反不正当竞争法视域下平台算法的法律规制

蔡 琳 吴若雨

1 问题的提出

国家互联网信息办公室2021年发布《数字中国发展报告（2020年）》显示，中国数字经济规模总量为世界第二，其中核心产业增加值占GDP的7.8%，成为驱动国家经济高质量发展的核心力量（杨鹤，2021［1］）。算法技术作为数字经济商业策略创新的基础引擎，正逐渐把数据化为资源和商品，悄然改变着市场竞争秩序的整体格局。其虽然利于平台商业模式的创新和数字经济运行效率的提升，但也为平台不正当竞争行为提供了工具与可能。即基于算法无生命的内设，通过“类别-使用”模式约束行为活动（Ananny，2016［2］），在引发涟漪效应的同时，成为恶性竞争滋生的温床，如过度的数据抓取行为、强制“二选一”行为以及算法恶意比价行为。这些行为主体均为具有经营者身份的电商平台，其在生产经营活动中过度使用本具有技术中立性的智能算法以获得自身利益，通过误导用户或争夺用户流量来增加自身潜在交易机会和增值收入，在挤压其他经营者生存空间的同时提升平台自身竞争力和潜在价值性。最终对市场秩序、行业秩序乃至经济秩序产生不利后果，在司法实践中产生众多平台新型不正当竞争纠纷，例如以“二选一”行为生发的格兰仕诉天猫案和京东起诉淘宝不正当竞争案、以“数据抓取”行为生发的北京微梦诉上海复娱不正当竞争案，以及以“算法比价”行为生发的天猫淘宝诉载和载信购物助手不正当竞争案等。

对于以上互联网新型不正当竞争纠纷，我国现行《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》均做了相关规定。但不同法律有着不同的具体规制路径，法律之间衔接的不足导致法律协调冲突，缺乏统一的违法性认定标准。当前，多数案件均通过《反不正当竞争法》的一般条款或互联网专条得以解决，该法相比较其他两法的局限性，更具备较强和较广的规制可能性。然而现行《反不正当竞争法》却并没有对平台使用算法技术滋生的不正当竞争行为进行类型化规定，一般条款与互联网专条难以对平台算法直接适用、竞争关系的认定在平台经济之中充满争议、损害赔偿责任的认定与豁免规则也并不完善，使得现行法律条款在对平台算法不正当竞争行为的规制中无法直接适用。因此，为了实现对新型不正当竞争行为的治理，防止其扰乱公平的竞争秩序，亟需完善《反不正当竞争法》对于平台算法不正当竞争行为的法律规制。

2 平台算法的不正当竞争行为梳理

以算法和数据作为关键要素的推动力，以平台为依托的数字经济不断发展。智能算法在支撑平台经济的过程中，通常可用于算法定价、算法推荐、算法比价、数据抓取等正常的经营活动之中。智能算法在运用时具备极强的隐蔽性，使得该运用技术的行为极易游走于合理合法且正当竞争的灰色边界。合理且适度的运用行为会促进平台经济的发展，然而无限制或恶意的利用行为则可能具备不正当竞争性，涉及平台算法不正当竞争的热点案例也于近年频出。为了对平台算法不正当竞争行为展开梳理研究，通过对中国裁判文书网、北大法宝等网站中现有公开的判决书进行检索，以“网络不正当竞争纠纷”为检索关键词，以2011-2021近十年间涉及平台算法的案件为样本来源，梳理了如下36个经典案例：

表1 2011-2021年涉及平台算法的典型案例

续表

续表

观察近十年来全国涉及平台算法不正当竞争行为的热点案例不难发现，在热点的指导案例与经典案例之中，社会影响力大且颇具代表性的涉案技术行为依次是过度的数据抓取行为（18件）、强制“二选一”行为（7件）、算法恶意比价行为（7件），以及其他不当技术行为（4件）。其中占据主要数量的前三类行为极大影响了平台经济的稳定秩序，在裁判过程中也面临着诸多争议。因此，对以过度的数据抓取行为、强制“二选一”行为和算法恶意比价行为为代表的平台算法不正当竞争行为的研究成为当务之急。

我国《反不正当竞争法》第二条中对“不正当竞争行为”进行了界定，将经营者生产经营活动中违反法律规定，影响市场竞争秩序，造成其他经营者或消费者合法权益损害的行为界定为不正当竞争行为。由此可见，不正当竞争行为应该具备以下几个特征——一是行为主体为经营者；二是行为本身发生在生产经营活动中且违反本法规定；三是行为后果对竞争秩序、其他经营者或消费者造成损害。比如，过度的数据抓取行为超过相关互联网平台协议的合理限度或未经过许可过度抓取、使用数据之时，会打击竞争对手的数据权益并对消费者消费意向产生误导；强制“二选一”行为通过“技术胁迫”设置不合理条件减损竞争对手的交易机会并通过消费者分摊隐形成本；算法恶意比价行为通过恶意跳转争夺用户流量或构成服务混淆等。因此，该三类行为使得经营者在生产经营活动中享受技术红利的同时，打击了竞争对手的竞争利益，对市场竞争秩序造成冲击，均属于不正当竞争行为。

2.1 过度的数据抓取行为

结合数据信息财产理论，经营者通过收集、加工、处理生产经营活动中的数据信息转化为具有重要商业价值的商业资产，有利于增加其竞争优势，因此数据抓取行为广泛存在于互联网平台。数据抓取一般通过以智能算法为支撑的爬虫技术得以实现，该技术是通过既定程序对数据进行检索和收集的一套程序或脚本。从爬虫技术的中立性来看，数据抓取行为自身也具备着竞争中性，适度的数据抓取行为有利于提升用户体验和新需求、提高市场创新能力并提升社会公共福利，比如通过该技术抓取公共卫生服务系统的医疗数据以支持健康风险评估（卞伟玮等，2017［3］）。然而一旦数据抓取行为过度，则会具备不正当竞争性。具体而言，数据抓取过度化的行为模式有以下四种。

第一，违反Robots协议“合理范围”的数据抓取行为。

平台在网页中设置并拓展Robots协议功能，以便在合理范围内限制数据抓取者，然而抓取者却可能超越Robots协议的合理范围，运用技术手段破坏或绕开Robots协议以进行数据抓取。Robots协议是针对网站所有者和数据爬取者的一项网络爬虫排除协议，要求在网站程序之中载明其禁止被抓取的网页，并进行是否允许爬取的风险提示，一旦数据被列明，则不应再被收集。该协议得到了行业的普遍遵守，成为广泛的行业惯例，具有商业道德属性。所以平台违反Robots协议抓取网站的内容，可能会认定为违背商业道德，从而构成不正当竞争。如在北京微梦创科网络技术有限公司诉云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷中，微梦公司诉称云智联公司未经许可抓取、推送、展示微梦公司旗下新浪微博的数据和内容，构成不正当竞争。法院经审理认为，云智联公司通过破坏或绕过新浪微博技术措施获取涉案数据，违反了新浪微博Robots协议的限制，具有不正当性。根据微梦公司提交的新浪微博Robots协议，以及双方均认可Robots协议可以约束包括网络爬虫在内的机器人这一事实，云智联公司在明知微梦公司限制除白名单以外的机器人抓取涉案数据的情况下仍然抓取涉案数据中的公开数据，具有明显的主观恶意。在该不正当竞争行为之下，实施数据抓取的平台方在服务范围上容易构成实质性替代，获得较大收益的同时，会造成数据被抓取的平台方用户注册和访问流量的损失，破坏其商业模式，侵害其数据权益所带来的经营利益。

第二，超出《开发者协议》“合理限度”的数据抓取行为。

平台通过OpenAPI合作模式向合作第三方开放合理范围内的数据，但第三方却可能违反相关协议运用技术手段获取合理范围之外的数据。OpenAPI的全称是应用编程接口，即把网站的服务封装成易被识别的数据接口，对第三方开发者予以开放并使用（叶维娜等，2011［4］），双方基于此共同认可并遵守约定的《开发者协议》。该协议本身具备合同上的法律效力，因此当开发者违反该协议时，数据被抓取方有权依据自己的意志提起违约之诉或不正当竞争侵权之诉。但由于该协议往往会约定开发者违约时应承担的诸如停止继续开放平台服务的限制行为，因此数据被抓取方对开发方进行相关限制无果而造成更强的损害后果之时，会选择依据《反不正当竞争法》对开发方进行更具全面覆盖力与影响力的追责并要求按照更明确更有力度的标准赔偿。如北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司关于不正当竞争纠纷一案中，微梦公司运营微博，二被告运营关于交友的脉脉软件及网站，双方均提交了新浪微博开放平台的《开发者协议》，证明双方曾通过微博平台OpenAPI进行合作。该协议约定了用户数据的收集使用与处理等相关规则，但二被告超出接口申请的数据范围，运用爬虫技术过度抓取用户职业和教育等信息，且在双方合作结束后，二被告不仅未按协议删除用户信息，仍对其进行大量使用，具备违法性与不正当性。在该不正当竞争行为之下，实施数据抓取的平台方未及时保护用户信息，侵犯了消费者隐私权和个人信息权益。同时侵害了数据被抓取方的商业秘密，使其平台计划运营受阻（许可，2017［5］），致使用户误认为信息泄露归结于其平台自身而致使用户流失、活跃度下降，损害平台声誉，直接影响其运营收入。

第三，不涉及协议而“非告知性”的非公开数据抓取行为。

在不涉及如Robots协议和《开发者协议》等任何协议的情况下，第三方可能超出必要限度直接采用技术手段对非公开数据进行抓取。因此一旦在非告知的情况下直接对非公开数据进行过度抓取，则具备违法性。如在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案中，两原告负责微信产品的运营，两被告通过聚客通“微信管理系统”收集微信用户非公开数据，并收集、存储及监控微信产品数据。对于非公开数据诸如聊天、支付等信息，是通过经营性用户与其他用户交互完成的，其并非属于经营性用户的单方公开信息，容易对其他用户的第三方信息安全构成威胁。在该不正当竞争行为之下，数据抓取方通过外挂等技术利用非公开的数据资源进行“搭便车”式经营活动“损人自肥”，违背商业道德，并对被抓取方既有数据资源竞争权益带来了实质性损害，危及平台整体效能发挥与后续发展。同时还恶化了多数用户的平台体验，影响广大消费者的福祉。

第四，未经许可对衍生数据抓取后的过度使用行为。

平台数据抓取方未经许可，可直接将另一平台包含原始数据与衍生数据的数据产品进行过度使用，作为自身获取商业利益的工具。数据产品是在属性数据、空间数据基础上构建的可以应用在不同领域的专题数据。由于其可以通过收集原始数据，结合特定算法深度分析生成衍生数据，因而具备着重要的商业价值，能为平台提供大数据分析参考。如在淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中，淘宝开发的“生意参谋”数据产品正是在收集用户行为痕迹信息的原始数据基础上（刁云芸，2019［6］），以趋势图、排行榜等图形呈现的指数型、统计型、预测型衍生数据。美景公司在其“咕咕互助平台”上以提供远程登录已订购涉案数据产品用于电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取数据内容并牟利（周澎，2020［7］），属于对数据抓取后的过度使用行为，具备不正当性。在该不正当竞争行为之下，数据抓取方未付出新的劳动创造而直接将数据产品作为自己获取商业利益的工具（杜前和沙丽，2020［8］），违背商业道德。同时也侵害了被抓取平台对于投入大量智力劳动成果在内的数据产品所享有的法定权益，损害了其对数据实际控制和使用而带来的经济利益，恶意破坏其商业模式。

结合国外数据抓取的竞争法案例来看，HiQ诉LinkedIn作为域外数据抓取行为第一案，同样与我国存在着共性特点，即法院对非告知情形下“公开数据”抓取的合法正当性予以了承认。LinkedIn是微软旗下的职业社交平台，HiQ作为一家数据分析公司，其发展的商业模式依赖于LinkedIn的公开数据，通过数据爬取以出售给相关企业。LinkedIn认为爬虫技术的应用对用户隐私构成威胁，试图阻止竞争对手从用户的公开资料中通过网络爬取个人信息，而HiQ认为LinkedIn通过垄断公共数据以排挤竞争对手。该案于2021年上诉到美国最高法院，退回第九巡回上诉法院重审后仍然肯定了之前的裁决，即对于公开访问的数据不应被禁止抓取，HiQ数据抓取行为是合理且适度的。由此可见，过度的数据抓取行为在国外也早已屡见不鲜，同样依据竞争法审理。然而美国法院在规制之时将社会公共利益放在了重要的位置，我国则更为重视经营者、消费者与整体公共利益的整体平衡。

因此，国内外针对过度的数据抓取行为，采用《反不正当竞争法》规制过度的数据抓取行为能够有效规避数据属性而阻止经营者搭数据之便车，保护主体竞争利益。然而对于我国而言，该法一般条款和兜底条款的应用却仍然在学术和司法实践中存在适用争议。

2.2 强制“二选一”行为

平台经济之间的竞争是综合技术、服务、商业模式上的竞争，更是规模与流量的竞争（李强治等，2022［9］），“二选一”行为在此形势下应运而生。“二选一”行为多集中于电商平台经济领域，分为商家自愿型和平台强制型（米卡热木·努尔麦买提，2021［10］）。对于商家自愿型，即基于佣金抽取规则的不同，商家在利益驱动和优惠政策的考量下，出于维稳边际成本等正当理由，以不和其他平台合作为条件，自愿签订独家经营协议。此情形属于双方为了各自利益而做出的双向选择，具备正当性。然而如若一方滥用市场支配地位，则《反垄断法》应对其制止，并不会落入《反不正当竞争法》视域。对于平台强制型，指平台利用本身的优势地位，通过“技术胁迫”设置不合理条件迫使商户仅与其进行独家合作。具体而言，实现强制“二选一”的手段会根据场景有所不同，其不正当竞争行为主要发生于两大场景。

第一，发生在外卖平台的不正当竞争行为。

在外卖平台的强制“二选一”行为中，经营者可以通过后台运用智能算法管理软件修改数据的方式，采取调高费率、置休服务（关店）、设置调高起送金额、调高配送费、缩小配送范围等手段，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台，给部分商家和竞争对手造成经济损失。比如国家市场监管局认可的“全国第一例网络不正当竞争案”——嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司不正当竞争案，该案的嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司作为某知名外卖平台海盐地区的代理商，通过后台管理软件修改数据的方式，缩小商家配送范围，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台，海盐县市场监管局依据《反不正当竞争法》第十二条第二款第二项的规定，认为洞洞拐公司迫使经营者退出另一平台的行为属于“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，构成不正当竞争并处罚20万元。在该不正当竞争行为之下，商家自主经营权等相关经济利益和消费者自由选择等相关利益均遭受了损害。一是经营者其他销售渠道和交易机会丧失的同时增加了经营风险，在经营者对平台的依赖度日渐增强而形成捆绑关系的基础上，对于交易合作谈判优势的话语权也会逐渐变弱。二是不同平台间转换成本的增加使得消费者被迫熟悉全新的平台规则，了解全新的福利成本，以此分摊经营者的隐形成本，使消费者成为强制“二选一”行为负效应的受害者（霍梅妮，2021［11］）。

第二，发生在购物平台的不正当竞争行为。

在购物平台的强制“二选一”行为中，经营者可通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施，或者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式，对其他经营者实施限制。比如2019年格兰仕诉天猫案中，格兰仕生活电器商业有限公司与拼多多平台合作后，被天猫要求退出拼多多平台，格兰仕并未遵从。之后，其天猫店铺开始遭遇技术干扰，被无故剔除“618”相关资源且在天猫搜索平台出现异常导致销售额暴跌，与天猫沟通也均未获天猫回应。最终该案以撤诉落下帷幕，双方“握手言和”。在该不正当竞争行为之下，强制“二选一”对其他平台经营者在整体市场中的公平竞争造成了损害和限制。面对市场上繁杂的经营者和大量用户，平台对优质品牌商家的锁定增加了平台的整体竞争力和潜在价值性。基于负外部性，其他平台会面对“极其有限”的经营者吸引“极其有限”的用户使平台竞争力减弱。市场壁垒的提高挤压了其他平台的生存空间，最终降低新经营者的入市积极性，减弱了整体市场活力。

结合国外“二选一”的竞争法案例来看，司法部诉Visa和Master案同样曾掀起了巨大的波澜。Visa和Master作为信用卡网络服务企业，在网路平台发行的问题上要求发行信用卡的银行进行“二选一”。美国法院在审理案件时认为在网络服务市场中，两家企业具备排除竞争的能力，在一定程度上干扰了市场的有序发展，降低了信用卡原本正常的功能发挥，损害了消费者的利益。此外，欧盟、日本以及我国台湾地区同样对于“二选一”行为的不正当性同样进行了广泛关注。由此可见，强制“二选一”行为在世界范围内都具备存在基础，其造成的影响也在冲击着经济竞争秩序。但从规制方向上，国内外学界常分析“二选一”行为可能是滥用市场支配地位、纵向垄断协议或是滥用相对优势行为，司法实践中通常采用《反垄断法》或《反不正当竞争法》进行规制。

然而，针对我国实际情况，《反垄断法》的规制前提必须是经营者已然构成市场支配地位，相较于具有市场支配地位的腾讯，针对携程、美团等具有相对优势的电商平台的全面打击，具有一定的局限性，因而站在反不正当竞争法视域下更具有规制余地。但随之的问题是虽然涉案行为确属不当使用技术手段的行为，但其针对的仅是自己所经营管理的后台，并非直接针对竞争对手的软件实施不正当技术手段，因此现有条款的适用至今在学界仍存在争议。

2.3 算法恶意比价行为

随着平台经营者白热化价格战持续打响，比价软件应运而生，比如帮5买、一淘网、360购物小蜜等软件，通过通用搜索和垂直搜索等技术重点识别产品特征，运用算法分配特征权重，呈现各类平台实时报价、价格曲线、店铺展示等内容，为用户提供决策参考。其在一定程度上促进了差异化营销，有利于打响品牌知名度，通过强化消费者购买意愿而提升商品的附加价值和潜在价值。然而，作为既比较价格又提供交易服务的比价平台，一旦比价行为恶意，则会具备不正当竞争性。具体而言，算法恶意比价的行为模式有以下两种。

第一，恶意插入深度链接，争夺用户流量。

在不脱离现有网页的基础上，消费者可直接浏览设链网站提供的链接网站上的内容。设链网站中的网页内容并非其本身所拥有，仅起到形式指引作用。一旦消费者点击某些内容，则会自动绕过真正电商平台而产生直接购买行为，但该行为也许并未经过其他经营者的授权许可。如天猫淘宝诉载和载信购物助手不正当竞争案中，“帮5买”作为被告方的比价软件过度嵌入天猫淘宝网页，该软件网站格局与天猫商城类似，区别在于其还提供针对其他购物网站的垂直搜索、比价和帮购等服务。用户可通过“帮5买”同时搜到不同购物网站的商品，进入商品详情页后，既可选择“自行购买”跳转到该商品的来源网站，也可选择“立即购买”通过“帮5买”网站代购。法院认为，虽然没有证据证明天猫商城总体流量有所减少，但消费者的流量起始入口的确产生了一定的变化。流量入口在电子商务网站中具有极大的经济价值，用户直接登录网站产生的流量与从其他渠道导入的流量各自所占的比例可以在一定程度上说明网站的经济价值。深度链接的插入使得天猫无法掌握消费者在消费之时的数据信息，受到用户流量所带来的商业价值损失等损害，该损害与正面的市场效应不符合比例原则，也有悖诚实信用原则和公认的商业道德，具备不正当性（孔祥俊，2013［12］）。在该不正当竞争行为之下，算法恶意比价方的行为已经突破了平台固有规则的限制，对其他平台经营者的正常经营造成过度妨碍，扰乱平台正常经营秩序，对电子商务网站的商业投入和创新带来负面影响，不利于保护公共利益。同时也侵害了用户和经营者正当获取信息的自由选择权，在用户流量争夺的过程中，减少平台经营者访问流量的同时也增加了消费者的流量成本（郭宗杰和崔茂杰，2020［13］）。

第二，恶意利用其他平台扩展业务，混淆服务来源。

消费者点击比价插件时的自动跳转，为收取增值服务费用或数据分析报酬提供了空间。且商品信息嵌入或悬浮的形式也涉及到修改了其他平台的页面，属于未经许可利用其他平台扩展自己的业务，易引用户误认构成混淆，达到误导并欺骗用户修改、关闭、卸载其他网络产品或服务等目的。如天猫淘宝诉“惠惠助手”比价软件不正当竞争案中，网易有道信息技术（北京）有限公司、北京网易有道计算机系统有限公司在天猫网和淘宝网上安装惠惠购物助手插件。用户下载惠惠购物助手插件后，使用浏览器在天猫和淘宝购物时，慧慧插件会自动嵌入天猫和淘宝页面，遮挡并覆盖二原告的网页，且在该网页嵌入广告和其他网站链接，造成原告在线营销服务费的损失，降低了其网站广告位的价值。同时，容易使公众对服务来源产生混淆和误认，误以为惠惠插件属于天猫和淘宝旗下或合作的系列产品，该种“搭便车”的行为具备不正当性。在该不正当竞争行为之下，算法恶意比价方使用其他平台页面资源并强行改变其页面布局，破坏了用户良好的使用体验，侵害用户知情权和自主选择权，且可能存在歧视性待遇。同时，算法恶意比价方免费利用其他平台已经积累的声誉和投入的成本费用提升自己的知名度，干扰其他平台正常经营的同时给其带来严重的经济与名誉损失，以上明显的损人利己性也违背了商业道德。长此以往，一旦陷入价格战的恶性竞争，算法恶意比价行为也有可能发展至各经营者主动联合比价软件提供自身数据，不利于实现竞争公平与自由，从而破坏电子商务和比价、帮购等服务共存的生态。

结合国外算法比价情况来看，主要运用独立比价网站的方式，直接对其他网络平台的数据库进行复制和储存，同步进行算法编译。比如在eBay 诉 Bidder’s Edge 案中，eBay作为P2P网站，会在其网页陈列商品；Bidder’s Edge作为拍卖汇总网站，会提供在线搜索和比价服务，对包括eBay在内的各类拍卖网站进行算法编译。eBay后以不正当竞争在内的多类原因为由诉请法院停止Bidder’s Edge的侵权行为。但法院在认定时会更多从“对动产的侵入”这一角度来衡量原告的禁令救济请求，而我国则更为强调算法恶意比价行为本身的不正当性。

因此，在国内外司法实践之中，“比价软件”在市场竞争内部常被认为属于违背公认商业道德和诚实信用原则的干扰行为。法院虽然会综合考虑被控行为是否对原告的正常经营造成过度妨碍、是否具有正面的市场效应，以及对市场竞争秩序所产生的影响，但由于对平台算法不正当竞争行为类型化规定的缺乏，只能遵循一般条款来认定被告的行为是否构成不正当竞争。

3 平台算法不正当竞争行为的法律规制困境

平台经营者广泛运用智能算法享受技术红利带来的商业便利，成为互联网竞争中的惯常手段，由此产生的竞争司法纠纷也已不再是个案存在。《反垄断法》的适用要求经营者实施了包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的垄断行为，对主体的垄断地位等要求过高导致其规制门槛性过高，而《电子商务法》第18、22和35条的零星条款也存在规制泛化和法律间协调援引困难的问题，过于强调平台是否实施某行为、存在权益损害可能性的情况而忽略对市场竞争效果的考察。《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《电子商务法》等现行法律在彼此交叉的基础上各有其适用漏洞，难以对平台算法进行恰当的规制。《反不正当竞争法》作为一部行为法，对平台算法不正当竞争行为更具有合理规制的最大可能性，且与算法技术导致的各类行为具备契合性，与司法实践具备整体统一性，但其仍然存在诸多规制困境。

3.1 一般条款与互联网专条对于平台算法难以直接适用

3.1.1 适用一般条款的困境分析

平台算法不正当竞争行为并没有在《反不正当竞争法》之中进行明确的界定，难以直接认定其属于不正当竞争行为，所以只能通过裁量和解释适用《反不正当竞争法》的原则条款，即第2条之中对于遵守自愿、平等、公平、诚信的原则以及法律和商业道德的规定。该条款的适用在司法实践中被法院尤其青睐，但是在学界却面临着诸多争议性探讨。

第一，一般条款难以对平台算法不正当竞争行为提供事先行为指引。

一般条款通常通过事后治理的方式，将被控行为落于事后检验的维度，在平台算法不正当竞争行为的个案中进行认定。平台算法的诸多运用方式使其成为平台经济竞争中的技术常态，然而该种条款缺乏类型化的规定以对平台提供警示作用，不能进行事先行为指引。如天猫淘宝诉载和载信购物助手不正当竞争案，正是在旧法中缺乏互联网新型竞争行为的类型化规定，法院不得不采用一般条款将算法恶意比价行为归结为不正当竞争行为。

第二，一般条款对平台算法不正当竞争行为的适用有极大的不确定性。

公平诚信原则以及商业道德的遵守，本质上是一种价值判断，并无明文标准定数。倘若过分依赖于法官对道德性的判断标准，容易导致自由裁量权扩大化（谢兰芳和黄细江，2018［14］），对平台算法不正当竞争行为的认定泛化。法外因素的判断标准容易与行为正当性判断之间存在潜在冲突（蒋舸，2014［15］），使平台算法非类型化竞争行为的套用充满争议。道德概念的抽象化与智能算法的复杂化之兼容性在互联网经济中的体现，是对传统商业道德与商业伦理认定的一大冲击。如强制“二选一”行为之中，具有极强网络效应和锁定效应的外卖平台在达成排他性交易时，其手段是否具有反不正当竞争法意义上的不正当性或者可责性，具备不明确的探讨空间。

第三，一般条款容易导致平台算法竞争行为评价“泛道德化”。

所谓泛道德化即过于强调竞争中的道德因素（蒋舸，2013［16］），容易使平台算法新型竞争行为的正当性认定出现偏差。具体而言，一是可能存在对商业道德和行业惯例认识的偏差，以过度数据抓取行为中的Robots协议为例，容易被法院轻易认定为特定商业模式而自动具备道德正当性。二是可能存在对竞争利益损害的判断和价值评价的偏差，将竞争利益的损害等同于对合法权益的损害，而忽略市场经济之中自由竞争的合理产物和互联网平台互联互通的特质，让使用算法的平台经营者习惯性处于“道德洼地”。

从国际情况来看，针对一般条款缺乏事先行为指引等问题，各国有着不同的解决方式，但整体共性在于严格限制一般条款的适用。比如德国《反不正当竞争法》针对第一条的一般条款设定之余，通过在“附件”中列出黑名单的方式，将一般条款中的适用范围更加细化与明确化，并且在一定的司法实践中对该黑名单进行优先适用，继而再将一般条款作为兜底条款进行辅助性适用。日本也另外出台单行法来严格规制不正当竞争行为，避免一般条款的滥用，此举对于我国有着一定的借鉴意义。

3.1.2 适用互联网专条的困境分析

《反不正当竞争法》于2017年修订后，专门增加了“概括+列举+兜底”形式的互联网专条。因而对于平台使用算法技术的行为，从《反不正当竞争法》第十二条的规制困境进行探讨，有利于完善对互联网不正当竞争行为的直接界定。

第一，概括条款中对“技术手段”的规定模糊。

《反不正当竞争法》第十二条第二款的第一句概括性语句，表明了经营者不得利用“技术手段”实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。然而对于如何界定法条中“技术手段”的概念和范围，如何对“技术手段”进行调查取证，却并未规定。比如将数据抓取行为轻易定性为“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”稍显牵强，并且使数据抓取行为的正当性运用排除在外。

第二，列举和兜底条款的适用存在限制。

对于过度的数据抓取行为，可以适用该法第12条的兜底条款，然而兜底条款同样具有一般条款的模糊性与主观性，且当前并未出台相应的司法解释对其进行进一步的阐释，比如合理限度对公共数据的抓取或仅违反爬虫协议的抓取，并不构成妨碍和破坏行为。对于强制“二选一”行为，第12条不正当行为的列举中虽然纳入了经营者应用技术而影响用户选择与其他经营者的服务行为，但是没有规定网络干扰表现形式的构成要件、判定标准和违法性认定方法，难以明确“二选一”的主观恶意和具体对象（曾晶，2022［17］）。此外，“用户”一词过于狭窄，采取扩大解释看似更为稳妥，即包括消费者、入驻商家在内的所有对象。对于算法恶意比价行为，同样可以从《反不正当竞争法》的兜底条款进行分析，然而兜底条款的适用需要严密的分析和推导，以避免概括性意思的含混。比价软件的运营者作为竞争法中的经营者，虽然从主体上可以适用该条款，但是在行为主观方面的认定上却存在着争议。

从国际情况来看，我国对于互联网专条的规定也是吸取国际经验的本土改进成果，但对于分类的细化、规定的明确方面存在着上升空间。比如日本《不正当竞争防止法》中针对过度数据抓取这一不正当竞争行为，引入了全新的“限定提供数据”条款，将不正当获取数据行为明确确立为不正当竞争行为，并赋予数据经营者一定的请求权以抵抗针对数据的不正当竞争。此举对于我国互联网专条规定的模糊性与适用受限性具有一定的借鉴意义。

3.2 平台经营者竞争关系的认定标准不统一

竞争关系包括狭义的竞争关系和广义的竞争关系。前者是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系，后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系（吴伟光，2019［18］）。在不正当竞争纠纷中，一般会先以竞争关系的存在作为认定起点，通过比较双方提供服务、用途、用户、经营范围及对象等因素判定经营者之间是否存在竞争关系（张钦坤和刘娜，2015［19］）。虽然在《反不正当竞争法》中没有对于认定竞争关系的规定，但在司法实践中，被告通常会以不存在竞争关系为由进行抗辩。因此法院在裁判过程中，通常需要对竞争关系的认定做出回应。其在互联网平台使用算法技术构成的新型不正当竞争纠纷之中也并不例外，一般是法院认定不正当竞争行为的起点，已然成为一项司法惯例。

瞬息万变的平台竞争成为算法技术与数据资源的应用争夺战，从侧面彰显着竞争关系的丰富多样。区别于传统竞争关系的认定，互联网平台经济的特性使得司法实践之中对个案的竞争关系认定标准更加不一，学术界也尚无定论。通过对新型不正当竞争纠纷的相关法律文书进行归纳分析，不难发现对于竞争关系的认定主要有三种标准。

第一，从经营范围和服务用途入手，判断双方是否具有直接的同业竞争关系。

该种模式与传统直接竞争关系认定的理念相契合，如深圳市谷米科技有限公司诉武汉元光科技有限公司不正当竞争纠纷案中（刁云芸，2019［20］），原告谷米公司为开发和运营“酷米客”APP提供实时公交查询服务，与公交公司达成合作以获取实时公交位置数据。被告元光公司为了发展其运营的同样提供实时公交查询服务的“车来了”APP，通过爬虫技术爬取“酷米客”APP以便获得更及时更精准的数据（曾雄，2018［21］），其首要争议焦点即双方是否存在竞争关系。法院认为，从经营范围来看，原告与被告经核准的经营项目中均包含“软件开发”，双方各自开发的应用软件也均系为用户提供定位、公交路线查询、路线规划、实时公交信息地理位置等服务。双方经营者的软件用途和服务范围均相同，因而存在竞争关系。但是，在平台经济的经营分工不断细化、业务领域不断重合和跨平台竞争不断发展的互联网时代，经营界限的逐渐模糊为竞争关系的认定带来困难。同时，仅从经营范围和服务用途入手认定竞争关系的这一标准，在和传统竞争关系相契合的同时也限定了法律适用的范围。

第二，从具体的经营行为进行考察，判断双方是否具有非同业经营者的间接竞争关系。

法院在对该类案件审理之时，会首先明确双方经营者存在竞争关系，但是在论证竞争关系时，并不会从经营范围相同这一方面进行理由阐释，而是会结合实际情况中具体的经营行为，从竞争行为争夺的用户群体和造成的损害等因素综合认定是否存在间接竞争关系。比如北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司其他不正当竞争纠纷案中，汉涛公司作为大众点评网的经营者，拥有大量消费者对商户的评价信息（刁云芸，2019［22］），百度公司在其百度地图和百度知道中大量使用了大众点评网的评价信息。汉涛公司诉其构成不正当竞争，然而百度公司作为被告方以不存在竞争关系为由进行抗辩。法院认为对于该案竞争关系的认定，不应局限于相同行业、领域或业态模式等固化传统要素，而应主张从具体经营行为出发，考量为自己或他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系（张心瑜和王翰，2019［23］）。因此，即便大众点评和百度知道、百度地图的经营模式不同，只要双方在具体的经营行为中争夺了相同的网络用户群体，即可存在竞争关系。该种认定标准扩大了竞争关系的实质内涵，属于对新型竞争关系传统认定标准的扩张。其对于竞争关系的认定是否过于泛化，使标准形同虚设，仍具备一定的争议。

第三，模糊化认定竞争关系并论证，即对此进行回避或淡化处理。

当竞争关系的识别与认定存在困难之时，为了避免难以准确认定与表述所带来的争议，不少法院在审理互联网平台不正当竞争案件之中对原被告双方的竞争关系的认定进行了回避（吴太轩，2017［24］），即采用第三种模式，但其并未否认竞争关系的存在且依旧适用竞争法进行审理。如杭州阿里巴巴广告有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等与南京码注网络科技有限公司等不正当竞争纠纷之中，阿里巴巴基于企业诚信体系收集用户授权而来的各类信息，通过自身模型逻辑技术整合成信息数据库作为“1680平台”及“诚信通”的核心资源，码注公司作为“企业名搜索”网站经营者，未经原告同意擅自获取数据用于商业开发和合作，构成不正当竞争行为。被告依旧首要辩称其与原告不存在竞争关系，主张自身是为各行各业提供企业信息聚合服务，无需注册账号、没有收费用户且不会销售货物，因此区别于众多企业店铺在内的“1688平台”这一网络批发平台。法院在裁判之时并没有将竞争关系是否存在列为争议焦点进行讨论认定，而是采取回避的态度，直接依据《反不正当竞争法》第二条一般条款予以规制，论证二原告受到的损害以及行为自身的不正当性。该种对竞争关系认定时的回避态度，受到了竞争关系不应成为不正当竞争案件处理前提和考量因素这一观点的影响。有学者甚至认为竞争关系的判定“是一种望文生义的做法”，其难免有些无法自圆其说，因其论述前提即是双方存在“广义的竞争关系”（王永强，2013［25］）。因此，竞争关系的认定标准作为一个变量，不应得到模糊论证与淡化处理。

从我国来看，平台算法的运用使竞争行为充满复杂性，相关法律条文也没有对竞争关系进行界定，更没有规定其统一的认定标准。1993年以及2017年新修订后的《反不正当竞争法》虽然均有对“其他经营者”的规定，但其是否为“竞争对手”，是否需要竞争关系的存在为前提，均没有得到解答，导致竞争关系在司法实践中的认定屡屡成为案件的争议焦点与裁判重难点。

从国际情况来看，不同国家同样对竞争关系有着不同的认定，也同样并未达成普遍统一的认定标准，均需要结合各国实际多样的市场行为、宏观的治理目的以及规制的综合手段进行认定。但对于竞争关系与市场所达到的规制方向存在着一定的共识，即从效果反推关系，从综合因素审视竞争行为进行关系的抽象认定。在这一方面，主要采纳了德国《大数据与竞争调研报告》中的裁判思路，对存在“竞争关系”与存在“竞争行为”的逻辑顺序进行调整，结合损害后果反推考量竞争关系，对于我国竞争关系的梳理与认定有着一定的借鉴意义。

3.3 平台损害赔偿责任的认定与豁免规则不明确

《反不正当竞争法》第四章第十七条规定经营者给他人造成损害的，应当承担民事责任。作为数据被过度抓取方、强制“二选一”行为以及算法恶意比价行为的利益受损方，其与平台算法使用方或因使用算法的平台获利方的利益更加紧密相连、与不正当竞争行为受到的损害更具有直接相关性。然而当前对于损害认定与豁免规则的规定仍然不够明确，为归责带来困难。

第一，互联网平台中的损害赔偿难以衡量。

在平台经济之中，算法技术和大数据的介入使得竞争机制日益复杂而隐蔽，对其他经营者和消费者等主体权益的损害也日益呈现多样化、难衡量的特征。动态竞争的经营者彼此利益纠葛且优劣势不断变换，其利益损害与优势丧失的直接原因，究竟是动态竞争的正常效果还是不正当竞争的违法性效果，始终缺乏相应的认定机制。由此导致利益损害的界定模糊，法院缺乏对其充分的说理和论证，为责任认定带来困难。此外，作为实际损失和数额评估的重要依据，在互联网经济之中仍然需要直面难以准确计算的困境。比如在过度的数据抓取行为之中，根据未经授权、违反协议等理由抓取到的页面数据所获得的收益该如何进行衡量；在强制“二选一”行为之中，因为技术措施的设置使交易额等经营利润受到的损失该如何进行衡量；在算法恶意比价行为之中，以用户群为基础所生发的业务增值等广告业务又该如何衡量。以上平台算法所致的不正当竞争行为均存在着经济损失或经济获益难以立刻体现或直接体现的情况。互联网平台的特性更容易使用户粘度与锁定深度下降，导致经营者竞争优势减弱。由于该特点的呈现具有长期性和不确定性，因而难以直接找到对损害赔偿加以证明的确切证据。

第二，平台经营者的责任豁免规则不明。

算法技术本身存在着中立性的特点，因而立法与司法也均应继续贯彻技术中立原则，为相关主体承担责任进行豁免情形的讨论。该原则在不正当竞争纠纷的相关实操中，应结合智能算法具体的使用方式、经营者最终的竞争目标以及运用智能算法所致的特殊市场竞争效果进行综合判定。当前在司法实践中，通过该原则对相关主体进行责任豁免的情形适用于技术提供者。那么由此引发的问题是，在竞争关系和利益关系错综复杂的平台经济之中，针对智能算法的平台经营者或技术使用者等相关获益方，是否应进行合理的法律责任豁免或是加强相关抗辩规则的规定。比如在过度的数据抓取行为之中，数据抓取方对抓取后的数据进行简单的整合，对生成产品加以利用之时，如果该产品相较被抓取方的产品并没有进行实质性创新，则可通过此抗辩进行责任的豁免——因其无法创造出新的效率，并无获益空间。再比如强制“二选一”行为之中，当平台受到竞争对手的强势敌对攻击而被迫采用技术手段进行防御性竞争之时，可否出于市场的良性竞争进行责任豁免。以及算法恶意比价行为中，当恶意比价造成的损害符合比例原则，其责任的豁免也应该相应得到讨论。因此，责任豁免规则的完善对于法律防线下保护算法技术的持续创新，推动社会经济与竞争秩序的良性运转既是机会，亦是挑战。

从国际情况来看，对责任豁免方面鲜少进行规定，但是各国对于损害赔偿所设置的法律责任却普遍具有很强的力度。比如德国的《反不正当竞争法》虽然并没有对惩罚性赔偿进行规定，但在司法实践中却普遍存在。对于损害赔偿的范围，不但包括运用网络行为可获得的预期利润，也对信用损害这一因素进行了认可性规定。基于以上损失超过的实际损失的范围，均属于惩罚性赔偿的范围。日本《不正当竞争防止法》中同样规定了对商誉损失等无形利益需要进行损害赔偿，对于完善我国平台不正当竞争行为的损害赔偿责任认定有着一定的借鉴意义。

4 平台算法不正当竞争行为的法律规制建议

《反不正当竞争法》作为保护竞争和市场干预之法，应在规制之时防止抑制算法技术和平台经济的发展。因此，针对规制困境，结合国际对于平台算法的反不正当竞争共性应对措施的借鉴情况，我国可通过加强一般条款与互联网专条针对平台算法的规定、明确平台经营者之间竞争关系的认定标准、完善平台损害赔偿范围与豁免规则进行规制，既能提升市场效率并促进自由价值的实现，又能防止发生技术扰乱竞争秩序的不利后果。

4.1 优化“价值”因素：加强一般条款与互联网专条针对平台算法的规定

反不正当竞争法在国际层面首先体现在1803年《保护工业产权巴黎公约》第十条之二，结合其中“尊贵商人”的理想模式，往往被视为在竞争中去维护“伦理”或者“商业伦理”的价值（Scheuerer等，2022［26］）。因此，针对前述一般条款与互联网专条难以直接适用的问题，在数字智能时代同样可以依据功能经济学来进行完善，通过引入比例原则和“效率”原则，优化一般条款中围绕商业道德的“价值”因素，解决一般条款中价值判断不确定的问题和“泛道德化”的问题。对一般条款的要素和商业道德的评价模式进行完善，纳入新的考量维度，有利于一般条款的直接适用。此外，欧盟通过《不正当商业行为（UCP）指令》等立法更加落实了“监管竞争”的理念，把企业的竞争措施视为各国不同的“监管沙箱”①“监管沙箱”是2015年英国金融监管局提出的创新监管理念，作为一个受监督的安全测试区，允许企业在真实的市场环境中，以真实的个人用户与企业用户为对象测试创新产品、服务和商业模式，有助于减少创新理念进入市场的时间与潜在成本，并降低监管的不确定性。。在鼓励商业模式的创新之余继续寻找新的最佳解决方案，并出口到其他司法管辖区，以降低监管的不确定性。因此，针对智能算法的新型不正当竞争行为，可以对互联网专条增加条款或完善司法解释，以扩宽互联网专条的直接适用，对平台算法不正当竞争行为提供事先行为指引，达成匹配性动态监管技术，提升技术运用与权益保护的能力。

第一，在一般条款中引入比例原则，优化妥当性、必要性和相称性的“价值”因素，以解决适用一般条款时在价值判断上的不确定性问题，判断竞争行为是否正当。从妥当性来看，可以判断竞争行为是否有利于达成正当目的，从竞争者主观意图和客观行为效果进行对比论证，再结合私益目的与公益目的共同判定（郑晓剑，2016［27］）。从必要性来看，可以判断该平台使用算法的竞争行为与其他能实现竞争目的的行为相比是否具有优越性，是否对他人利益损害最轻。此种判断可以结合市场竞争现状以及动态竞争所致的未来可能性考量经营者的算法应用模式。从相称性来看，可以判断竞争行为的收益和损害是否失衡，从市场竞争秩序的全局视角综合考量用户的消费者权益和算法使用方的竞争性权益。

第二，把“效率”纳入一般条款对竞争行为的影响分析之中，优化道德性、商业性的“价值”因素，以解决一般条款“泛道德化”的适用问题。道德高点与道德低地的相对性使得标准难以衡平，然而行业惯例和道德却产生于稳定的行为模式和社会关系之中（费孝通，2005［28］），因此也应在竞争行为的正当性认定之中不断降低对商业道德标准的依赖。为了避免“泛道德化”，《反不正当竞争法》的一般条款需要结合竞争机制以便被更为恰当地适用，体现竞争法的内核精神。即综合考量市场、产品、服务和价格等因素，判定其是否有利于稳定市场的竞争秩序，是否有利于保护其他经营者和消费者的合法权益。具体而言，可同时对数据抓取行为、“二选一”行为以及算法比价行为所引发的竞争行为产生的效果进行两方面考量，比较以上行为的积极效果和消极效果，判断标准是能否实质提高市场的经济效率。以数据抓取行为为例，当经营者对于抓取来的数据仅仅是单纯的整合利用，所生成的产品与原本被抓取方并不存在显著区别时，此种数据抓取行为就无法创造出新的效率。然而一旦经营者实施的竞争行为创造了新的效率，其行为就不应被判定为不正当竞争行为，后再结合公共利益等其他因素进行进一步的把握与衡量，最终确定其是否属于不正当竞争行为。

第三，在互联网专条中增加列举条款，优化技术性、指引性的“价值”因素，明确新型“技术手段”运用的构成要件，进行事先行为的指引。现行《反不正当竞争法》第12条并未完全囊括目前典型的几种新型平台算法的不正当竞争行为。从第12条的规制主体来看，网络平台、网络经营者、网络用户符合从事生产经营活动的主体要求；从规制技术来看，过度的数据抓取、强制“二选一”和算法恶意比价行为均符合互联网技术手段的要求；从规制空间来看，算法和数据也符合“利用网络”的互联网空间要求。因此可以通过明确新型“技术手段”运用的构成要件，进行类型化的列举，把数据抓取行为、“二选一”行为和算法比价等行为囊括其中，并且可以结合商业秘密等其他条款进行联合规制（林婧和陈琳，2021［29］）。

第四，通过司法解释的形式对互联网专条进行细化解释，优化合法性、正当性的“价值”因素，以解决兜底条款的适用问题。诸如“插入链接”“恶意不兼容”等行为逐渐发展成“类案”，兜底条款也仅仅以“妨碍、破坏”网络产品或者服务正常运行为标准，要素过于简单。不兼容的适用使其难以完全落入竞争行为违法认定和其他主体权益保护范围内，要么容易扩大适用，要么容易被排除在外无法适用。通过司法机关作出的解释和适用，可以对当前存在的局限性问题进行直接补充，更有利于在司法实践中加强对经营者不正当竞争行为的合法性与正当性的准确识别。

4.2 贯彻“秩序”理念：明确平台经营者之间竞争关系的认定标准

相比较我国的竞争法现状，国外在相关研究的发展方向上有着较为完善的理论机制。德国学者博德维希的《全球反不正当竞争法指引》中揭示当前针对反不正当竞争行为普遍所秉持的是“秩序”的理念，而非特定主体的某一特定利益。美国也在不正当竞争行为的规制中更加强调“竞争秩序”的价值理念（Stucke和Grunes，2016［30］）。从竞争关系的秩序来看，《巴黎公约》最初在对于竞争关系的认定上仅采用同业竞争关系的认定，因不适用于新业态发展而逐渐被摒弃。《反不正当竞争示范条款》则并未对“竞争行为”进行表述，没有直接的竞争关系不影响对不正当竞争行为的认定。在国际复杂的经济形势和国情差异的情况下，各国也有着不同的应对方式。法国、希腊、奥地利等国家以竞争关系为认定要件；德国、荷兰等国家逐渐不以竞争关系的认定作为不正当竞争行为的确认要件；而葡萄牙、卢森堡等国家需要结合个案判断是否存在竞争关系（孔祥俊，2017［31］）。在数据和算法的竞争法属性并未明晰的当下，需要以“秩序”理念的贯彻为根本，完善竞争关系的认定。在我国，平台经济的跨界性使得竞争关系的认定不明，在争夺用户流量和数据资源的竞争视角下，平台经营者们也许并没有在数量与类型上均全然明晰的竞争对手。根据经济学理论，竞争关系并非是非0即1的明确性定义范围，而是一个［0,1］的连续区间（沈冲，2011［32］），因而竞争关系无法按照传统既有的经营范围及行业领域因素确定。在此基础上，不同于传统竞争法意义上的竞争关系逻辑联系（陈兵，2019［33］），可以从经营行为目的、经营行为对象、经营行为所造成的损害结果这三个标准出发，结合对竞争秩序的破坏来综合认定，判断是否存在竞争关系。

第一，从经营行为目的判断平台之间是否存在竞争关系，贯彻经营行为目的共生的“秩序”理念。从经营行为目的来看，一般分为替代行为、争取交易机会和破坏他人竞争优势这三种类型（孔祥俊，2001［34］），其中可能存在单一目的可能同时存在交叉目的。从过度的数据抓取行为、强制“二选一”行为和算法恶意比价行为中对网页服务器、竞争对手用户群和商品价格等数据的运用模式可知，数据自身具有非排他性和非竞争性，对其的收集并非一定以剥夺其他经营者的竞争资源为代价。因此在竞争关系的确定之时，如若产生通过抢夺竞争资源而达到争取交易机会的目的，则有可能最终构成实质性替代。同时，“以不正当方式减损其他经营者同性质的市场竞争优势地位”这一由头也在于具体数据运用和算法技术的共生模式（蔡川子，2021［35］），因此破坏他人竞争优势也很有可能成为替代行为和争取交易机会的最终目的。在经营行为目的三类型交叉的基础上，在广义竞争关系的逻辑下，该认定标准对于平台算法的适用存在合理性。

第二，从经营行为对象判断平台之间是否存在竞争关系，贯彻经营行为对象统一的“秩序”理念。经营行为对象一般指经营行为所指向的用户群以及所争取的用户流量。竞争永远处于动态变化阶段，而竞争秩序却是相对稳定的存在。虽然互联网平台经营者各领域有所不同，但互联网竞争秩序的背后面对的用户却有可能存在大范围重合。不同平台经营者的差异性并不影响提供服务的相似性以及消费群体的统一性，随着市场的开拓与核心竞争力的提升，主体差异性也将愈发扩大。在此基础上，结合数据运用模式、算法服务方式、新产品的价值等因素，可以通过“穿透式”视角对覆盖平台市场的统合性竞争下的广义竞争关系进行调整，关注竞争双方争取的客体范围。把标准落于其新产品的价值和更具亮点的服务所吸引的用户消费者群体，有利于更好的认定竞争关系。

第三，从经营行为所造成的损害结果判断平台之间是否存在竞争关系，贯彻经营行为损害结果差异的“秩序”理念。一般而言，所造成的损害结果会综合考虑市场秩序、其他经营者和消费者的利益衡量，判断其是否超过了可容忍必要限度。针对不同的具体案件，还应对经营行为所造成损害结果的聚焦前提进行讨论。比如在过度的数据抓取行为之中，对其客观要件层面的讨论可以聚焦于是否出于数据抓取方实施了竞争行为而非违反了双方协议才导致的损害结果；在强制“二选一”行为之中，可以聚焦于是否因技术措施被限制发展导致损害效果而非“二选一”行为自身；在算法恶意比价行为之中，可以聚焦于是否是比价方采取的竞争行为所致损害结果而非出于超过客观授权的范围。

4.3 注重“平衡”机制：完善平台损害赔偿范围与豁免规则

国际对于智能算法的研究起步较早，在竞争领域中较为重视对竞争行为损害及其法律规范的及时调整。以欧盟《通用数据保护条例》、日本《不正当竞争防止法》与德国《反不正当竞争法》等为代表的立法中，对数据利益、算法侵权、行为不正当性认定进行了完善，并且加强法律责任的设置与赔偿机制。采取混合立法模式的德国直接在《反不正当竞争法》中列出刑事责任条款（Ohly和范长军，2018［36］），日本也在其《不正当竞争防止法》中列出了更为明确的赔偿机制与刑事刑罚。但与此同时，美国也会更多采取“行业自律”的方式，给予经营者更多的责任豁免与发展空间，以便智能算法不断提升市场效率、激发市场活力。因此，结合我国实际，应以“平衡”为基础，一方面，针对互联网平台经营者的损害和获利在实践中往往难以具体衡量的问题，对其损害赔偿责任给予细化认定，明确责任承担的赔偿范围及其参考因素，加强赔偿力度；另一方面，也应赋予各经营者一定的抗辩以豁免损害赔偿责任，在复杂的不正当竞争行为产生的竞争效果之中，平衡经济上的发展正当性与法律上的合规性，注重多元利益的平衡。

第一，结合具体案情明确客观损害的赔偿范围，注重平台赔偿的“平衡”机制，针对互联网行业特性细化赔偿标准。平台在市场之中拥有着不同的市场地位，相对弱势的经营者往往会遭受更大程度的损失。相对强势的经营者往往拥有强大的技术水平占据技术高地，其利用算法造成的不正当竞争行为的获利与损失难以匹配，因此需要结合具体个案全面确定损失。具体而言，一是明确不正当竞争行为对其他经营者带来的直接利益和未来利益的损失。直接利益可以结合平台正常生产经营活动的盈利情况，计算被算法技术侵扰之时的非正常经营活动的盈利差额比。间接利益可以是因被过度抓取数据、被强制“二选一”和被恶意比价之时造成用户流量减少导致广告和产品销售等损失。二是明确不正当竞争行为对其他经营者带来的商誉损失。算法不正当竞争行为往往会潜移默化地改变公众对平台经营者的感受与看法，长此以往会侵害平台正常运行之时的产品和服务的平稳秩序，打击优良商誉。三是明确不正当竞争行为对其他经营者带来的其他费用。由于平台使用算法技术的隐蔽性高、专业性强，取证时往往需要大量的公证费用、调查费用以及邀请专家的评估费用等具有技术门槛的必要费用，因而应当纳入赔偿范围。四是明确不正当竞争行为对使用算法的平台经营者的获利收入。鉴于平台市场获益的特殊性，可以纳入量化分析法和定性分析法（刘晓，2018［37］），对获利平台方进行科学的标准衡量。比如以过度的数据抓取行为为例，采用量化分析法可以通过分析抓取的数据在侵权产品或服务中所占的比例，来确认所带来的利益；采用定性分析法可以通过分析侵权产品或服务中被抓取数据所占的比例，来分割所带来的利益。

第二，为经营者设置具体的抗辩规则以豁免损害赔偿责任，注重行业发展的“平衡”机制，给予经营者一定程度的免责激发市场活力。从抗辩免责来看，正当理由与抗辩常被视为同义交替使用，正当理由近似于广义的抗辩，是公平与自由价值的内涵所在，因而具有设置的合理性。首先是效率抗辩。当经济要素得到充分涌流，经营者效率的提升将会导致社会总福利的增加。然而一旦经营者并不能给其他经营者和消费者带来福利时，则效率抗辩无法运用，其欠缺充足的正当理由。此外，交易习惯的遵守也有利于资源的合理配置，因而在侵犯消费者隐私权的基础上，如若经营者基于算法技术的合理使用并未逾越自由的边界之外，则对其他主体收益的正常获取行为也应被豁免。其次是公平抗辩。正如前述，公平作为基本价值，当个体利益、集体利益、公共利益和国家利益能够和谐共生、互利共赢之时，经营者对个别利益的折损也应被豁免，即最大程度的实现机会公平与结果公平的平衡。最后是竞争抗辩。当竞争法的立法目标遭到阻碍，竞争这一核心要素则难以体现于社会资源配置与社会发展之中。在有条件且可实现的前提下对竞争对手生成的有效竞争行为，应纳入经济有益的考量，排除在滥用行为之外，以克服市场缺陷。对于其应满足的要求，一是需要足够“善意”。其可结合主观意图与客观行为等因素进行判断，前提是有充分的证据证明技术运用行为出于对自身的保护性与竞争的有效性。二是属于被动的“应对”。其被动性体现于对市场局势变化的应对，或者对竞争对手的被迫应对等诸如此类的防御性竞争。当然，一旦最初目的符合于此，随着不正当竞争行为长期的深化与持续，逐渐超出“应对”的合理范围之时，则应排除竞争抗辩的使用，在此限度之外进行追责。