制度完善，以此实现数据的价值创造。将各主体所持有短期内无法变现的，但具有商业价值（持续现金流）的数据作为基础资产，通过特殊数据目的机构向社会发售数据支持证券，并将数据的收益偿付数据证券的本息（图3），通过数据要素市场与金融市场有机结合，可大大增强数据的可流通性。因此在未来的数字立法工作中，需要做到前瞻性立法，赋予数据以类似于“物格”，正面肯定持有人、管理人的法律权益，而不是仅仅将数据作为一种数字经济的资源来看待，不仅可以发挥出数据的独立价值，还能满足数字经济交换共享的需求，并在法律层面上规范交换秩序，避免数字经济的“失范”。

2.执法突破：构建数据算法监管体制。数字资本的无序扩张通常会引发数据要素市场的经营者集中，从而使头部经营者建成庞大的商业数字帝国，进而引发数字垄断，使数据与数字技术分配不均，更为严重者可能危害国家数字经济发展大局与社会稳定。P2P平台庞氏骗局与蛋壳长租公寓的暴雷，无不说明构建适宜于数字经济的监管体系的重要性。

图3：数据证券化模式示意图

虽然《互联网信息服务算法推荐管理规定》对算法推荐者提出安全义务，但对数字经济的监管远远不够。如果想要对平台进行算法监管，必须要建立统一的算法监管机制，结束传统执法领域内条块分割、分业监管的历史，实现线上线下监管协同联动。在较长一段时间内，一些行政监管部门以审批代替监督，强调事先预防，但对于数字经济而言，事前的非灵活管理往往会限制整个经济的活性，因而，更多地应该以事后问责替代事前监管，通过平台算法备案设置问责点[14](p22)。例如，算力网络建设是中国发展数字经济重要的投资领域，国内现有超过20个城市在建设人工智能计算中心，建议相关部门对算力市场的监管也主要采取事后监管方式，这有利于运营好中国的算力网络。同时，还应考量平台的主观过错，对显失公允的算法予以追责，如对运用“大数据杀熟”算法的平台可依据相关法律问责。当然，强调事后问责并不意味着放弃事前的审批制度，对涉及国家安全、金融安全与公共安全的算法依然需要事前审查，实现事前审批制度与事后问责制度并轨。此外，还可以引入算法评估制度，从平台算法的目的、内容、效果、伦理等多方面因素进行评估，诸如《加州算法自动化决策化系统问责法》对使用自动化决策系统为个人服务的企业规定了评估标准。以“算法监管算法”也不失为一种良好方法，通过数据算法监测平台对数据主体的算法进行分析，实现自动化的监管。由此可见，通过算法的监管实现数字权利享有程度的均衡，促使算法更多地给予欠发达地区以支持，以此更好地建设“大数据+智能政务”的数字化政府与社会治理体系。

3.智慧司法：建设人工智能司法服务。长期以来，司法服务被赋予客观性要求，以期望实现公正的司法效果，但是在传统审判模式下，依然会受到主观因素的影响，难以做到理想层面上的公正与客观。在数字语境下，我国法院建立了“在线三大规则”①《人民法院在线诉讼规则》于2021年8月1日施行，其明确了“在线三大规则”，即在线诉讼、在线调解、在线运行。，初步建立了数据司法。但随着人工智能技术的突破，人工智能司法成为一种可能，利用逻辑语言，将伦理道德、法律规定、案件事实转化为数字代码，将自然语言输入为编程语言，并提供大量的司法指导案例，让人工智能主动深度学习，建立司法模型与形成模拟思考，实现可视化的数字化正义。通过人工智能的运用，建立智能案件审理平台与矛盾纠纷解决平台，避免审理人员对案件产生主观影响。

但是需要指明的一点，人工智能并非代替专业法律人的思考，法律人的专业思考与人工智能模拟思考也并非对立，而是人工智能为法律人提供提示、纠错等服务，以及向司法机关提供解决立案难、执行难等传统司法难题的路径参考[15](p105)，例如“法官可以使用人工智能等技术制作裁判文书，由诉讼平台自动生成文书的部分要素或全部，法官予以完善或修改并最后确认”②浙江省高级人民法院印发《浙江法院网上诉讼指南（试行）》的通知（浙高法〔2018〕110号）。。将人工智能嵌入普通审判模式之中，引导当事人起诉、答辩、举证质证，分析与检验证据的三性，向法官与当事人提示证据的瑕疵，并结合案情与法律规定智能化生成文书，为法官裁判提供思路参考，节约司法资源以及节省当事人诉讼成本。同时可以利用人工智能对裁判文书进行检查纠错，避免出现“判处拘役一个月，缓刑一个月”③宋福林危险驾驶案，（2020）京0106刑初778号刑事判决书。出现缓刑适用错误的还存在于（2019）津0111刑初62号、（2018）沪0113刑初24号等刑事判决书中。的错误。总之，引入人工智能辅助司法，不仅可以做到更加客观公正，也能准确高效，满足数字经济效率与成本的需求。

4.主动守法：推动数字合规市场形成。法治应包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定良好法律。”[16](p199)因此推动数据要素市场主体主动开展合规建设，也是法治主动保障数字经济的应有之义。推动平台数字合规是整个数字合规的重中之重，对平台数据的“收集—整合—使用—共享—交易”整个数据运行链条进行合规检查，在现行法律框架内合法经营，主动地承担数据安全义务。同时还应建立起外部激励机制，对建立起合规管理的违法平台减免其法律责任，促使数字市场主体主动参与到合规建设中来。联合行业内部商会或联合会等组织制定自律标准，强化数字市场主体自觉守法意识与自律意识，培育经营者、消费者、企事业单位合规文化与主动守法意识，从主观上尊重法律，使数字市场竞争与交易更加守法，形成数字市场主体自觉遵守法律法规的诚信经营环境。

除了数字市场主体合规，也需要推动数据合规，包括数字经营者要主动检视数字市场上游产业链供给的数据风险，确保数据的来源与供给本身是正义的，从而构造数字安全基础。一方面，数据的占有人、处理人与收益权人应进一步增强数据合规意识；另一方面，政府应积极探索制定数据合规制度，识别数字市场经营者可能存在的数据合规风险，引入律师、企业法务与专家学者对合规制度建设的最终性、可靠性与风险规避性作出意见建议或结论，并为市场提供更为精准的风险提示参考信息。同时，还要求数字市场的经营者对企业的管理体系予以改革，增设个人数据保护机构，并对从业人员加以专业化培训；增加与优化技术措施，包括加密、脱敏、识别、安全管理等技术，由此实现数据源头与安全的技术合规。

结语

新兴的数字技术以及基于数字技术而兴起的数字经济给传统法治链条带来了现实的挑战，重塑了法律规则以及法治理论，深刻影响了未来法治的进程与方向。但不可否认的是，传统法治转变为数字化法治俨然成为必然。因此有必要极力促成法治链条与数字经济链条形成共轭，一方面，需要对传统法治链条加以改造，通过立法的补强，执法体系的变革以及数据技术司法运用加强法治对数字化的适应，以期更好地保障与规范数字经济；另一方面，法治链条需要创新，利用算法监督以及人工智能技术为数据交易以及共享提供可行与可靠的主动保障，通过法治链条对数字的主动适应之后又反哺于数字经济链，促使数字经济治理体系的最终落成。

然而，推动数字经济链条与法治链条的印合绝非易事，需要立法主体、执法主体、司法主体以及守法主体的共同建设，促使法治链条厘清与回应数字经济底层问题，无论是在传统的部门法领域，还是在新兴的数字权利、智慧司法、数字政府与智能政务上，发挥法治的有力保障作用是发展数字经济的应有之义。为此，需要构建全新的数字化法治理念，重塑法治社会的法律意识，方能形成多元主体参与数字治理的共建共治共享良好局面，从而不断接近更高水平的数字正义与发展高质量的数字经济。