基于著作权保护的视听作品固定性问题探析

董建申

(齐齐哈尔市科学技术情报研究所，黑龙江 齐齐哈尔 161000)

北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷案(下称“新浪中超赛事直播著作权纠纷案”)在2020年出判，其判决指出：电影类作品定义中“摄制在一定的介质上”不能简单等同于“固定”或“稳定地固定”。[1]“固定”或“稳定地固定”并不是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(简称电影及类电影作品)的构成要件。央视国际网络有限公司与上海聚力传媒技术有限公司著作权纠纷案中，法院认为“我国著作权法对类电影作品的保护提出了“摄制在一定介质”上就是作品的固定性的要求，即类电影作品在我国得到保护应符合“固定性”的构成要件。[2]《著作权法》其第三条第六项中将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，对视听作品的构成要件的讨论使作品的固定性要件再次成为焦点话题。

一、视听作品的概念与特征

法国法院最先判定了电影作品与类电影作品应当构成独立类型作品受著作权保护[3]，随后美国最高法院在Kalem Co. v. Harper Bros.案(《宾虚传》)中也判定电影片可以作为独立作品并不对原著小说构成侵权。受成员国的国内法影响，《伯尔尼公约》在布鲁塞尔修订文本将“电影作品与以类似摄制电影的方式表现的作品”纳入公约保护的范围。公约修订的专家组似乎想通过电影作品制作的方式，将电影作品与电视画面进行区分，认为电影作品是必须固定在“胶片”上的，但电视画面则可能是未固定的。

一些国家的立法则并未像公约这般强调电影作品与其他动态画面的区分，而是采用了更为宽泛的现代种类的“视听作品”的概念，并做出了相应的定义。如美国版权法规定“视听作品”是由一系列相关图像组成的作品，这些图像旨在通过使用投影仪、屏幕或其他电子设备来显示，不论其是否有伴音，也不管其用以表现的实物(如胶片或磁带)的性质如何。[4]法国《知识产权法典》第L112-2第6项则规定了“电影作品和其他包括动画序列的有声或无声的作品，统称为视听作品”。在国际公约层面，《版权与表演权利法案》中规定，视听作品是指一系列相关视觉图像和伴音(如有)的集合，这些图像和伴音能够通过机械、电子或其他设备显示为动态图像，且不考虑视觉图像和声音所承载的物质载体的性质，但不包括广播。《分区域一体化协定(卡塔赫纳协定)》关于版权和邻接权的共同规定中，“视听作品”是指由一系列连接的图像表达，无论是否包含声音，其主要目的是通过投影装置或任何其他传达图像和声音的手段来显示，而不论所述作品所体现的物理媒介的特征如何。

从上述现有的对视听作品的定义中可知：第一，视听作品是一系列关联的活动图像或影像；第二，带有伴音或不带伴音；第三，视听作品可以是固定的，也可以是不固定的。

二、固定视角下视听作品的保护模式

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条第二款规定，公约的各成员国可以通过国内立法规定一般作品或者任何特定种类的作品必须以固定作为受著作权保护的行使要件。这就导致了现有的立法中关于固定的选择存在几种立法模式。

(一)德国著作权法：不以固定为所有作品受版权保护的要件

德国《著作权法》中任何作品获得版权保护都不要求固定，即便是大多数国家以及国际公约都要求“摄制在一定介质上”的电影作品也不需要固定。[5]其认为电影作品是将不同的作品(例如，语言作品或者音乐作品)组合连接在一起并将之转化为图片，此种作品是对通过摄影或者类似于摄影的方式取得的图片的动态排列，图像的制作是以何种录制技术完成并不具有决定性意义，同样不重要的还有作品的内容、格式和长期的可固定性。因此，电视画面、现场直播画面的保护均可适用电影作品的保护；若制作者只是将画面制作成“音像制品”而没有投入智力性创作的，只能获得邻接权保护(《德国著作权法》第94条)。[6]而现场直播这样的动态画面则可以根据《德国著作权法》第87条予以保护。

基于近似的立法传统，似乎德国的著作权立法值得我国借鉴。然而，从实际的情况出发，却并非如此。一方面，德国著作权法上对连续动态画面的分类保护是十分细致的，我国的《著作权法》并未有这样细致的分类，新《著作权法》以“视听作品”的概念取代了“电影作品与类电影作品”的做法，更表明了我国著作权法对连续动态画面的保护不打算向德国法靠拢；另一方面，德国法中判断连续动态画面适用著作权保护还是邻接权保护往往依靠的是对“独创性”的判断，我国《著作权法》上独创性判断标准十分模糊，不利于司法实践中的实际操作。

(二)美国版权法：将固定作为所有作品受保护的前提要件

美国《1976年版权法》规定了，任何“被创作(created)出来的作品”是指首次固定(fixed)于复制件或者唱片上的作品。“固定”是指“作品固定在有形的表达媒介上”，即作品由作者或者经作者同意的他人放置于复制品或者录音制品上，并且其稳定性和长期性要让人足以在大于瞬间的时间跨度内能对作品进行感知、复制或传播。美国版权法对固定进行了一般的定义之后， 特别地规定了“声音、图像或者两者结合的作品”在传播的同时可以被固定的，视为固定。美国版权法上固定的标准是“实际固定”标准，是著作法上现在普遍适用的标准。其主要强调了以下三方面的内容：一是作品固定的载体是有形的物质实体；二是其固定的时间大于瞬间的时间跨度；三是声、画同时传播视为固定。视听作品是一系列相关动态画面的集合，也必须固定在有形的物质载体中；未固定的一些画面则只能寻求普通法的保护。[7]

有学者认为，我们国家的著作权立法可以借鉴美国的模式，将作品受保护的形式要件扩大解释至包含“固定”的含义。[8]但美国版权立法是其采用版权保护“双轨制”的产物，未固定的作品可以受各州版权制度保护，作品固定启动的是联邦版权保护。同时，“音画同播视为固定”属于法律拟制，这种立法极具本国特色也极为罕见。我国著作权法并未规定“固定”作为作品受保护的形式要件，也并未有“视为固定”的法律拟制。加之，我国著作权保护承袭的是大陆法系的传统，对英美法系部分借鉴，实则与美国的版权保护差异甚大，其立法模式并不适宜引入我国。

(三)英国版权法：不以固定作为一般作品受保护的要件，但在具体作品类型上要求固定

英国《1988版权、外观设计和专利法案》列举了受该法案保护的作品，其中，将“录音、电影、广播或有线电视节目”作为一个类型。“电影”是指通过物质媒介产生、记录的动态图像。英国似乎很早就认识到了一个事实，即这种“动态图像”可能同时是一个创造性的作品，也有可能只是某些动态作品的固定物。《1988版权、外观设计和专利法案》分别对录音、广播、电影作解释之后，还强调了电影作品可以获得著作权保护，但是对既存的声音、画面的录制品不能获得著作权保护，但是可以获得邻接权保护。英国的版权保护之所以融合著作权与邻接权，主要有以下两个原因：第一，英国的《租赁权指令》(《Rental Rights Directive)和《期限指令》(《Duration of copyright in sound recordings and films》)中规定了电影导演在期限之内享有著作权(包括著作权人身权)，但电影导演并不是电影的创作者，其享有《租赁权指令》中的出租权、出借权以及发行权的前提就是将电影作品固定，并以此作为其权利期限的起始时间。[9]第二是考虑其与戏剧作品的区分。在Norowzian v. Arks Ltd (No. 2)一案中，法院认为任何电影作品实际上就是戏剧作品的一个部分，其在定义上也并未明确被排除在戏剧作品之外。但里查德·巴克斯顿法官指出，对戏剧作品固定的画面只是电影作品的一个类型，即电影制品，其区别于戏剧作品。[10]基于上述两个因素，英国在版权立法的时候要求电影作品必须是固定的。对于存在的未固定的动态图像，如“通过无线电报传输视觉图像、声音或其他信息”，《1988版权、外观设计和专利法案》中则另外规定了“广播权”予以保护。

三、我国著作权法中视听作品对固定要件的选择

我国《著作权法》采用了著作权与邻接权二元保护模式，对广播组织权作了相应的规定，较之于美国的独特立法或是德国的立法，英国的立法模式于我国有更大的参考意义。

(一)视听作品应当以固定作为其构成要件

我国《著作权法》引用视听作品的概念的时候应当要求其是可固定的。原因如下：

第一，尽管固定不是作为电影作品与类电影作品受版权保护的必要条件，但是《伯尔尼公约》始终坚持着电影作品必须具备固定的特征，要求视听作品“可固定在一定介质上”是对国际公约相关规定的回应。《伯尔尼公约》柏林会议确认电影作品受公约保护主要有以下两个因素：第一个方面与电影片作为特殊形式的戏剧作品相关；第二个方面与电影片作为文学、科学或艺术作品(“已有作品”)的电影制品相关。在这些原有作品的基础上，必须要有相当的技巧以使电影制作者获得“作者身份”。即，制作电影片需要对已有作品的摄制方式作出完整的系列判断；即使该作品从文字上看并未作任何改动，但将它固定在胶片上就会使它成为完全不同的结果。[11]布鲁塞尔修订会议期间，尽管大家都认为电视作品最后呈现的视觉效果与电影作品无异，但其仍然只能作为“类电影作品”受公约保护，而非等同于电影作品，这是因为电视作品有可能以未固定的方式存在。我国是《伯尔尼公约》的成员国，要求视听作品具备可固定性是对公约的回应。

第二，要求视听作品具备固定性，是对广播组织权立法的维护。我国新修正的《著作权法》对广播权的内涵作了全面的扩张，同时在第十条第十一项中广播权的概念以及第四十七条中广播组织的禁止权中都强调了“广播”是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”，但不包含信息网络传播权中的传播行为。 前者是公众不可自由选择只能接收信息的单向实时传播，后者为公众可在自己选定的时间和地点接收信息的交互式传播。[12]“广播”包含了一切单向实时(非交互式)传播或转播行为，当然地也包含了交互式的网络广播与转播行为。当网络直播画面以连续动态画面呈现，但是不具备预设形态、存在过多变动因素以及无法确定独创性的时候，就应当纳入广播权的保护范围。但是，若视听作品不受固定的限制，则上述连续动态画面就可以作为视听作品获得著作权保护，那么广播组织权就不再具有存在的意义。因此，应当要求视听作品需“固定在一定介质上”。

(二)视听作品固定要件的解读

如上文所述，美国版权法上的“实际固定”标准是现有的各个国家普遍适用的固定的标准。但实际上，这一标准是美国根据其宪法立法传统以及版权保护双轨制的特色而设立的，并不适合别国直接引用，尤其是作者权体系的国家。因为，要求作品获得版权保护必须实际固定在有形物质载体上，与赋予口述作品等未实际固定的作品类型版权保护的做法是相悖的。视听作品上的固定要件的解释，应当结合现有的版权保护制度以及传播技术发展的现状，适用“可固定”标准，即要求视听作品只需要具备“可固定性”即可。

第一，视听作品的固定于载体上的时间并不要求必须是持久的、稳定的，而是可以是短暂的。美国版权法上的“实际固定”标准要求作品与载体之间的结合“大于瞬间的时间跨度”。这一表述看似是明确的、合理的，但实则是模糊的、不确定的，因为“瞬间”的时间长度不能量化，无法明确这一界线。相较于美国版权法一直对“瞬间”的时间跨度的强调，我们更需要关注的应当是作品固定需达到的效果。从固定的目的看，作品的固定旨在将有形无体的作品具体化，使其能够被感知、复制与传播。当作品与载体之间的结合足以呈现出该效果，就实现的固定的目的，我们就可以说作品是“已经固定”的。届时，并不需要考量作品是否固定于载体超过了时间上的几分几秒，还是与载体结合了一天、一月、一年等。此外，在网络传播技术十分发达的今天，对作品感知、复制与传播都是分秒之间的事情。因此，固定的时间可以是长久的，也可以是短暂的。

第二，视听作品的固定载体多样化。电影作品与类电影作品中“摄制在一定介质上”的“介质”是指承载了另一种物质的物质。传播技术的发展必然导致的是承载作品载体的多样化，对于承载视听作品的“介质”我们也应当作更加广泛的解释。从《伯尔尼公约》对电影作品予以保护的讨论中可以知道，电影作品脱离戏剧作品形成一种新的作品类型，是因为固定于“胶片”上的电影画面呈现的效果不同于文字的表述、动作的表演。因为技术的落后，电影作品的载体局限于“胶片”。但在电子信号、电子脉冲等均可以呈现与传播作品的技术环境之下，视听作品的载体可以是“胶片”这样的有形物质载体，也可以是电磁波、公众信号等“无形介质”。

第三，视听作品的固定方式多样化。尽管“摄制”在司法实践或者是法律解释中常常被理解成“拍摄”，但是我国法律采纳的用语不是“拍摄”而是“摄制”，可以被广义地解释为“拍摄”与“制作”。[13]但实则上这种表述仍然存在歧义，会出现不同的解读，不适宜再继续适用。“固定”是作品的表现形式，可以涵盖更多的作品的制作方式，以适应将来可能出现的其他的视听作品的制作方法。

第四，视听作品具备可固定性，即表明创作者在视听作品的创作过程中对视听作品的声音、画面或两者之间的结合所呈现的效果是有一定预设的，而创作的行为、固定的行为都是为了促使其预设效果的出现。预设的效果与作品最终呈现的效果可以是不尽一致的，因为创作的过程中可能存在可变因素导致作品的最终结果是区别于创作者的预设。但是这些区别不应当导致作品最终的结果与预设结果之间存在实质变化。如一些直播的画面大多存在过多的可变因素，制作者无法预设画面的最终结果，这些画面在直播的过程中遭受侵权的，应当纳入广播组织权的保护范围，而非视听作品。

总之，综合现有的各国立法以及国际公约对视听作品的概念表述发现，是否将可固定作为视听作品的受保护要件是不明确的。但是，视听作品应当具备可固定性，这既是我国《著作权法》对《伯尔尼公约》的回应，也是我国《著作权法》修订中广播权扩张带来的必然选择。